STS 1493/1999, 21 de Diciembre de 1999

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1174/1998
Número de Resolución:1493/1999
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por Benito , María Antonieta y Carlos Francisco y en calidad de accion popular Julián

, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.6ª), por delito de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS, COHECHO y ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista prevenida por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido partes recurridas EL ABOGADO DEL ESTADO, Oscar , Diego y Sofía , estando representados los recurrentes Benito y María Antonieta respectivamente en escritos distintos por el Procurador Sr. Delgado Delgado; Carlos Francisco por el Procurador Sr. Vázquez Guillen, y Julián por el Procurador Sr. Jenaro Tejada. Por parte de los recurridos son representados respectivamente Oscar por la Procuradora Sra. Prieto Rebolledo; Diego por la Procuradora Sra. Gónzalez Díez y Sofía por el Procurador Sr. Rego Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, instruyó Sumario nº 3/1995 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.6ª), que con fecha 24 de febrero de 1998, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El procesado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras su nombramiento como Director General de la Guardia Civil, el 4 de Noviembre de 1986, y hasta el 7 de Diciembre de 1993, en que cesó en su mandato, desarrolló una incesante actividad delictiva amparado en su cargo público, con la finalidad de enriquecerse ilícitamente. Y así, como seguidamente se expondrá, se apropió de fondos públicos destinados a gastos reservados; exigió y obtuvo de las empresas constructoras que pretendían resultar adjudicatarias de los contratos de obras de la Guardia Civil, el pago de elevadas comisiones a cambio de tales adjudicaciones; consiguió de otras empresas, mediante engaño, el pago de determinadas sumas de dinero para la prestación de unos supuestos servicios de seguridad, que nunca se llegaron a efectuar; ocultó el considerable patrimonio que fue alcanzando a la Hacienda Pública; creó una sociedad,Europe Capital, para cobijar en ella parte de sus ilícitas ganancias y se valió en fin, a través de otros procesados, de una mecánica de ocultación de las mismas, en España y en Suiza, para mantener su opacidad. En concreto, Benito contó con la eficaz colaboración del también procesado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, con pleno conocimiento de su origen, se encargó de gestionar materialmente los cheques y en ocasiones el dinero en que se instrumentaban los fondos reservados y los pagos recibidos de las empresas constructoras, así como del procesado Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estableció, en las diversas sucursales del Banco Bilbao Vizcaya en que trabajó, una mecánica de ocultación de los ilícitos medios de pago ya aludidos, consistente en que, una vez recibidos tales cheques por Carlos Francisco , eran intercambiados por cheques bancarios al portador que a su vez eran objeto de un continuo fraccionamiento en su importe, mezclándose en cada operación con otros, tras lo cual eran ingresados en las distintas cuentas de Benito , o en adquisiciones inmobiliarias o en consumo privado, con objeto así de mantener la opacidad de los orígenes y de la titularidad de las operaciones. Para conseguir ocultar el origen, Jesús Carlos , como se verá mas adelante, hacía figurar en ocasiones en el dorso de los mismos y en las solicitudes de cheques que al efecto se confeccionaban, datos relativos a personas inexistentes o que eran ajenas a las operaciones bancarias . Benito y Carlos Francisco idearon igualmente la constitución, el 15 de febrero de 1990, de la Compañía EUROPE CAPITAL, S.L., a la que se hará especial referencia mas adelante, para la tenencia y ocultación de las ilícitas cantidades obtenidas por aquél, desempeñando Carlos Francisco el cargo de administrador único de la citada entidad hasta el 27 de octubre de 1993.

    I.

    1. En el período inmediatamente anterior al mandato de Benito al frente de la Guardia Civil, las cantidades presupuestariamente destinadas a gastos reservados se ingresaban en las cuentas de la Subcaja pagadora de la Dirección General, custodiándose por la Sección de Caja de la Jefatura de Administración y Contabilidad, donde se llevaban los oportunos libros mayor, diario y de caja, y se disponía de los fondos necesarios contra recibo firmado por el Director General, contabilizándose las disposiciones de estos gastos mediante los correspondientes justificantes.

      Tras la llegada de Benito a la Dirección General de la Guardia Civil, que tenía presupuestariamente asignados 58.382.000 pesetas anuales para destinar a gastos reservados, libradas trimestralmente por el Tesoro, éstas fueron traspasadas en metálico para su custodia a una caja fuerte ubicada en su Secretaría de Despacho, por orden expresa del Director General, suprimiendo así el anterior control contable de estos fondos y arrogándose en exclusiva la decisión sobre su aplicación concreta.

      También en esta etapa, a partir de 1987, estos fondos se vieron incrementados con partidas procedentes de la asignación presupuestaria correspondiente a la Secretaría de Estado para la Seguridad, que destinaba a la Dirección general de la Guardia Civil cantidades variables, de las que se disponía mediante cheques librados contra la cuenta número 25-012128-6 del Banco de España de fondos reservados y que se custodiaban de la misma manera.

      Una vez a su cargo las cantidades destinadas a gastos reservados, el procesado, en lugar de aplicarlas a los fines legalmente previstos, esto es, a sufragar los gastos necesarios para la defensa y seguridad del Estado y, en concreto, la prevención de la delincuencia, el mantenimiento del orden público y la lucha antiterrorista, se apropió de parte de estos fondos, ordenando a miembros de su Secretaría de Despacho y de su escolta personal que ingresaran en sus cuentas particulares diversas cantidades, cuya procedencia éstos desconocían. Así:

      - Adolfo ingresó 500.000 pts el 12 de Noviembre de 1991 en la Caja Postal.

      - Luis Angel depositó en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, 3.000.000 de pts, el 15 de Julio de 1991, y 500.000 y 700.000 pts. el 16 de Marzo de 1991.

      - Sergio ingresó 5.000.000 de pts. el 4 de Mayo de 1992 en Caja Postal.

      - Gonzalo en la agencia 4022 del Banco Bilbao Vizcaya 3.000.000 de pts el 9 de Octubre de 1989 y

      2.000.000 de pts. el 24 de Abril de 1991.

      - Eugenia depositó 1.000.000 de pts. en la misma agencia del Banco Bilbao Vizcaya, el 28 de Diciembre de 1992.

      - Cristobal 700.000 pts. en la misma agencia y entidad el 19 de Agosto de 1993 y

      - Juan Ignacio en la Caja Postal 4.500.000 pts. el 10 de Julio de 1991, 800.000 pts. el 10 de Octubre de 1991, 840.000 pts. el 9 de Febrero de 1992 y 2.000.000 de pesetas el 24 de Marzo de 1992.B) Del mismo modo, Benito incorporó a su patrimonio otras partidas fijas procedentes de las cantidades que le eran entregadas periódicamente por la Secretaría de Estado para la Seguridad del Ministerio del Interior para gastos reservados, a través de cheques librados contra la cuenta 25-012128-6 del Banco de España de gastos reservados, por importe de 11.500.000 pts mensuales hasta Noviembre de 1991, y de 12.500.000 pts a partir de Diciembre de 1991, así como sobresueldos que la Secretaría de Estado también le remitió, en ocasiones esporádicamente, como sucedió en el mes de Diciembre de los años 1987, 1988 y 1989, en los que percibió 7.000.000 de pts, y a partir del mes de Febrero de 1990 de manera fija, en que recibía mensualmente un cheque también librado contra la referida cuenta del Banco de España de gastos reservados, por importe de 5.000.000 de pts, que a partir del año 1992, y hasta su cese, en Diciembre de 1993, se vieron incrementados con otro cheque mensual más por importe también de

      5.000.0-00 de ptas, que el procesado hizo suyos aún conociendo la procedencia de tales pagos.

      En concreto, se apropió de los siguientes cheques librados contra la cuenta 25-012128-6 del Banco de España de la manera que a continuación se detalla:

      1. - CHEQUE nº NUM000

        Este cheque, por importe de 7.000.000 de pesetas, fue compensado el 24 de diciembre de 1987 en la oficina 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, ingresándose su producto en la cuenta nº 1212, a nombre de Benito .

      2. - CHEQUE nº NUM001

        El citado cheque, de 10.500.000 pesetas, cargado en la cuenta del Banco España con fecha de 9 de marzo de 1988, fue también compensado en la oficina 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, donde se abonó a la cuenta 1663 con fecha de 8 marzo, librándose contra ésta última cuenta el cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 2830280, de fecha 28 de marzo de 1988, por importe de 9.000.000 de pesetas, cantidad que Benito hizo suya ingresándola en la cuenta 1212 a su nombre. La cuenta 1663 figura abierta a nombre de Carlos Manuel , personalidad supuesta que era utilizada por Benito para ocultar el origen y destino de los fondos.

      3. - CHEQUE nº 3606468

        El citado cheque por importe de 11.500.000 pesetas, con fecha de cargo 8 de abril de 1988, fue compensado en la misma oficina y entidad que los de los apartados anteriores. En dicha sucursal se desglosó en cheque bancario, por importe de 5.000.000 de pesetas, y un ingreso en la cuenta nº 1663 referida en el párrafo anterior.

      4. - CHEQUE nº 3934756

        Benito se apropió también del importe de este cheque de 17.000.000 pesetas, cargado en la cuenta 25-012128-6 el día 3 de agosto de 1988, e ingresado directamente el día anterior en la cuenta 1810 del Banco Bilbao Vizcaya, cuyos titulares eran él mismo y Sofía que en ese tiempo mantenía con Benito una relación afectiva, sin que conste conociera el destino público de los fondos sustraídos por su compañero.

      5. - CHEQUE nº NUM002

        El cheque reseñado, de 10.000.000 de pesetas, cargado en cuenta el 14 de julio de 1988, fue compensado el día 13 de julio en la misma sucursal que los anteriores, ingresándose en la cuenta 1212 del Banco Bilbao Vizcaya, a nombre de Benito , 8.239.579 pesetas; el mismo día se emitió el cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya al portador nº 428958, por importe de 1.760.421 pesetas, que destinó Benito a la adquisición de un vehículo marca Volkswagen Golf, a nombre de su hijo Tomás , en la empresa "Valenciana del Automóvil, S.A.".

      6. - CHEQUE nº NUM003

        Este talón, de 12.500.000 pesetas, y cuya fecha de cargo en el Banco de España es de 24 de noviembre de 1988, fue compensado en el Banco Bilbao Vizcaya, sucursal 4022, donde, en unión de otros cheques a los que después haremos referencia, fue canjeado a su vez por otros que Benito utilizó para financiar la adquisición del chalet sito en la c/Osa Mayor, de Aravaca a Alfredo , a nombre de Sofía y la compra a "Gestión y Planificación Urbana, S.A." del chalet de la c/Aranzueque (Aravaca), igualmente a nombre de Sofía , quien posteriormente lo vendió a Tomás .7º y 8º.- CHEQUES nº NUM004 y NUM005

        Estos talones, por importes de 5.400.000 pesetas y 965.000 pesetas, respectivamente, fueron ingresados en las cuentas nº 1212 y 1810 de la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, titularidad de Benito y de Benito y Sofía , respectivamente, el día 12 de diciembre de 1988, habiendo sido cargados en la cuenta 25-012128-6 del Banco de España el día siguiente. El resto de 100.000 pesetas fue retirado por Benito en efectivo.

      7. - CHEQUE nº NUM006

        Este cheque, por importe de 7.000.000 de pesetas, cargado en la cuenta del Banco de España el 19 de diciembre de 1988, fue compensado en la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, abonándose el 17 de diciembre de 1988 en las siguientes partidas: 3.000.000 de pesetas en la cuenta 498002 de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya de Cambrils (Tarragona), a nombre de Benito ; 2.000.000 de pesetas en la cuenta 1810 del Banco Bilbao Vizcaya, a nombre de Benito y Sofía ; 500.000 pesetas en la cuenta 1212 del Banco Bilbao Vizcaya, cuyo titular era Benito ; y 1.500.000 pesetas que el propio Benito ingresó en la cuenta de otra persona.

      8. - CHEQUE nº NUM007

        Este cheque, por importe de 11.500.000 de pesetas, y cargado en la cuenta del Banco de España el 24 de enero de 1989, fue ingresado en la cuenta 1810, del Banco Bilbao Vizcaya, a nombre de Benito y Sofía , esa misma fecha.

      9. y 12º.- CHEQUES nº 5182723 y 5182744

        Estos cheques, por importes de 11.500.000 y 4.000.000 pesetas, respectivamente, fueron cargados en la cuenta del Banco de España el 19 de abril de 1989, y compensados en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya el 18 de abril de 1989, junto con otro cheque del Banco Hispano Americano, cuyo importe ascendía a 13.470.-000 pesetas, emitido por "F & G INVERSIONES S.A.." como consecuencia del vencimiento de una inversión en Deuda del Estado realizada por Luis Enrique a través de "Euroagentes, S.A.". Estos cheques sirvieron a su vez para financiar el cheque bancario al portador nº 2740941, del Banco Bilbao Vizcaya, por importe de 26.000.000 pesetas, solicitado a nombre de Jose María , personalidad ficticia, ingresándose el resto, 2.970.000 pesetas, en la cuenta 1810 titularidad de Benito y Sofía el mismo día 18 de abril.

      10. - CHEQUE nº 5182759

        Este cheque, por importe de 11.500.000 pesetas, cargado en la cuenta del Banco de España con fecha 8 de septiembre de 1989, fue canjeado, junto con otros a los que nos referiremos más adelante, por varios cheques bancarios al portador del Banco Bilbao Vizcaya; entre ellos el cheque nº 4271404 por

        6.256.677 pesetas emitido a solicitud de Sofía - sirvió para pagar a SIERRA COMENDADOR S.A. las obras que realizó en el chalet de la c/Osa Mayor de Aravaca propiedad de aquélla; el cheque nº 4271405 por

        1.472.500 pesetas fue destinado por Benito a la adquisición de objetos de arte en la Galería Biosca de Madrid; así mismo el cheque nº 4271406 por 4.770.823 pesetas fue ingresa-do en la cuenta nº 1022487 del Barclays Bank a nombre de KIWI COMPUTER S.A., compañía de la que formaba parte Sofía y Oscar .

      11. - CHEQUE nº 5563578

        Este talón, por importe de 11.500.000 pesetas, cargado en la cuenta del Banco de España el 18 de octubre de 1989, fue empleado para la emisión de dos cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya al portador, de fecha 17 de octubre de 1989, y por importes de 4.500.000 pesetas y 1.500.000 pesetas, respectivamente, cuya suma, 6.000.000 pesetas, fue ingresada el día 19 de octubre en la cuenta 1212 de la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, cuyo titular es Benito . Junto a estos dos cheques y en la misma fecha de 17 de octubre, se emitieron otros dos, por importes de 1.000.000 y 4.500.000 de pesetas, respectivamente, que fueron cobrados por "Industria y Técnica de Navarra, S.A." por la venta a Benito de un chalet en Cizur Menor (Navarra), operación que fue luego resuelta, por lo que la sociedad devolvió a Benito estas cantida-des. Poste-riormente esta entidad vendió a EUROPE CAPITAL S.A. el referido chalet.

      12. y 16º.- CHEQUES nº 6452573 y 6452586

        Ambos talones, que fueron cargados en la cuenta 25-12128-6 del Banco de España con fecha 14 demarzo de 1990, y cuyos importes ascendían 6.500.000 y 5.000.000 de pesetas, respectiva-mente, junto con el cheque de la Caja de Ahorros de Navarra nº 1851722, por importe de 5.300.000 pesetas solicitado por Industria y Técnica de Navarra S.A. de las cantidades satisfechas por Benito en relación al chalet de Cizur al que se hizo mención en el apartado anterior y junto con otros de distinta procedencia, una vez canjeados en la oficina 4022 del Banco Bilbao Vizcaya por otros cheques bancarios al portador, fueron empleados por Benito para ampliar en 24.000.000 de pesetas el capital de la sociedad EUROPE CAPITAL S.L. el 15 de enero de 1991, ingresando a tal efecto en la cuenta nº 12941-5 del Banco Bilbao Vizcaya, a nombre de la sociedad, la cantidad de 19.900.000 pesetas.

      13. y 18º.- CHEQUES nº 7287976 y 6931307

        Estos dos cheques por importe de 5.000.000 pts cada uno, fueron cargados en la cuenta del Banco de España el 12 de noviembre de 1990, siendo compensados en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya en unión de otro cheque del Banco de Comercio, por importe de 27.087.050 pesetas, librado por Luis Enrique quien entregó esta cantidad a Benito , tras lo cual se emitieron quince cheques bancarios por distintos importes de los que dispuso éste, utilizándose ficticiamente en la solicitud de los cheques nº 4772865, 4772866 y 4772868 la identidad de Clemente , quien ninguna relación tenía con los hechos.

      14. - CHEQUE nº NUM008

        Este cheque, por importe de 7.000.000 pesetas, fue cargado en la cuenta del Banco de España el 12 de enero de 1990, e ingresado por Benito en su cuenta 1212, de la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, el 11 de enero de 1990.

      15. y 21º.- CHEQUES nº NUM009 y NUM010

        Estos dos talones, por importe de 5.000.000 pesetas, fueron cargados en la cuenta del Banco de España el 26 de febrero de 1990 y, en unión de otros cheques cuya procedencia se explicará mas adelante, y del cheque bancario al portador nº 202097 del Banco de Comercio, de 11.450.000 pesetas, emitido por la sucursal 9931, a petición de Luis Enrique , contra fondos disponibles de éste en la sucursal de Murcia y que luego entregó a Benito , fueron compensados en la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, sirviendo para emitir, el 24 de febrero de 1990, los cheques nº 0073256 por importe de 7.000.000 pesetas; nº 0073258 por importe de 13.550.000 pesetas y el nº 0073259 de 8.000.000 pesetas, los cuales, en unión de otros a los que se hará referencia luego, se utilizaron para la emisión, el 10 de diciembre de 1990, en la agencia 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, del cheque bancario al portador nº 4773279, por importe de 1.530.572 pesetas, y del nº 4773278, por importe de 46.000.000 pesetas, apareciendo este último como cobrado por Clemente quien, como se ha dicho, oculta la disposición de los fondos por parte de Benito .

      16. - CHEQUE nº NUM011

        El presente cheque de 5.000.000 de pesetas, cargado en cuenta del Banco de España el 10 de mayo de 1990, fue compensado en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya el 9 de mayo de 1990, emitiéndose cinco cheques bancarios nº 4185576, 4185577, 4185578, 4185579 y 4185580, por importe de 1.000.000 de pesetas cada uno, y cuya solicitud se hizo a nombre de Clemente , de los que dispuso Benito .

      17. - CHEQUE nº 6452607

        El producto del citado documento, 5.000.000 de pesetas, que fue cargado en el Banco de España con fecha 8 de junio de 1990, lo ingresó Benito el 7 de junio de 1990 en la cuenta 1212, de la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, de la que era titular.

      18. - CHEQUE nº NUM012

        Del mismo modo que en el caso anterior, el producto del citado documento, 5.000.000 de pesetas, fue cargado en el Banco de España con fecha 8 de junio de 1990, ingresándose el 7 de junio de 1990 en la cuenta 1810, de la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, de la cual eran titulares Benito y Sofía .

      19. y 26º.- CHEQUES nº NUM013 y NUM014

        Los dos talones, por importe de 5.000.000 pesetas cada uno, fueron cargados en la cuenta del Banco de España el 8 de agosto de 1990 y, en unión de otros cheques bancarios, a los que nos referiremos más adelante, y del cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 2740941, por importe de 26.000.000 pesetasque tiene su origen en los cheques del Banco de España nº 5182723 y 5182744, como se dijo antes-fueron compensados en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, emitiéndose, el 7 de agosto de 1990, los siguientes cheques bancarios: nº 4773137 y 4773140, pagados por Caja; y los bancarios al portador números 4773141, 4773142, 4773143, 4773144 y 4773145, por importe de 10.000.000 pesetas el primero y de 15.000.000 pesetas los otros cuatro, que fueron cobrados por Benito con la supuesta identidad de Ernesto , quien, como en el caso de Clemente , ninguna relación tiene con los hechos. Un resto de 360.000 pesetas fue cobrado por Benito en efectivo.

      20. - CHEQUE nº 7287972

        El cheque, por importe de 5.000.000 de pesetas, fue cargado en la cuenta del Banco de España el 17 de octubre de 1990 y compensado el día antes en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, emitiéndose tres cheques bancarios, el nº 4772983 por importe de 2.000.000 pesetas; el nº 4772984, por el mismo importe y el nº 4772985, por importe de 1.000.000 pesetas. El primero fue compensado el día 29 de octubre de 1990 en el Banco Urquijo, ingresándose en una oficina de Pamplona en la cuenta de "COBADE S.A.", en pago de un suministro de mobiliario a Benito . El segundo fue ingresado el día 24 de octubre de 1990 en la cuenta 13856881 de la Caja Postal, de la que era titular Benito . El tercero, compensado en el Banco Comercial Español, fue cobrado el día 29 de octubre de 1990 por Jon , en pago por la compra de muebles por Benito para su casa de Cizur Menor (Navarra).

      21. - CHEQUE nº 7287989

        El cheque, por importe de 5.000.000 pesetas, y cargado en la cuenta del Banco de España el 31 de diciembre de 1990, fue compensado, en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, el 28 de diciembre de 1990, emitiéndose los cheques bancarios nº 4773009, 4773010, 4773011, 4773012 y 4773013 por importe de 1.000.000 pesetas cada uno. El primero fue cobrado por Benito por caja y los otros cuatro fueron cobrados por Matías , como parte del pago que efectuó Carlos Francisco como representante de Europe Capital, S.L., compradora de un piso en la calle Platerías, 4 de Madrid.

      22. - CHEQUE nº 7288000

        Este talón, por importe de 5.000.000 pesetas fue cargado en la cuenta del Banco de España el 16 de enero de 1991, y compensado en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya el día 15 de enero de 1991, fecha en la que se emitieron cinco cheques bancarios, por un importe de 1.000.000 de pesetas cada uno, que Benito hizo suyas. Los nº 4773064, 4773066, 4773067 y 4773068 se pidieron a nombre de Lorenzo , identidad supuesta, y aparecen cobrados una vez mas por el ya mencionado Clemente ; el quinto cheque, nº 47773065 fue cobrado por caja.

      23. - CHEQUE nº 7583647

        Este cheque, por importe de 5.000.000 pesetas, fue cargado en la cuenta del Banco de España el 18 de febrero de 1991 y, compensado el día 16 de febrero de 1991 en la sucursal 1265 del Banco Bilbao Vizcaya, junto con el cheque bancario nº 4151619, por importe de 900.000 pesetas, emitido el mismo día por la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, y cuyo reverso aparece supuestamente firmado por Clemente , dieron lugar a los cheques bancarios al portador del Banco Bilbao Vizcaya nº 4774677 por importe de 2.900.000 pesetas y nº 4774679 de 3.000.000 pesetas, cobrados por Benito el día 16 de febrero de 1991 en la sucursal 1265 del Banco Bilbao Vizcaya.

      24. y 32º.- CHEQUES nº 7583659 y 7583669

        Estos dos cheques, por importe de 5.000.000 pesetas cada uno, fueron cargados en la cuenta del Banco de España el día 26 de abril de 1991, y compensados en la sucursal 1265 del Banco Bilbao Vizcaya el día 25 de abril de 1991, emitiéndose dos cheques bancarios. El nº NUM015 por importe de 5.000.000 pesetas, emitido a nombre de Carlos María , decorador de la vivienda propiedad de Benito sita en el Pº de Ruiseñores, nº 35 de Zaragoza y el nº 5042590, por importe de 1.000.000 pesetas, emitido, a petición de Carlos Francisco , a nombre de UNICEF. Ambos cheques aparecen firmados en su reverso con el nombre de Clemente . El mismo día 25 de abril hay un pago por caja en efectivo de 4.000.000 pesetas, que completa los 5.000.000 pesetas de origen.

      25. y 34º.- CHEQUES nº NUM016 y NUM017

        Estos dos efectos, por importe de 5.000.000 pesetas cada uno, fueron cargados en la cuenta delBanco de España el día 10 de junio de 1991, y cobrados por Benito el día 7 de junio de 1991 en la sucursal 1265 del Banco Bilbao Vizcaya, apareciendo firmados en su reverso, una vez más, por el supuesto Clemente .

        1. El procesado Benito , en fechas no exactamente determinadas pero que pueden fijarse en torno al verano de 1989, mantuvo diversas reuniones en la sede de la Dirección General de la Guardia Civil con el Presidente del Consejo de Administración de la empresa CONSTRUCCIONES LAIN, S.A., Narciso y con el Consejero delegado de la empresa SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (OBRASCON), Ramón , con el objeto de tratar acerca de la seguridad de la construcción del primer tramo de la Autovía de Leizarán, que discurría entre el puerto de Aoiz y Lecumberri, del que ambas empresas, en unión temporal, habían resultado adjudica-tarias, recibiendo por ello durante tal año amenazas de la organización terrorista ETA. En el transcurso de una de dichas reuniones, el procesado, aprovechando el temor y la angustia que en el ánimo de los constructores habían producido tales amenazas, y amparado en la confianza que su cargo de Director General de la Guardia Civil generaba en el ámbito de la lucha antiterrorista, les propuso, en ejecución de un plan previamente concebido y con ánimo de lucro, la necesidad de que, al margen de las medidas de seguridad que proporcionaban los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, contrataran un supuesto servicio de contravigilancia, que llevarían a cabo terceras personas con las que Benito se ofreció a entrar en contacto, exigiendo para ello la máxima discreción y acordando efectuar el pago mediante la entrega de cheques bancarios a un mensajero, en el momento y lugar que telefónicamente les indicara un comunicante anónimo. De este modo, y en la creencia de que las cantidades se destinarían a los fines propuestos, las empresas LAIN, S.A. y OBRASCON, S.A. entregaron a Benito elevadas cantidades, de las que tan sólo han podido concretarse en esta causa 31.687.500 pesetas y 53.808.400 pesetas, respectivamente, que dicho procesa-do hizo suyas, sin que llevara a cabo tal contravigilancia. Así:

    2. La empresa CONSTRUCCIONES LAIN, S.A. solicitó, el 15 de septiembre de 1989, y con el objeto de abonar parte de los pagos acordados con el procesado Benito para sufragar la supuesta contravigilancia de las obras de la Autovía, la emisión, con cargo a su cuenta nº 61-0143-26 de la Caja de Ahorros de Madrid, de los cheques bancarios nº 0407593, 0407594, 0407595, 0407596, 0407597, 0407599 y 0407600, por importe de 1.000.000 de pesetas cada uno, los cuales fueron compensados en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya el 19 de septiembre de 1989, emitiéndose el cheque bancario nº 4271443 por

      7.000.000 de pesetas. Este cheque, en unión de otros bancarios emitidos por las empresas HUARTE S.A. y SIERRA COMENDADOR S.A. a los que nos referiremos mas adelante- financió la emisión, el 29 de mayo de 1990, entre otros cheques al portador, del cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 4185647, por importe de 1.000.000 pesetas, que fue ingresado, el 10 de noviembre de 1990, en la cuenta 1212 de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya 7396, de la que era titular Benito .

    3. Con idéntica finalidad, se emitieron, a solicitud de CONSTRUCCIONES LAIN, S.A., el 2 de abril de 1990, los cheques bancarios nº 4251005, 4251006 y 4251009 contra su cuenta en la sucursal 0548 del Banco Central Hispano, por importe de 500.000 pesetas cada uno. El 8 de Octubre de 1990 se emiten los cheques bancarios al portador nº 00140793, 00140794, 00140795, 00140796, 00140797, 00140798, 00140799, 00140801, 00140802, 00140803 y 00140804, por importe de 500.000 pesetas cada uno de los once, contra su cuenta nº 04114161-67 en el Natwest Bank. Y el 14 de Noviembre de 1990, se emitieron también, a solicitud de dicha sociedad y con la misma finalidad, quince cheques bancarios, del nº 4464398 al nº 446412, por la sucursal 1500 del Banco Central Hispano, y por importe de 1.000.000 pesetas cada uno, de los cuales once, cuyos números no se conocen, así como todos los demás anteriormente expuestos, fueron compensados por Matías el día 4 de febrero de 1991 en la sucursal 0321 del Banco Hispano Americano, quien recibió estos cheques de Carlos Francisco , administrador de Europe Capital, S.L. como parte del precio real, 135 millones de pts, en lugar de los 60 millones de pts consignados en la escritura pública, de venta del piso de la c/ Platerías nº 4, que si bien se adquirió a nombre de dicha sociedad, pertenecía realmente a Benito .

    4. Los cheques bancarios del Banco de Progreso (en la actualidad Banco Urquijo) nº 92080005, 92080006 y 92080021, por importe de 1.000.000 de pesetas los dos primeros y de 687.500 pesetas el tercero, librados a petición de LAIN, S.A., para hacer frente a los pagos ya mencionados, contra su cuenta corriente nº 830995-40, junto con el cheque del Banco Urquijo Unión 70387, emitido, con iguales fines, el 20 de julio de 1989 a petición de OBRASCON, S.A., por importe de 24.550.000 pts, en unión de otros, entre ellos los cheques nº 179971 y nº 160630 solicitados por SIERRA COMENDADOR, S.A. y HUARTE, respectivamente, fueron compensados en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya con fecha de 9 de agosto de 1989, siendo sustituidos por nuevos cheques bancarios que, -excepto el nº 4271238 por importe de 5.000.000 pesetas-, tras un nuevo canje de efectos, terminaron siendo cobrados en la caja de la sucursal por el procesado Benito . Este cheque nº 4271238, en unión de otros, entre ellos el bancario del BancoBilbao Vizcaya nº 73115 por importe de 1.500.000 pesetas con origen en la Compañía HASA, al que se hará mención mas adelante, sirvió para solicitar otro cheque bancario al portador nº 4185508, de fecha 20 de abril de 1990, que fue cobrado por Octavio en pago de la adquisición por Benito de una serie de cuadros en la Galería Biosca, así como el nº 4185510 por importe de 3.000.000 pts, que fue ingresado el mismo día por Carlos Francisco en la cuenta 1037, de la que era titular su madre Consuelo .

    5. Contra la cuenta 01.14.4290-2 del Banco de Crédito Industrial, y a petición de OBRASCON se emitió, con objeto de abonar los pagos exigidos por Benito a dicha entidad para satisfacer la supuesta contravigilancia de las obras de la Autovía, el cheque bancario nº 1281555 por importe de 2.658.400 pesetas. Este cheque en unión de otro emitido a solicitud de PROSPECCIONES Y PROYECTOS S.L, por importe de 7.341.600 pts, fue compensado con fecha de 29 de agosto de 1989, en la cuenta 276020 del Banco de Progreso, emitiéndose el cheque bancario nº 82372 por importe de 10.000.000 de pesetas, que en unión de otros cheques emitidos a solicitud de Sierra Comendador y a los que nos referiremos más adelante, fueron canjeados por otros en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, que a su vez se sustituyeron por otros cheques bancarios de la misma sucursal, que por fin fueron cobrados por la caja del Banco, siendo ingresado el cheque nº 4271378 por importe de 850.000 pesetas en la cuenta de EUROPE CAPITAL S.L.

      y E) La sociedad OBRASCON, contra la cuenta nº 8503871 del Banco Urquijo, libró, a los tan indicados fines, el cheque nº 397414 por importe de 26.600.000 pesetas, que canjeó por el cheque bancario de la misma entidad nº 91001, de 15 de febrero de 1990, por idéntico importe, siendo compensado en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya con fecha de 16 de febrero de 1990, emitiéndose como contrapartida los cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya nº 4151620, 4151621, 4151622 y 4151618, por importes respectivamente de 1.000.000, 1.000.000, 24.000.000 y 600.000 pesetas. El de 24.000.000 de pts fue cobrado por caja y con el último de ellos se hizo un abono en la cuenta corriente nº 1037.2, de la que era titular Consuelo , madre del procesado Carlos Francisco .

      Las empresas LAIN y OBRASCON, una vez iniciado el juicio oral, han renunciado a las indemnizaciones que les pudieran corresponder por estos hechos.

      No se ha acreditado suficientemente la intervención del procesado Carlos Francisco en estos hechos.

      1. El procesado Benito , durante su mandato como Director General de la Guardia Civil, adulteró el mecanismo legalmente establecido para la contratación pública de las obras a realizar en dicho organismo, abusando del sistema de adjudicación directa que, por razones de seguridad y urgencia, establecía la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, hoy derogada . De esta forma, decidía personalmente, con carácter previo a la formalización del expediente, las adjudicaciones de obras de la Guardia Civil, que se convertían así en una mera cobertura de una decisión ya adoptada de antemano, exigiendo a las empresas constructoras que luego se dirán, como condición para resultar adjudicatarias, el pago de una comisión de un tanto por ciento del importe de la adjudicación, en unos casos, o de cantidades alzadas en otros, marginando el procedimiento legal de selección de empresas licitadoras, contando para ello con la eficaz colaboración del procesado Carlos Francisco , quien, en unos casos, se encargaba directamente de percibir las comisiones, y, en otros, de presentar los talones emitidos por las empresas constructoras para su canje en la sucursal 4022 del BBV por cheques bancarios, que se fraccionaban y entrecruzaban con otros para poder así dificultar el destino y origen de los mismos.

      En concreto:

    6. El procesado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, amparado en su larga relación de amistad con la procesada Sofía , mayor de edad y sin antecedentes penales, y, por ende, con Benito , que en aquel tiempo mantenía una relación afectiva con ella, y puesto de acuerdo con ambos, se dirigió en 1988 al también procesado Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado y vicepresidente de la sociedad ASPICA CONSTRUCTORA, S.A., a quien ofreció en nombre de Benito la posibilidad de que a esta empresa le fueran adjudicadas obras por la Dirección General de la Guardia Civil, siempre que satisfaciera el importe de una comisión equivalente a un porcentaje del total de la adjudicación. De este modo, Ricardo pagó a Oscar las cantidades que se le solicitaron, y que a continua-ción se detallan, parte de las cuales éste hizo suyas, entregando el resto, según lo previamente convenido con ellos, a Benito y a Sofía . De esta manera:

  2. - La empresa ASPICA CONSTRUCTORA, S.A. por conseguir la adjudicación de las obras de construcción de la Casa Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Bossost (Lleida), expediente administrativo 5236/88, en el mes de Junio de 1988, por un importe total de 261.887.550 pesetas, abonó a Benito el 6% del importe neto de la obra (el total del montante de la adjudicación sin I.V.A.) lo que ascendíaa una cantidad total de 14.823.822 pesetas. Para ello la citada entidad, representada por Ricardo emitió, con fecha 13 de Junio de 1988, a través de la cuenta corriente 0-12645- 6, de la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, de la que era titular, seis talones por importe de 2.470.637 pts, entregando a Oscar cinco de ellos, nº 2752796, 2752797, 2752798, 2752799 y 2752800, sin que haya podido determinarse el destino del cheque nº 2752795.

    Los cheques nº 2752796 y 2752797 fueron abonados en la misma fecha en la cuenta nº 1810 de la oficina 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, de la que eran titulares Benito y Sofía , y los nº 2752798, 2752799 y 2752800 fueron ingresados el mismo día en la cuenta 102247 del Barclays Bank, de la que era titular Oscar

    .

  3. - La adjudicación de las obras para la construcción de la Casa Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Mombuey (Zamora), recayó, con fecha de 29 de julio de 1988, en la empresa ASPICA CONSTRUCTORA, S.A., por un importe total de 76.264.619 pesetas (expediente administrativo 5298/88).

    La mencionada constructora consiguió la propuesta y ulterior adjudicación mediante libramiento de seis cheques del Banco de Comercio nº 00100485, 00100486, 00100487, 00100488, 00100489 y 00100483, emitidos por orden de Ricardo el 28 de julio de 1988, por importe de 719.477 pesetas cada uno. El referido importe de cada uno de los seis cheques constituía el 6%, IVA excluido, del total de la obra adjudicada. Todos estos talones, a excepción del nº 00100488, cuyo destino no se ha podido determinar, fueron abonados a Oscar , quién ingresó los cheques nº 00100483 y 00100489, junto con el cheque del Barclays Bank nº 7333059 emitido contra su cuenta en dicha entidad, por importe de 359.739 pesetas, (0,5% del importe de la obra citada) en la cuenta 1810 de la sucursal 7396, de la que eran titulares Benito y Sofía , ascendiendo a un total de 1.798.693 pesetas.

  4. - La referida empresa constructora, representada por el procesado Ricardo , abonó también a Oscar los cheques del Banco de Comercio nº 8775145, 8775146 y 8775148, por importes de 493.150, 497.600 y 467.050 pesetas respectivamente, con fecha de 2 de julio de 1991, contra la cuenta corriente de la sucursal 9290 del Banco de Comercio, de la que era titular la sociedad. Ese mismo día, el cheque nº 8775148 fue ingresado en la cuenta 1810 del Banco Bilbao Vizcaya, de la que en esa fecha era titular Sofía , mientras que los otros dos cheques fueron ingresados en la cuenta del Barclays Bank, de la que era titular Oscar , sin que se haya acreditado que el pago de tales cantidades efectuado por ASPICA CONSTRUCTORA S.A., se haya efectuado por la adjudicación a la misma de la obra de construcción del Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil en la localidad de Bossost en el mes de Octubre de 1990, o para la consecución de otras obras destinadas a la Guardia Civil.

    1. Benito , exigió de los responsables de HISPANO ALEMANA DE CONSTRUCCIONES S.A. y HUARTE S.A. - pertenecientes al mismo grupo de empresas desde 1985 y fusionadas desde 1990- el abono de importantes cantidades por la adjudicación de obras de la Dirección General de la Guardia Civil. Tales comisiones, en algunas ocasiones, se justificaron en la contabilidad de la sociedad mediante la creación de facturas que respondían en realidad a servicios no prestados por las compañías emisoras de las facturas, GEXTES S.A. y FOS STUDIOS S.A, con las que el procesado Carlos Francisco era el encargado de relacionarse, al ser el Director del Departamento Comercial de Huarte. ( Por estos hechos se siguen las Diligencia Previas nº 5234/92 del Juzgado de Instrucción nº 43 de los de Madrid). Para el supuesto pago de tales facturas se emitían dos grupos de cheques: a) uno de cheques bancarios al portador, que coinciden con el 5% del importe neto de la adjudicación de la obra, eran entregados a Benito como comisión por la concesión de la obra, siendo compensados por Carlos Francisco en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, el cual, para ocultar su ilícita procedencia, los canjeaba por otros cheques bancarios de los que finalmente disponía Benito , participando también Carlos Francisco de las ganancias obtenidas, para lo cual utilizó en ocasiones cuentas bancarias de sus familiares.

    y b) otro de cheques nominativos a favor de la sociedad emisora de la factura. El importe de estos cheques nominativos representa el 6% de la suma de los cheques al portador -lo que constituye la remuneración por la emisión de la factura-, más el 12% de IVA devengado por el total de ésta - para su ingreso en la Hacienda Pública por la empresa que supuestamente prestó el servicio-.

    Las comisiones satisfechas por HASA-HUARTE para conseguir la adjudicación de obras y el destino dado a los medios de pago empleados, se realizó de la siguiente manera:

  5. - Tras haberse adjudicado, en el mes de Junio de 1998, las obras de construcción de la Casa Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Teruel, expediente administrativo 5283/88, a la empresa HISPANO ALEMANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., por un importe total de 1.728.248.136 pesetas, tal sociedad, para pagar la comisión acordada con el procesado Benito , emitió a través del Banco Exterior deEspaña, el día 14 de octubre de 1988, los cheques bancarios al portador nº 0033197, 0033198, 0033199 y 00033200, por importes de 20.000.000 pesetas los tres primeros y de 21.521.138 pesetas el último. Su importe total, 81.521.138 pesetas, constituye el 5% del importe de la adjudicación de dichas obras, excluido el IVA (6%). Para justificar contablemente el pago efectuado y encubrir así esta comisión satisfecha, la empresa GEXTES ESTUDIOS, S.A., emitió una factura de fecha 18 de julio de 1988 por una inexistente prestación de servicios a HISPANO ALEMANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., que ascendía al referido importe de 81.521.138 pts mas el 6% de comisión del emisor de la factura, es decir, 86.412.406 pesetas, suma a la que todavía se añadía el 12% de IVA de esta última cantidad, ascendiendo así el importe final de la factura a 96.781.894 pesetas. Para el pago a GEXTES, S.A. se emitió un cheque por importe de

    15.260.757 pesetas, cantidad coincidente con el 6% de los cheques anteriores mas el IVA de la propia factura.

    Los talones antes mencionados del Banco Exterior, por importe de 20.000.000 pesetas (nº 0033197, 0033198 y 0033199) y de 21.521.138 pesetas (nº 0033200), en unión del cheque bancario nº NUM003 de la cuenta 25-012128-6 del Banco de España por importe de 12.500.000 pesetas, al que ya se hizo referencia en el anterior Apartado, y del cheque del Banco Atlántico nº 722286, al que se aludirá a continuación, se utilizaron para financiar la adquisición a Alfredo , del chalet sito en la c/ Osa Mayor de Aravaca, a nombre de la también procesada Sofía , con quién Benito convivió desde 1988 a mediados de 1990, y la compra a "Gestión y Planificación Urbana, S.A." del chalet de la c/ Aranzueque (Aravaca), igualmente a nombre de Sofía , así como para realizar un ingreso de 7.635.138 pts en la cuenta 1212 del Banco Bilbao Vizcaya, de la que era titular Benito .

  6. - Del mismo modo, una vez adjudicadas, en el mes de Junio de 1988, a HUARTE y CIA.,S.Alas obras para la construcción del Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de La Coruña, por un importe total de 1.744.407.449 pesetas (expediente administrativo 5278/88), HUARTE abonó, como comisión por dicha adjudicación, el 5% de su importe. Para ello, se libraron, el 6 de octubre de 1988, a petición de la constructora, los cheques bancarios al portador del Banco Atlántico números 00722286, 00722287, 00722288 y 00722289, los tres primeros por importe de 20.000.000 pesetas y el tercero por importe de

    22.283.370 pesetas, por un total de 82.283.370 pesetas, que supone el 5%, IVA excluido (6%), del precio de dicha obra. Para encubrir la realidad del pago de la comisión, y siguiendo la misma operativa antes descrita, GEXTES ESTUDIOS S.A. emitió, el 18 de julio de 1988, una factura por 97.686.817 pesetas, IVA incluido, cuyo pago por parte de HUARTE se desglosaba en dos partidas. La primera de 82.283.370 pesetas a que nos hemos referido, y la segunda por importe de 15.403.447 pesetas, en el talón nominativo nº 2908467 a favor de GEXTES, S.A., correspondiente a la comisión del emisor de la factura (6% del importe de los cheques mas el IVA de la factura).

    De los talones mencionados emitidos por el Banco Atlántico, el nº 722286 por importe de 20.000.000 pesetas, en unión de los nº 0033198 a 0033200 del Banco Exterior, antes citados, fue empleado para financiar la adquisición del chalet sito en la c/ Osa Mayor de Aravaca a nombre de Sofía y la compra a "Gestión y Planificación Urbana, S.A." del chalet de la c/ Aranzueque (Aravaca), también a nombre de Sofía

    , así como para realizar un ingreso de 7.635.138 en la cuenta 1212 del Banco Bilbao Vizcaya, de la que era titular Benito , según ya se ha expuesto .

    El resto de los cheques emitidos a petición de HUARTE el 6 de octubre de 1988 por el Banco Atlántico, nº 00722287, 00722288, 00722289, por importes de 20.000.000, 20.000.000 y 22.283.370 pesetas, respectivamente, fueron compensados en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, emitiéndose el 9 de diciembre de 1988, procedentes de los dos primeros, cuatro cheques bancarios al portador nº 4022347, 4022348, 4022349 y 4022350, por importe de 10.000.000 pesetas cada uno. Por su parte, el nº 00722289 financió la emisión en la misma sucursal del Banco Bilbao Vizcaya del cheque bancario nº 2771910 por importe de 8.000.000 pesetas, empleándose el resto en la emisión de un cheque bancario por

    13.900.000 pesetas que se cobró por la caja de la sucursal, retirándose 383.370 pesetas en efectivo.

    Estos cheques bancarios (4022347, 4022348, 4022349, 4022350 y 2771910), en unión de otros y del cheque nº 5182759 de la cuenta 25-012128-6 del Banco de España, fueron canjeados por otros cheques bancarios que sirvieron a Benito para pagar a Sierra Comendador, S.A. las obras que esta constructora realizó en el chalet de la c/ Osa Mayor, para adquirir objetos de arte en la Galería Biosca y para engrosar la cuenta de Kiwi Computer, al que se ha hecho mención en el primer apartado de este relato. Parte del importe de estos cheques se ingresaron el 7 de septiembre de 1989 en las cuentas de las que eran titulares, en el Banco Bilbao Vizcaya, Carlos Francisco (500.000 pesetas en la nº 12132-5), Luisa (1.000.000 pesetas en la nº 1593-3), María Angeles (1.000.000 pesetas en la 1594-1) y Irene (También 1.000.000 pesetas en la 1592-5), todas ellas hijas del anterior.

  7. - En el mes de Febrero de 1989 le fueron adjudicadas igualmente a la sociedad Hispano Alemanade Construcciones S.A., merced al pago de la oportuna comisión, las obras de construcción del acuartelamiento para el Grupo Rural de Seguridad de San Andrés de la Barca (Barcelona), cuyo importe ascendió a la cantidad de 3.659.47-8.973 de pesetas (expediente nº 5562/89)

    Dicho pago se instrumentó librando contra la cuenta corriente de la constructora en el Banco Exterior de España dos partidas de cheques: la primera, con fecha de 11 de enero de 1989, estaba integrada por los cheques números 33790 (por 20.000.000 pts), 33791 (por 20.000.000 pts), 33792 (por 20.000.000 pts.) y 33793 (por 9.046.773 pts); la segunda, de fecha 31 de mayo de 1989, se componía de los cheques números 98610, 98611, 98612, 98613 y 98614, por importe los cuatro primeros de 20.000.000 pts y el quinto de 23.570.159 pts. El importe total de los cheques de la primera partida, 69.046.773 pts, representa el 2% del importe de la adjudicación (sin IVA) de la obra; por su parte la suma total de los cheques de la segunda, 103.570.159 pts, coincide con el 3% de la citada adjudicación.

    Para dar cobertura formal en la contabilidad de la sociedad a tales pagos, se confeccionó la factura a nombre de FOS ESTUDIOS S.A. de fecha 9 de enero de 1989, cuyo pago se desglosó en dos partidas: la primera, de 172.616.932 pesetas, en los cheques bancarios descritos en el párrafo anterior, que supone exactamente el 5% del importe neto (IVA excluido) de la adjudicación de la obra; y la segunda, de

    32.313.890 pesetas, mediante cheque nominativo nº 2573391 de fecha 9 de enero de 1992, a favor de Fos Estudios S.A.; esta última cantidad resulta de aplicar el 6% de comisión del emisor a la cantidad dispuesta en cheques al portador, más el importe del IVA devengado en la factura.

    Los cheques números 98610, 98611, 98612, 98613 y 98614 -que sumaban un importe total de 103.570.159 pts.- a los que nos hemos referido más arriba, fueron compensados el 31 de mayo de 1989 en el Banco Bilbao Vizcaya, emitiéndose simultáneamente los cheques bancarios al portador números 2741157, 2741158 y 2741159, por valor de 25.000.000 de pesetas cada uno, el nº 2741160 por importe de

    15.000.000 de pesetas, el 2741161 de 8.000.000 pts y el nº 2741163 por 5.000.000 de pesetas, disponiéndose en efectivo de las 570.159 pesetas restantes. Los citados cheques fueron cobrados en caja por personas no identificadas, excepto el 2741163 (por 5.000.000 de pts) del que dispuso Carlos Francisco , primero mediante la emisión del cheque bancario nº 23599 por importe de 3.945.649 pts. solicitado a nombre de su madre Consuelo , en segundo lugar ingresando 1.000.000 de pts. en la cuenta nº 1037 de la que ésta era titular, y finalmen-te disponiendo en efectivo de las 54.351 pesetas restantes.

    Los cheques números 33790, 33791, 33792 y 33793 se compensaron el día 13 de enero de 1989 en el Banco Bilbao Vizcaya, emitiéndose diversos cheques bancarios, entre otros que fueron invertidos en diversos activos financieros, y de el de nº 3136385, por importe de 2.000.000 de pesetas, dispuso Carlos Francisco , que desglosó dicha cantidad de la siguiente manera: primero, el cheque bancario nº 4014843 por 714.000 pts, que fue compensado en la sucursal de Caja Madrid en Móstoles ; segundo, el cheque nº 4014844 por 782.704 pts, que sirvió para abonar los gastos notariales derivados de la escritura de compra de la parcela sita en la calle Gobelas (La Florida) que Carlos Francisco adquirió de Sofía ; tercero, el cheque bancario nº 4014845 por importe de 160.000 pts, con el que se abonó una suscripción de la Asociación de Amigos del Museo del Prado; y finalmente, 250.000 pts que ingresó en la cuenta 1037 a nombre de su madre, perci-biendo el resto de 93.296 pts en efectivo.

  8. - Con idéntica finalidad de conseguir un trato de favor en los procesos de adjudicación de obras para la Dirección General de la Guardia Civil, las sociedades Hispano Alemana de Construc-ciones S.A. y HUARTE Y CIA S.A. emitieron los siguientes cheques que fueron incorporados por Benito a su patrimonio de la manera que a continuación se especifica:

    1. Cheque nº 896224, del Banco Atlántico, emitido el 10 de noviembre de 1989 a petición de HASA, por importe de 9.500.000 de pesetas. El 11 de noviembre de 1989 fue compensado en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, emitiéndose los cheques bancarios 73114 por importe de 8.000.000 de pesetas y el 73115 por valor de 1.500.000 de pesetas. Este último en unión de otros de diversa procedencia, sirvió para solicitar otro cheque bancario al portador nº 4185508, de fecha 20 de abril de 1990, que fue cobrado por Octavio en pago de la adquisición por Benito de una serie de cuadros en la Galería Biosca así como el nº 4185510 por importe de 3.000.000 pts. que fue ingresa-do el mismo día por Carlos Francisco en la cuenta 1037 de la que era titular su madre Consuelo .

    2. Cheques del Banco Exterior emitidos el 15 de enero de 1990 a petición de HASA con nº 19010, 19014, 19015, 19016, 19017, 19018 y 19019 por importes de 3.000.000 de pts el primero y 4.000.000 de pesetas el resto. Los citados talones fueron compensados y sustituidos en el Banco Bilbao Vizcaya, con fecha de 25 de abril de 1990, por otros siete cheques bancarios, de los cuales los números 4185559, 4185556 y 4087212, por importes de 5.000.000, 5.000.000 y 2.000.000 de pesetas respectivamente, fueroningresados el 9 de octubre de 1990 en la cuenta 12941 del Banco Bilbao Vizcaya, propiedad de Europe Capital S.L., para financiar la ampliación de capital en 12.000.000 de pesetas realizada en la citada sociedad en esa fecha.

    3. Los cheques del Banco Exterior de España solicitados por HUARTE el 22 de mayo de 1989, números 160589, 160590, 160591 y 160592, por importe de 20.000.000 de pesetas los tres primeros y de

      19.657.000 pesetas el cuarto. Los citados cheques fueron compensados en el Banco Bilbao Vizcaya emitiéndose, con fecha de 23 de mayo de 1989, entre otros que fueron cobrados por caja, los cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya nº 2741130, 2741132 y 2741134. El primero de ellos, por importe de

      3.779.624 pesetas, fue solicitado por Sofía abonándose con el citado efecto la factura de las obras realizadas por Sierra Comendador S.A en la vivienda de la calle Osa Mayor de Aravaca; parte del importe del segundo de los citados cheques de 10.000.000 de pesetas sirvió para abonar, el 5 de marzo de 1990,

      2.500.000 pesetas en la cuenta 12941-5 del Banco Bilbao Vizcaya cuyo titular era Europe Capital S.L. emitiéndose igualmente el cheque bancario nº4151727 por importe de 3.480.000 pesetas, el cual en unión de otros cheques bancarios procedentes, entre otros, de los cheques del Banco de España nº NUM009 y NUM010 , del cheque bancario del Banco de Comercio nº 202097 ya referidos, y del cheque de HUARTE nº 400560 al que a continuación se aludirá, sirvió para financiar el cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 4773278 por importe de 46.000.000 pesetas que fue cobrado por Benito bajo la identidad de Clemente ; siendo ingresado el tercero de los cheques, por importe de 5.000.000 de pts, el 6 de junio de 1990, en la cuenta 1810 de la que eran titulares Benito y Sofía .

    4. El cheque del Banco Atlántico nº 400560 emitido el 1 de febrero de 1990 a solicitud de HUARTE, por importe de 400.000 pesetas, en unión de los cheques del Banco de España nº NUM009 y NUM010 y del cheque bancario del Banco de Comercio nº 202097 a los que ya nos hemos referido más arriba, fueron compensados en la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya, sirviendo para emitir el 24 de febrero de 1990 los cheques nº 0073256 por importe de 7.000.000 pesetas; nº 0073258 por importe de 13.550.000 pesetas y el nº 0073259 de 8.000.000 pesetas, los cuales, en unión de otros a los que se hará referencia luego, se utilizaron para la emisión, el 10 de diciembre de 1990, en la agencia 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, del cheque bancario al portador nº 4773279 por importe de 1.530.572 pesetas y del 4773278, por importe de

      46.000.000 pesetas, que fue cobrado por Clemente , identidad ficticia a la que ya nos hemos referido.

    5. El cheque del Banco Atlántico nº 400569 emitido el 1 de febrero de 1990 a solicitud de HUARTE, por importe de 300.000 pesetas, en unión del cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 415618, por importe de 600.000 pts. cuyo origen, ya referido más arriba, se encuentra en el cheque del Banco Urquijo 91001, emitido a solicitud de la empresa OBRASCON, S.A., sirvió para realizar un abono de 840.000 pesetas en la cuenta corriente nº 1037.2, de la que era titular Consuelo , madre del procesado Carlos Francisco .

      y f) El cheque bancario del Banco Exterior nº 0160630, por importe de 18.294.000 pesetas, emitido el 20 de julio de 1989 a solicitud de HUARTE, en unión de los cheques bancarios del Banco de Progreso nº 92080005, 92080006, y 92080021, librados a petición de LAIN, S.A.; del cheque del Banco Urquijo Unión 70387, emitido a petición de OBRASCON, S.A., ya citados anteriormente, y del cheque nº 179971 del Banco Español de Crédito solicitado por SIERRA COMENDADOR, S.A., al que aludiremos más adelante, fueron compensados, en unión de otros cheques bancarios de distintos importes, en la tan citada sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya con fecha de 9 de agosto de 1989, siendo sustitui-dos por nuevos cheques bancarios que, -excepto el nº 4271238 por importe de 5.000.000 pesetas-, tras un nuevo canje de efectos, terminaron siendo cobrados en la caja de la sucursal por Benito . Este cheque nº 4271238, en unión de otros, entre ellos el bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 73115 por importe de 1.500.000 pesetas con origen en la Compañía HASA, al que nos referíamos en el apartado d) de este mismo número sirvió para solicitar otro cheque bancario al portador nº 4185508, de fecha 20 de abril de 1990, que fue cobrado por Octavio en pago de la adquisición por Benito de una serie de cuadros en la Galería Biosca así como el nº 4185510 por importe de 3.000.000 pts. que fue ingresado el mismo día por Carlos Francisco en la cuenta 1037 de la que era titular su madre Consuelo .

      1. También la compañía constructora CUBIERTAS Y MZOV S.A., atendiendo a las exigencias de Benito , accedió al pago de comisiones a cambio de conseguir que le fueran adjudicadas obras para la Guardia Civil, ascendiendo el importe de las que le fueron adjudicadas de 1987 a 1992 a una cantidad total de 4.144.131-.413 pts. Los citados pagos a Benito se instrumentaron mediante la expedición de cheques bancarios que éste, a través de Carlos Francisco , procedía a canjear en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, sustituyéndolos, de forma análoga a como se ha narrado en el anterior apartado, por otros cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya, que Benito incorporaba a su patrimonio. Y así:1.- El día 11 de enero de 1990 se emitieron, a solicitud de CUBIERTAS Y MZOV S.A., los cheques del Banco Español de Crédito nº 14863 y 14864 por importes de 14.070.000 y 14.110.000 pesetas, respectivamente, junto con los cheques nº 953014 de la Caja de Ahorros Vizcaína, por importe de

      15.090.000 pesetas y el nº 37476 del Banco Pastor, por importe de 3.204.000 pesetas. Estos cuatro cheques fueron compensados en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, emitiéndose con su importe, el 15 de enero de 1990, los siguientes cheques bancarios: nº 4187544 por importe de 20.000.000 pesetas; 4187545, por importe de 3.000.000 pesetas; 4187546, por importe de 3.000.000 pesetas y 4187543, por importe de 20.000.000 pesetas, cobrándose las 474.000 pesetas restantes en efectivo.

    6. El cheque nº 4187544, de 20.000.000 pts, se utilizó para financiar la emisión, el 13 de noviembre de 1990, de los siguien- tes cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya:

      - Números 4773202, 4773203, 4773204, 4773205, 4773206 y 4773207, por importes de 1.000.000 pesetas cada uno, que fueron cobrados por Matías como parte del pago que efectuó Carlos Francisco como representante de Europe Capital, S.L., en la compra de un piso en la calle Platerías, 4 de Madrid, en el que residía Benito .

      - Cheques bancarios nº 4773208 a 4773213, también por importes de 1.000.000 pesetas, y que fueron cobrados por caja.

      - Cheque bancario nº 4773214, el cual se empleó por Benito para ingresar, en unión de los cheques emitidos con el importe de los del Banco de España nº 6452573 y 6452586 y del cheque de la Caja de Ahorros de Navarra nº 1851722, a los que ya nos hemos referido, el 15 de enero de 1991, en la cuenta nº 12941-5 del Banco Bilbao Vizcaya, a nombre de la sociedad EUROPE CAPITAL, la cantidad de 19.000.000 pts.

      - Cheque bancario nº 4773215, por importe de 1.000.000 pts, que fue cobrado por Carlos Francisco .

      - Cheques nº 4773216, 4773218 y 4773219, de 1.000.000 pts cada uno, que fueron cobrados por STUDIO CHUECA, S.L. como pago de las obras realizadas para Benito en su vivienda del paseo de Ruiseñores, nº 35 de Zaragoza.

      - Finalmente, los cheques nº 4773220, 4773221 y 4773222, igualmente por importe de 1.000.000 pts, fueron cobrados por Benito empleando, como en otras ocasiones, el nombre de Clemente .

    7. El cheque nº 4187543, por importe de 20.000.000 pesetas, financió la emisión, el 12 de noviembre de 1990, de los siguien- tes cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya:

      - Cheques nº 4772882, 4772883, 4772884, 4772885, 4772886 y 4772887, 4772889, 4772890, 4772891, 4772892, 4772893 y 4772894, por importe cada uno de 1.000.000 pesetas, los cuales fueron cobrados por Benito , una vez más bajo la identidad supuesta de Clemente .

      - Cheques bancarios nº 4772895, 4772896, 4772897, 4772898, 4772899 y 4772900, por importe de

      1.000.000 pts. cada uno, que fueron cobrados por Matías , quien, como ya se ha dicho, recibió estos cheques de Carlos Francisco , administra-dor de Europe Capital, S.L. como parte del precio real de venta del inmueble de la calle Platerías, 4.

      - Por último, el cheque nº 4772888, por importe de 1.000.000 pts., en unión de los cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya nº 4772872 y 4772873, por importes de 2.000.000 pts. cada uno, fueron ingresados en la cuenta 12941-5 de la sociedad EUROPE CAPITAL, financiando parcialmente su ampliación de capital de fecha 15 de enero de 1991.

  9. - El 11 de Enero de 1990, CUBIERTAS Y MZOV, S.A ordenó también la emisión, con cargo a su cuenta en la Caja de Ahorros Vizcaína, del cheque nº 953013, por importe de 6.100.000 pesetas, el cual fue compensado en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, canjeándose el 25 de Enero por otros cheques, con los que a su vez se emitió, el 24 de Abril de 1990, el cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 4185552 por importe de 3.240.574 pts. Este último cheque, en unión del nº 4773134, al que nos referíamos en el párrafo anterior y de otros a los que ya nos hemos referido más arriba, como el cheque bancario nº 4151727, por importe de 3.480.000 pesetas, con origen en otros emitidos por HUARTE; otros cheques bancarios procedentes de los cheques del Banco de España nº NUM009 y NUM010 ; del cheque bancario del Banco de Comercio nº 202097 y del cheque de HUARTE nº 400560, sirvieron para financiar el cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 4773278, por importe de 46.000.000 pesetas, que fue cobrado porBenito bajo la identidad de Clemente .

    1. Al igual que en los casos de las empresas constructoras a las que ya nos hemos referido, los responsables de SIERRA COMENDADOR, S.A., abonaron a Benito , a través de Carlos Francisco , distintas comisiones que se correspondían en ocasiones con un tanto por ciento de los importes netos de la adjudicación de obras de la Guardia Civil, y en otras con cantidades alzadas; todo ello a cambio de conseguir, al margen del procedimiento legal de selección de empresas licitadoras, la concesión de contratos de obras de la Dirección General de la Guardia Civil.

    En este caso también, las cantidades satisfechas se contabilizaron como pagos por servicios consistentes en supuestos estudios e informes, realizados por la compañía BANTO S.A., emitiéndose al efecto las oportunas facturas irregulares - hechos por los que se siguen diligencias en el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid-.

    Los citados pagos se efectuaban generalmente en metálico, de forma subrepticia, en los lugares y por las cantidades que previamente Carlos Francisco indicaba a Eusebio , Presidente de Sierra Comendador. El importe total de las cantidades abonadas por SIERRA COMENDADOR S.A. ascendió a 106.288.285 pesetas.

    Las comisiones pagadas por SIERRA COMENDADOR, S.A. para conseguir la adjudicación de obras en su favor y el destino dado a los medios de pago empleados, se realizó de la siguiente manera:

  10. - Como consecuencia de serle adjudicada a SIERRA COMENDADOR S.A., en el mes de Agosto de 1989, las obras para la construcción del Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Guijuelo (Salamanca), por un importe total de 108.822.952 pesetas (expediente administrativo nº 5677/89), tal constructora emitió, con fecha de 31 de agosto de 1989, el cheque bancario al portador del Banco Central Hispano nº 742454, por importe de 2.053.263 pesetas, cantidad que representa el 2% del importe neto de la adjudicación de la citada obra (108.822.952 pesetas).

  11. - También le fueron adjudicadas a SIERRA COMENDADOR S.A., el 31 de Mayo de 1990, las obras para la construcción del Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Monreal del Campo (Teruel), por un importe total de 229.215.575 pesetas (expediente administrativo 90015001NV). Para el abono de la comisión que le fue exigida por Benito por tal adjudicación, SIERRA COMENDA-DOR, S.A. emitió, el 31 de Agosto de 1989, a través del Banco Central Hispano, el cheque bancario al portador nº 742455 por importe de 4.321.388 pesetas, lo que constituye el 2% de 229.033.573 pts (IVA excluido), cantidad tenida en cuenta por la constructora en el momento de realizarse las ofertas en Agosto de 1989, y que, sin embargo, al hacerse la propuesta de gasto en Mayo de 1990 varió ligeramente, resultando adjudicada por fin en 229.215.575 pesetas.

  12. - El 22 de mayo de 1990 le fueron adjudicadas a la sociedad SIERRA COMENDADOR S.A., merced al pago previamente realizado de la oportuna comisión, las obras de construcción del acuartelamiento para la Casa-cuartel de la Guardia Civil en Mijas (Málaga), cuyo importe ascendió a 115.990.949 pesetas (expediente nº 90011001NU).

    Dicho pago se instrumentó el día 31 de agosto de 1989, librando contra la cuenta corriente de la constructora en el Banco Central Hispano, el cheque bancario al portador nº 742456 por importe de

    2.196.229 pesetas, que como en el caso anterior constituye el 2% de 116.400.127 pts (IVA excluido), cuantía considerada por SIERRA COMENDADOR S.A. cuando se confeccionaron las ofertas en Agosto de 1989, si bien en el momento de realizarse la propuesta se formalizó la adjudicación por una cantidad algo menor, 115.990.949 pesetas.

    Los cheques números 742454, 742455 y 742456 antes relatados, en unión del cheque del Banco Urquijo nº 82372, con origen en un pago de OBRASCON S.A. -al que ya nos hemos referido- se canjearon por otros en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya el día 4 de septiembre de 1989: el nº 4271274, por importe de 5.000.000 de pesetas, en unión de otros procedentes de las constructoras LAIN y HUARTE referidos con anterioridad, financió la emisión el 29 de mayo de 1990, entre otros, del cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 4185647, por importe de 1.000.000 de pesetas, que fue ingresado, el 10 de noviembre de 1990, en la cuenta corriente 1212 de la sucursal 7396 del Banco Bilbao Vizcaya de la que era titular Benito . Por su parte, el resto de cheques emitidos el 4 de septiembre de 1989 fueron a su vez canjeados por otros en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, uno de los cuales, con nº 4271378 por importe de 850.000 pesetas, fue ingresado en la cuenta de EUROPE CAPITAL S.L

  13. - Con idéntica finalidad de conseguir un trato de favor en la adjudicación de obras, SIERRACOMENDADOR S.A. entregó a Carlos Francisco los siguientes cheques que éste y Benito hicieron suyos de la siguiente forma:

    1. Cheque bancario al portador del Banco Bilbao Vizcaya número 179966, de fecha 7 de julio de 1989, y por importe de 981.686 pesetas, que fue ingresado el día 14 de julio en la cuenta 1810 del Banco Bilbao Vizcaya de la que era titular Benito junto con Sofía .

    2. Cheque nº 179971 del Banco Español de Crédito, emitido el 11 de julio de 1989 a solicitud de SIERRA COMENDADOR, S.A., en unión del cheque bancario del Banco Exterior nº 0160630, por importe de 18.294.000 pesetas, solicitado por HUARTE; de los cheques bancarios del Banco de Progreso nº 92080005, 92080006, y 92080021 librados a petición de LAIN, S.A., y del cheque del Banco Urquijo Unión 70387, emitido a petición de OBRASCON, S.A., ya referidos anteriormente, fueron compensados, en unión de otros cheques bancarios de distintos importes, en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya, con fecha de 9 de agosto de 1989, y sustituidos por nuevos cheques bancarios que, -excepto el nº 4271238 por importe de 5.000.000 pesetas-, tras un nuevo canje de efectos, terminaron siendo cobrados en la caja de la sucursal por Benito . El citado cheque nº 4271238, en unión de otros, entre ellos el bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 73115 por importe de 1.500.000 pesetas con origen en la Compañía HASA, al que ya nos hemos referido, sirvió para solicitar otro cheque bancario al portador nº 4185508, de fecha 20 de abril de 1990, que fue cobrado por Octavio en pago de la adquisición por Benito de una serie de cuadros en la Galería Biosca, así como el nº 4185510 por importe de 3.000.000 pts, que fue ingresado el mismo día por Carlos Francisco en la cuenta 1037, de la que era titular su madre Consuelo .

      1. Igualmente resulta probado que los procesados Benito y Carlos Francisco , con el objeto de lograr la ocultación de los fondos procedentes de los gastos reservados, a que se refiere el apartado I de esta resolución, así como de los que provenían de las cantidades pagadas por las empresas constructoras, que se contienen en el apartado III, acordaron con el también procesado Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, Director de la Agencia nº 4022 del Banco Bilbao Vizcaya sita en la calle Cea Bermúdez de Madrid desde Noviembre de 1986 a Enero de 1991, en la que estaba domiciliada la cuenta de EUROPE CAPITAL, un mecanismo tendente a tal fin. Para ello, el procesado Carlos Francisco quien dados sus conocimientos de las operaciones financieras y bancarias en razón a ser Director comercial de Hasa-Huarte, se encargaba de gestionar materialmente los medios de pago procedentes de las ilícitas operaciones a que se dedicaba Benito -presentaba a Jesús Carlos los cheques y dinero de tal origen, para que éste procedie-ra a su fraccionamiento y entrecruzamiento con otros cheques, sin que conste que el Director de la entidad bancaria conociera el origen ilícito de los mismos.

        Para llevar a cabo tal mecánica, Jesús Carlos :

        1. rellenó, con datos personales ficticios, impresos de petición de cheques bancarios a sabiendas de que dichos datos no se correspondían con la realidad y encubrían la verdadera titularidad en las operaciones, de las que eran beneficiarios Benito y Carlos Francisco . Las identidades ficticias que llevó a cabo dicho procesado en los cheques emitidos y sus fechas de emisión, son las siguientes:

        NOMBRE UTILIZADO IMPRESO Nº DE CHEQUES EMISION

        Jose Ángel 4151737

        4151738 13-3-90

        Clemente 4774677

        4774679 16-2-91

        Rubén 27411292741138 23-5-89

        Fidel 4772883

        4773201 12-11-90

        Jesús Ángel 4022312

        4022320 23-11-88

        Ildefonso 41856644185666 5-6-90

        Jose Ignacio 4185636

        4185651 29-5-90

        Lucio 4772834

        4772839 23-10-90

        Carlos 4773295

        4773296 17-12-90

        Luis Carlos 4185601

        4185605 19-5-90

        Millán 42713054271308 17-10-89

        Fermín 4271405

        4271411 7-9-89

        Lucio 4773137

        4773145 7-8-90

        Iván 47728654772878 10-11-90

        Felipe 4185511

        4185519 20-4-90

        4773013 28-12-90

        Aurelio 4185620

        4185628 23-5-90

        Iván 4772983

        4772985 17-10-90

        Marí Trini 4773278

        4773279 10-12-90

        Lorenzo 47730644773068 15-1-91

        Imanol 4185576

        4185580 9-5-90

        y Jose María 2740941 18-4-89

        B.- Consignó, al dorso de los cheques nº 7583647, compensado el 18 de Febrero de 1991, nº 7583659, compensado el 26 de Abril de 1991, cheque nº 7583669, compensado el 16 de Abril de 1991, cheque nº NUM016 , compensado el 10 de Junio de 1991, y el nº NUM017 , compensado en igual fecha, todos ellos procedentes de la cuenta del Banco de España nº 25-012128- 5 de fondos reservados, el nombre y Documento Nacional de Identidad de Clemente , a sabiendas de que ninguna relación guardaba con dichas operaciones bancarias, estampando su propia firma y simulando la de Clemente , dándole así apariencia legítima al cobro del efecto.

        Idéntico procedimiento siguió respecto a los siguientes cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya:

        -cheques nº 4151619, 4185576, 4185577, 4185578, 4185579, 4185580, 4772865, 4772866 y 4772868, compensados todos ellos el 18 de Febrero de 1991.

        -cheques nº 4772882, 4772883, 4772884, 4772885, 4772886, 4772887, 4772888, 4772889, 4772890, 4772891, 4772892, 4772893, 4772894 y 4773064, compensados el 23 de Marzo de 1991.

        y cheques nº 4773066, 4773067, 4773068, 4773220, 4773221, 4773222, 4774630, 4774632, 4774677 y 4774679 compensados el 24 de Abril de 1991.

        y C.- De la misma manera, Jesús Carlos hizo constar al dorso de los cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya, nº 4773141, 4773142, 4773143, 4773144 y 4773145, compensados el 4 de Marzo de 1991, el nombre y Documento Nacional de Identidad de Ernesto , persona que, como Clemente , ninguna relación tenía con estas operaciones, simulando la de Ernesto y estampando la suya propia para darle apariencia legítima al cobro del efecto.

      2. El procesado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Coronel Jefe del Servicio de Acuartelamiento de la Dirección General de la Guardia Civil, cargo para el que fue nombrado por resolución de 27 de Marzo de 1988 y en el que permaneció hasta el 8 de Febrero de 1991, en que, al ascender a General de Brigada, fue destinado a la Jefatura de Apoyo, era el responsable de la tramitación de los expedientes administrativos formalizados para la contratación de las obras de los acuartelamientos de la Guardia Civil y quién formulaba la propuesta de gasto referente a las mismas, en las que incluía, además de la identificación de la obra a realizar y el importe del gasto, la empresa elegida para llevar a cabo la misma. La aprobación de tal propuesta era competencia de la Secretaría de Estado para la Seguridad, en aquellas obras de cuantía superior a diez millones y hasta dos mil millones de pts, y el Consejo de Ministros a partir de tal cantidad.

        El procesado, en los Expedientes que se dirán a continua-ción, formuló las siguientes propuestas de gastos:

        1. Expediente nº 5236/88: referente a las obras de construcción de la Casa Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Bossost (Lleida), a favor de la empresa ASPICA CONSTRUCTORA, S.A., por un importe total de 261.887.550 pesetas, en el mes de Junio de 1988, sin que conste el día determinado.

        2. Expediente nº 5298/88: relativo a las obras para la construcción de la Casa Cuartel de la GuardiaCivil en la localidad de Mombuey (Zamora), a favor de la empresa ASPICA CONSTRUCTORA, S.A., por un importe total de 76.264.619 pesetas, con fecha 28 de Julio de 1.988.

        3. Expediente nº 5283/88: en relación a las obras de construcción del Cuartel de la Guardia Civil de Teruel a favor de la empresa HISPANO ALEMANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., por un importe total de

          1.728.248.136 pesetas, en el mes de Junio de 1988, sin que conste el día.

        4. Expediente nº 5278/88: relativo a las obras de construcción del Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de La Coruña, a favor de la empresa HUARTE Y CIA., S.A., por un importe total de 1.744.407.449 pesetas, en el mes de Junio de 1998, sin que conste el día determinado.

        5. Expediente nº 5562/89: en relación a las obras de construcción del acuartelamiento para el Grupo Rural de Seguridad nº 4 en San Andrés de la Barca (Barcelona), a favor de la constructora HISPANO ALEMANA DE CONSTRUCCIONES S.A. por importe de 3.659.478.973 pesetas, con fecha de Febrero de 1989, sin que conste el día determinado.

        6. Expediente nº 90015001NV: relativo a las obras para la construcción del Cuartel de la Guardia Civil en la localidad de Monreal del Campo (Teruel), a favor de la empresa SIERRA COMENDADOR, S.A., por un importe total de 229.215.575 pesetas, con fecha 28 de Mayo de 1990 y

        7. Expediente nº 90011001NU: relativo a la construcción de la Casa-Cuartel de la Guardia Civil en Mijas (Málaga), a favor de la constructora SIERRA COMENDADOR, S.A., con fecha de 18 de mayo de 1990 y por un importe de 115.990.949 pts.

          Todas estas obras fueron finalmente adjudicadas a las empresas constructoras que figuraban en las propuestas, que abonaron por ello a Benito las comisiones que se han descrito en el apartado III. A.1, A.2,

          B.1, B.2, B.3, D.2 y D.3. de esta resolución, sin que se haya acreditado que el procesado Diego haya tenido intervención en tales hechos.

      3. A) El procesado Diego , Coronel Jefe del Servicio de Acuartelamiento de la Guardia Civil, en fecha no determinada del año 1988, recomendó la empresa CONSTRUCCIONES SALIDO, S.A a Benito , Director General de dicha Institución, en el transcurso de un despacho con éste y en presencia del Asesor de Relaciones Institucionales, Luis Alberto , con la finalidad de que incluyera a dicha empresa dentro de las invitadas por Benito para la adjudicación de obras de acuartelamientos. Dicha empresa resultó adjudicataria, en el mes de Septiembre de 1989, de la construcción del Cuartel en Gelida (Barcelona), así como de las modificaciones y obras en dicho Cuartel, adjudicadas en julio de 1990, y en otras posteriores, como la reforma de la Comandancia de Manresa (Barcelona), adjudicada en noviembre de 1989, y cuya última certificación se pagó en noviembre de 1991 y las obras derivadas de ésta como la adecuación de sus locales, adjudicada en abril de 1990, cuya última certificación data de Mayo de 1991, y la construcción de edificios en ella, adjudicada en Abril de 1991; las obras en el Cuartel de Artes (Barcelona) adjudicadas en septiembre de 1990, siendo la última certificación de diciembre de 1991; las efectuadas en el Cuartel de la Guardia Civil de Seo de Urgell (Lérida), adjudicadas a dicha empresa en Agosto y Octubre de 1992; las obras en la Casa-Cuartel de Bañolas (Gerona), adjudicadas en Agosto y Octubre de 1992 y Junio de 1993; la reforma de la Academia del Servicio Fiscal en Sabadell (Barcelona), adjudicadas en Septiembre de 1992 y las obras realizadas en los Cuarteles de Seva (Gerona), adjudicadas en Octubre de 1992.

        1. Igualmente, Diego , en fecha no determinada de 1988, y en presencia también del Asesor de Relaciones Institucionales de la Guardia Civil, recomendó la empresa CONSTRUCCIONES BRUES, S.A. a Benito con la misma finalidad de que éste la incluyera entre aquellas empresas que resultaban invitadas por el Director General de la Guardia Civil para la posterior adjudicación de obras de acuartelamientos. Dicha empresa resultó adjudicataria, en el mes de Octubre de 1989, de las obras de construcción, reforma y acondicionamiento de los cuarteles de Hita, Torija y Brihuega (Guadalajara) y Rabade (Lugo), abonándose las últimas certificacioness de Hita y Torija en Mayo de 1991, y las de Brihuega y Rabade en Diciembre del mismo año; de las realizadas, en Mayo de 1990, en el Cuartel de Sarriá (Lugo), pagándose la última certificación en Junio de 1992, realizándose después otras que se adjudicaron en Marzo de ese mismo año; en Septiembre de 1990, de las efectuadas en Santa Eulalia del Río (Baleares), pagándose la última certificación en Octubre de 1992, efectuándose después otras obras que se adjudicaron en Mayo de 1992; de las que se hicieron en Octubre de 1990, en Barcelona, Lugo, San Cosme (Barcelona), Casa Antúnez (Barcelona), Noya (La Coruña), Ciudad Badía (Barcelona) y Maranchón (Guadalajara), datando sus últimas certificaciones de Septiembre de 1991, Diciembre de 1991, Junio, Julio, Octubre, Noviembre y Noviembre de 1992, respectivamente y las efectuadas en el mes de Abril de 1991, en Sans y Navas de Tolosa (Barcelona) y en abril de 1992 en Sigüenza (Guadalajara).VII. Benito defraudó a la Hacienda Pública en la declaración del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas correspondientes a los ejercicios fiscales de 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992, mediante la ocultación de ingresos efectuados en las cuentas corrientes de las que era titular, tanto dentro como fuera del territorio nacional, así como de la percepción de fondos procedentes de su delictiva actividad, una vez éstos eran introducidos de nuevo en el tráfico jurídico mercantil. Igualmente, la procesada María Antonieta defraudó por idénticos procedimientos a la Hacienda Pública en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el año 1992.

        A.- Benito , con fecha de 17 de noviembre de 1989, presentó la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1988, en la que declaraba una base imponible de 1.983.756 pesetas, resultando, una vez practicada la liquidación, una cuota diferencial (a devolver) de 1.759.395 pesetas. Sin embargo, en tal declaración Benito ocultó a la Hacienda Pública rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario, así como incrementos de patrimonio no justificados, mediante los cuales logró eludir el pago de 50.228.647 pesetas, cantidad ésta que sumada a la devolución indebidamente obtenida, dio lugar a una defraudación de 51.988.042 pesetas, con arreglo al siguiente detalle:

        DECLARADO COMPROBADO

        Rendimiento trabajo neto............ 6.459.336 6.459.336

        Rendimiento capital inmobiliario.... 178.918 194.614

        Rendimiento capital mobiliario...... 331.048 966.726

        Actividades agrícolas...............-4.985.556 -4.985.556

        Incrementos de patrimonio........... 105.170.823

        BASE IMPONIBLE .................... 1.983.756 107.805.941

        CUOTA A INGRESAR.................. - 1.759.395 50.228.647

        CUOTA DEFRAUDADA ................. 51.988.042 pesetas.

        B.- En la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1989 que fue presentada con fecha de 15 de junio de 1990, Benito , como en el ejercicio anterior, ocultó las rentas obtenidas, declarando una base imponible negativa (-758.041 pesetas), por lo que la cuota liquida resultante fue de cero (0) pesetas, obteniendo así indebidamente la devolución de las cantidades retenidas a cuenta que ascendían a 2.221.891 pesetas, que le fueron transferidas el 15 de enero de 1991. La cantidad dejada de pagar por Benito mediante la citada ocultación fue de 147.629.790 pesetas, lo que sumado a la devolución indebidamente obtenida, ascendió a 149.851.681 pesetas, tal y como a continuación se detalla:

        DECLARADO COMPROBADO

        Rendimiento trabajo neto............. 6.716.292 6.716.292

        Rendimiento capital inmobiliario..... 79.111 83.934

        Rendimiento capital mobiliario....... 120.879 4.038.994

        Actividades agrícolas................-7.774.323 -7.774.323

        Incrementos de patrimonio............ 279.717.537

        BASE IMPONIBLE..................... -758.041 282.782.434

        CUOTA A INGRESAR.................. -2.221.891 147.629.790

        CUOTA DEFRAUDADA.................. 149.851.681 pesetas.

        C.- También en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1990 -presentada el 10 de junio de 1991-, Benito declaró una base imponible negativa por importe de -797.679pesetas, obteniendo indebidamente la devolución de 2.385.895 pesetas, para lo cual omitió en su declaración los rendimientos e incrementos patrimo-niales imputables al citado ejercicio, y cuya correcta tributa-ción hubiera devengado una cuota a ingresar de 216.452.869 pesetas, que sumadas a la devolución indebida, supusieron una defraudación al Fisco por un importe de 218.838.764 pesetas, todo ello con arreglo a la siguiente liquidación:

        DECLARADO COMPROBADO

        Rendimiento trabajo neto............ 7.118.154 7.118.154

        Rendimiento capital inmob........... 311.649 340.000

        Rendimiento capital mobil........... 269.159 16.828.968

        Actividades agrícolas............... -8.496.641 -8.496.641

        Incrementos de patrimonio........... 389.410.654

        BASE IMPONIBLE.................... -797.679 405.201.135

        CUOTA A INGRESAR.................. -2.385.895 216.452.869

        CUOTA DEFRAUDADA.................. 218.838.764 pesetas.

        D.- En la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1991 -presentada el 8 de junio de 1992, Benito ocultó las rentas obtenidas, decla-rando una base imponible de tan sólo 191.369 pesetas, por lo que la cuota liquida resultante fue de cero (0) pesetas, obteniendo así indebidamente la devolución de las cantidades retenidas a cuenta que ascendían a 2.543.806 pesetas. La cantidad dejada de ingresar por Benito mediante la citada ocultación fue de 369.785.479 pesetas, que sumadas a la devolución indebidamente obtenida, ascendió a 372.329.285 pesetas, de conformidad con la siguiente liquidación:

        DECLARADO COMPROBADO

        Rendimiento trabajo neto............... 7.702.423 7.702.423

        Rendimiento capital inmobiliario...... 340.000 340.000

        Rendimiento capital mobiliario........ 150.436 43.666.586

        Actividades agrícolas................ -8.001.490 -8.001.490

        Incrementos de patrimonio............. 635.108.781

        BASE IMPONIBLE....................... 191.369 678.816.300

        CUOTA A INGRESAR..................... -2.543.806 369.785.479

        CUOTA DEFRAUDADA..................... 372.329.285 pesetas.

        No se ha acreditado intervención alguna de la procesada María Antonieta en este hecho.

        E.- Benito con fecha de 18 de junio de 1993 presentó la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1992, en la que declaraba una base imponible de 2.335.207 pesetas, cantidad que fue minorada con las bases negativas de los ejercicios 1989 y 1990, dando lugar a una base liquidable de 779.487 pesetas con lo que nuevamente la liquidación dio un resultado negativo por importe de 3.639.861 pesetas, cuya devolución no fue hecha efectiva; sin embargo en tal declaración se ocultaron a la Hacienda Pública rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario, así como incrementos de patrimonio no justificados, mediante los cuales logró eludir el pago de 164.712.732 pesetas, conforme a la siguiente liquidación:

        DECLARADO COMPROBADORendimiento trabajo neto........ 11.248.363 11.248.363

        Rendimiento capital inmobiliario 340.000 340.000

        Rendimiento capital mobiliario.. 168.946 85.200.725

        Actividades agrícolas........... -9.422.102 -9.422.102

        Incrementos de patrimonio....... 216.956.682

        BASE IMPONIBLE.................. 2.335.207 304.323.668

        CUOTA A INGRESAR................ -3.639.861 164.712.732

        CUOTA DEFRAUDADA................ 164.712.732 pesetas.

        No se ha acreditado la intervención de María Antonieta en este hecho.

        F.- María Antonieta presentó declaración complementaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 1992, con fecha 4 de mayo de 1994, en la que declaraba una base imponible de 11.986.684 pesetas, que daba lugar, una vez practicada la liquidación, a una cuota diferencial por importe de 4.380.214 pesetas, que no ingresó al solicitar un aplazamiento al tiempo de presentar aquélla. Sin embargo en tal declaración se ocultaron a la Hacienda Pública rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario, así como incrementos de patrimonio no justificados, mediante los cuales logró eludir el pago de 69.182.144 pesetas, según se detalla a continuación:

        DECLARADO COMPROBADO

        Rendimiento actividades profesionales 11.947.437 11.947.437

        Rendimiento capital mobiliario......... 39.247 7.696.527

        Incrementos de patrimonio............... 115.803.636

        BASE IMPONIBLE..................... 11.986.684 135.447.600

        CUOTA A INGRESAR................... 4.380.214 73.562.358

        CUOTA DEFRAUDADA ..................... 69.182.144 pesetas.

        No se ha acreditado que Benito tuviera intervención en este hecho.

      4. Benito constituyó, el 15 de febrero de 1990, la sociedad instrumental EUROPE CAPITAL S.L., de acuerdo con el también procesado Carlos Francisco , para la tenencia y ocultación de parte de los bienes obtenidos de la manera ya descrita en esta resolución, con un capital inicial de 2.500.000 pts., sucesivamente ampliado hasta 14.500.000 pts (9 de Octubre de 1990), 38.500.000 pts. (el 15 de Enero de 1991), 41.500.000 pts (el 4 de Noviembre de 1991), 50.500.000 pts. (el 25 de Junio de 1992), 60.500.000 pts. (el 20 de Abril de 1993) y 77.500.000 pts. (el 21 de Diciembre de 1993). Carlos Francisco fue el administrador único desde su constitución hasta el 27 de octubre de 1993, fecha en la que cesó en el cargo, que fue ocupado desde entonces por Benito . De dicha sociedad fueron socios además del propio Benito , su hijo Tomás -quien carecía de medios de vida propios- y, desde el 20 de abril de 1993, su esposa, María Antonieta .

        Con fondos procedentes de su delictiva conducta, Benito adquirió inmuebles a nombre de EUROPE CAPITAL, S. L., financió sus ampliaciones de capital e ingresó diversas cantidades en cuentas de la misma, operaciones en las que contó con la colaboración de Carlos Francisco .

        A). 1.- En concreto, Benito adquirió, el 2 de enero de 1991 a nombre de EUROPE CAPITAL S.L., su vivienda particular de la calle Platerías 4, de Madrid, por un precio de 135 millones de pesetas -si bien fue escriturada en 60 millones- a la compañía "Platerías 4, S.A." que actuó representada por Matías . Este recibió de Carlos Francisco parte del dinero correspondiente al precio no escriturado, de la siguiente manera:a) 4.000.000 de pesetas en cuatro cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya (nº 4773010, 4773011, 4773012 y 4773013 por importe de 1.000.000 pts. cada uno) procedentes del cheque nº 7287989 de la cuenta del Banco de España 25-012128-6 de gastos reservados.

    3. 18.000.000 pesetas en once cheques bancarios al portador del Natwest Bank nº 00140793, 00140794, 00140795, 00140796, 00140797, 00140798, 00140799, 00140801, 00140802, 00140803 y 00140804, por importe de 500.000 pesetas cada uno; en tres cheques bancarios al portador del Banco Central Hispano nº 4251005, 4251006 y 4251009, por importe también de 500.000 pts. cada uno; y en once cheques bancarios mas, de entre los nº 4464398 al nº 446412, del Banco Central Hispano y por importe de

      1.000.000 pesetas cada uno, emitidos todos ellos a solicitud de CONSTRUCCIONES LAIN, S.A. por los motivos ya relatados en el apartado II., y que fueron compensados por Matías y el día 4 de febrero de 1991 en la sucursal 0321 del Banco Hispano Americano.

    4. 12.000.000 pesetas en doce cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya nº 4773202, 4773203, 4773204, 4773205, 4773206, 4773207, 4772895, 4772896, 4772897, 4772898, 4772899 y 4772900, por importe de 1.000.000 pesetas cada uno, financiados con otros cheques emitidos, como se relató en el apartado III.C, a solici-tud de la empresa constructora CUBIERTAS Y MZOV, S.A.

  14. - El 11 de Enero de 1991, EUROPE CAPITAL S.L, representada como en anteriores ocasiones por Carlos Francisco , compró una vivienda unifamiliar de dos plantas en Cizur Menor (Navarra), calle Cizurartea nº 1, por un precio escriturado de 22.000.000 Pts. Inicialmente, el inmueble fue adquirido por Benito , mediante la entrega a la vendedora, "Industria y Técnica de Navarra, S.A.", de dos cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya, de fecha 17 de octubre de 1989, y por importes de 1.000.000 y

    4.500.000 de pesetas, respectivamente, financiados con el cheque nº 5563578 de la cuenta 25- 012128-6 del Banco de España, operación ésta que fue luego resuelta, por lo que la sociedad devolvió a Benito estas cantidades. Posteriormente esta entidad vendió a "Europe Capital, S.A." el referido chalet.

  15. - A nombre de esta sociedad, Carlos Francisco también compró dos chalets, con dos plazas de garaje cada uno, a la entidad "Promociones Roteñas S.A." representada por Donato , en la Urbanización "El Jardín de la Almadraba" de Rota (Cádiz). Por esta última operación pagó la cantidad de 11.000.00 pts. en agosto de 1989 y 24.156.031 pts. en octubre de 1991, si bien en la escritura se hizo constar un precio de

    11.500.000 pts por cada uno, -declarándose recibidas 500.000 pts.-, que satisfacería en cuatro letras con vencimientos el 15-10-92 (1.500.000 pts), 15-10-93 (2.500.000 pts), 15-10-94 (3.000.000 pts) y 15-10-95

    (4.000.000 pts.).

  16. - Por último el 19 de Febrero del mismo año EUROPE CAPITAL S.L. adquirió una vivienda y su correspondiente garaje en la parcela 44 del plan parcial de ampliación de la Casa de Campo en Pozuelo de Alarcón, por un precio escriturado de 16 millones (se declaran recibidos 7.602.994 Pts. y el resto hipoteca).

    1. Benito utilizó también fondos procedentes de su delictiva actividad para desembolsar el capital social de la mercantil EUROPE CAPITAL S.L. y las sucesivas ampliaciones del mismo, en las fechas y por las cuantías que a continuación se especifican:

  17. - El 9 de octubre de 1990, Benito ingresó los cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya nº 4185559, 4185556 y 4087212, por importes de 5.000.000, 5.000.000 y 2.000.000 de pesetas respectivamente, en la cuenta 12941-5 del Banco Bilbao Vizcaya propiedad de Europe Capital S.L. para financiar la ampliación de capital en 12.000.000 de pesetas realizada en la citada sociedad en esa fecha en que aumentó de 2.500.000 pts. de capital hasta 14.500.000 pts. Estos cheques procedían de la compensación el 25 de abril de 1990 en la sucursal 4022 del Banco Bilbao Vizcaya de los cheques del Banco Exterior emitidos a petición de HASA, por los motivos ya relatados anteriormente.

  18. - El 15 de enero de 1991, Benito , con el fin de aumentar en 24.000.000 de pesetas mas el capital de la sociedad, (que en esa fecha pasó de 14.500.000 pts a 38.500.000 pts), ingresó en la cuenta nº 12941-5 del Banco Bilbao Vizcaya a nombre de la sociedad la cantidad de 19.900.000 pesetas, procedentes de cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya emitidos en la agencia 4022 para sustituir a los cheques nº 6452573 y nº 6452586 de la cuenta 25-012128-6 del Banco de España, otros emitidos a solicitud de la constructora CUBIERTAS y MZOV -a cuya ilícita procedencia ya hemos aludido anteriormente- así como otro cheque solicitado por Industria y Técnica de Navarra S.A. para devolver las cantidades satisfechas por Benito en relación al Chalet de Cizur, ya referido. Además, el cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 4772888, por importe de 1.000.000 pts., con origen en otros, a su vez procedentes de cheques emitidos a solicitud de CUBIERTAS y MZOV. se empleó, en unión de dos cheques bancarios del Banco Bilbao Vizcaya por importe de 2.000.000 de pesetas, en efectuar un ingreso de 5.000.000 pts. el 10 de enero de 1991 en lacuenta de la sociedad, que, junto con el anterior, sirvió para ampliar su capital en 24.000.000 pts.

    C.- Finalmente, Benito ingresó en la cuenta 12941-5, de la que era titular EUROPE CAPITAL S.L. en el Banco Bilbao Vizcaya, las siguientes cantidades producto de su ilícita actividad:

  19. - Cheque bancario nº 4271378 del Banco Bilbao Vizcaya, por importe de 850.000 pesetas, emitido por la sucursal 4022 de dicho Banco, para sustituir otros a su vez procedentes de otros emitidos a solicitud de las empresas OBRASCON y SIERRA COMENDADOR.

  20. - Cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya nº 2741132, por importe de 10.000.000 pesetas, parte de cuyo importe, - 2.500.000 pesetas- se empleó en abonar el 5 de marzo de 1990 2.500.000 pesetas en la cuenta de la sociedad. El cheque había sido financiado con otros cheques del Banco Exterior de España solicitados por HUARTE, por las razones ya relatadas al referirnos a los pagos de esta Constructora.

    1. El procesado Benito , con la finalidad de ocultar el patrimonio que consiguió con su actividad delictiva durante el desempeño de su cargo como Director General de la Guardia Civil, procedió, el 25 de Abril de 1988, a abrir la cuenta nº 700356ZNM en el Banco C.B.I.-T.D.B. UNION BANCAIRE PRIVÉ de Ginebra (Suiza), en la que figuraba como apoderado su hijo Tomás . Dicho procesado era igualmente beneficiario de la cuenta nº 292189-72, abierta en el Banco CREDIT SUISSE, de Zurich, a nombre de la entidad FONDATION LRI TRUST VADUZ, y de la que también era apoderado su hijo Tomás .

    Para llevar a cabo tal ocultamiento, el procesado contó con la colaboración del procesado Carlos Francisco , quien a partir de 1987 abrió diversas cuentas en el Banco suizo antes citado, a su propio nombre y el de familiares suyos, así como con la de la procesada María Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien contrajo matrimonio el 26 de abril de 1991. A partir de ese momento, la procesada colaboró con Benito , con pleno conocimiento de su ilícito origen, en la ocultación, disposición y disfrute de los fondos públicos de los que el citado se apoderó, una vez llevada a cabo tal acción.

    Para ello, María Antonieta procedió a la apertura en el Banco C.B.I.-T.D.B. UNION BANCAIRE PRIVÉ de Ginebra (Suiza) de varias cuentas, bien a su nombre y el de Benito , bien al de otras personas de su familia, en las que se iba ingresando el producto del delictivo enriquecimiento de Benito . Las cuentas abiertas fueron las siguientes:

    A.- La nº 701262 BR, abierta el 13 de enero de 1992, a nombre de Benito y María Antonieta .

    B.- La nº 701288 RP, abierta el 13 de enero de 1992, a nombre de María Antonieta , su madre Marisol , su hermana Julia y su hermano Cornelio .

    C.- La nº 701429 RL, abierta el 31 de enero de 1992, a nombre de Cornelio y su esposa Marta , y en la que figura autorizada María Antonieta desde su apertura, y

    D.- La nº 701404 LB, abierta el 13 de enero de 1992, a nombre de María Antonieta y Julia .

    Con fondos procedentes de la cuenta nº 701262 BR del C.B.I.-T.D.B. ya mencionada, la procesada María Antonieta adquirió, con fecha de 8 de noviembre de 1992, un inmueble en la Route Marigot Vitit, en Saint Barthelemy (Isla de Guadalupe), por 3.650.000 francos franceses, y al objeto de ocultar la titulari-dad tanto del citado inmueble como el apartamento adquirido con anterioridad por Benito en París, en la Rue General Detrie nº 5, el 25 de Junio de 1993, María Antonieta se puso en contacto, a través de Clemente , con Roland Costacurta, con quién acuerdan que el citado constituya dos sociedades, que serán las compradoras de los inmuebles, y cuyo capital será aportado con los fondos de las cuentas bancarias que Benito y su esposa María Antonieta tenían en Suiza. A tal objeto, el citado constituyó, con fecha de 9 de febrero de 1994, dos sociedades denominadas S.C.I. EMERAUDE VERTE, con un capital de 4.200.000 francos franceses y S.C.I. EMERAUDE BLEUE, con un capital de 5 millones de francos franceses, y para cuya financiación se transfirieron 18.683.520,59 francos suizos, durante los meses de Enero y Febrero de 1994, de las cuentas en el C.B.I.-T.D.B. de Ginebra nº 701262 BR y nº 700356 ZNM, y de la cuenta nº 292189-72 del Banco Credit Suisse, a nombre de la Fondation LRI Trust Vaduz, a la cuenta N20627-2, de la sucursal de Madrid del Banco Arabe Español (ARESBANK), a nombre de la entidad K&M INTERNATIONAL LTD, en la que Benito tenía firma autorizada para disponer sobre ella. De dicha cuenta se transfirieron a su vez, a favor de la sociedad WHITEPEARL LTD, con domicilio social en el Caribe y en la que figuraba como apoderado, al igual que en K&M, Lázaro , 18.614.040 francos suizos, de los cuales

    2.350.000 y, previa su conversión en 3.223.393,45 dólares USA, se abonaron en la cuenta abierta en el ARESBANK de Madrid por OMERDALE CORPORATION, sociedad domiciliada en Panamá y de la que era también apoderado el referido Lázaro así como Isidro , identidad ésta ficticia. WHITEPEARL LTD tambiéntransfiere a Mauricio -administrador de la sociedad argentina COMPAÑIA GENERAL DE MANDAS S.A.-5.000 dólares USA, remitiéndole posteriormente OMERDALE CORPORATION 120.000 dólares USA más a aquél. Esta entidad, a su vez, transfirió, el 18 de Febrero de 1994, 2.305.7-04 francos suizos, previa su transformación a 9.240.000 francos franceses, a favor de KOMECO, S.A., sociedad ésta constituida por Roland Costacurta, que el citado entregó en la notaría ANDRIER-BARRALIER-MOYNE PICARD para financiar la constitución de las sociedades mencionadas EMERAUDE VERTE y EMERAUDE BLEUE, y que finalmente sirvieron para adquirir los inmuebles en París y San Bartolomé, por un precio de venta de

    4.000.000 y 3.700.000 francos franceses, respectivamente. El importe correspondiente a la supuesta venta del inmueble de San Bartolomé, ya que el del inmueble de París quedó paralizado por la oposición a la operación de la comunidad de propietarios, fue retirado por Roland Costacurta, mediante recibo firmado por Mauricio , como devolución de un ficticio préstamo de 3.700.000 francos franceses supuestamente concedido por la COMPAÑÍA GENERAL DE MANDAS S.A. a María Antonieta para la adquisición de tal inmueble.

    El resto de los fondos de Benito y de María Antonieta , en poder de la sociedad instrumental WHITEPEARL LTD en el ARESBANK, se remitió a la CHANGE DES PHILOSOPHES de Ginebra, en dos remesas de 1.610.000 francos suizos y 5.622.970 dólares USA, equivalentes a más de 900 millones de pts, transfiriéndose de allí, el 3 de junio de 1994, 1.605.000 francos suizos y 5.602.950 dólares USA de nuevo al ARESBANK, a nombre de la sociedad panameña WESTERN RIVER INC. El Banco, siguiendo instrucciones del supuesto apoderado de la compañía, Isidro , procedió a enviar, en septiembre de 1994, la totalidad del importe, 11.171.342,96 marcos alemanes, al OVERSEAS UNION BANK de Singapur a nombre de ALMEIDA INVESTMENT LTD., sociedad domiciliada en Panamá.

    De este modo, parte de los saldos de las cuentas en Suiza de las que eran titulares Benito y María Antonieta fueron transferidos a través de las sociedades con cuentas abiertas en el ARESBANK de Madrid al OVERSEAS UNION BANK de Singapur, a disposición de ambos procesados a través de personas interpuestas, sin que se conozcan los movimientos que hayan podido producirse desde entonces con dichos fondos.

  21. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Benito del delito de cohecho descrito en el apartado III.A) del relato de hechos probados de esta resolución, por haber prescrito tal delito.

SEGUNDO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Benito del delito continuado de falsedad descrito en el apartado IV del relato de hechos probados de esta resolución, por haber prescrito el delito.

TERCERO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Benito del delito contra la Hacienda Pública cometido por María Antonieta , que como cooperador necesario le imputaba el Abogado del Estado.

CUARTO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Benito , como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISION y VEINTE AÑOS de inhabilitación absoluta y a que indemnice al Estado, conjunta y solidariamente con Carlos Francisco , en la suma de 578.905.000 de pts. mas los intereses legales.

QUINTO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Benito como autor de un delito continuado de estafa, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y DIEZ AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para cargo público.

SEXTO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Benito , como autor de un delito continuado de cohecho, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, MULTA DE MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PTS y NUEVE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para empleo o cargo público.

SEPTIMO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Benito , como autor de cinco delitos contra la Hacienda Pública, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR por cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Hacienda Pública en la suma de 957.720.504 pts, más los intereses legales devengados desde las fechas en que se debieron de ingresar las correspondientes cuotas defraudadas.

OCTAVO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Carlos Francisco del delito de cohecho descrito en el apartado III.A) del relato de hechos probados de esta resolución, por haber prescrito tal delito.

NOVENO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Carlos Francisco del delito continuado de falsedad descrito en el apartado IV del relato de hechos probados de esta resolución, por haber prescrito el delito.

DECIMO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Carlos Francisco del delito de estafa que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

DECIMOPRIMERO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Francisco , como autor, por cooperación necesaria, de un delito continuado de malversación de caudales públicos, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION, y OCHO AÑOS de inhabilitación absoluta, y a que indemnice al Estado, conjunta y solidariamente con Benito , en la suma de 578.905.000 de pts más los intereses legales.

DECIMOSEGUNDO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Francisco , como autor de un delito continuado de cohecho, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PTS y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para empleo o cargo público.

DECIMOTERCERO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jesús Carlos del delito de falsedad descrito en el apartado IV del relato de hechos probados de esta resolución, por haber prescrito el delito.

DECIMOCUARTO

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Diego de los delitos de prevaricación y de tráfico de influencias que se le imputaban en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables.

DECIMOQUINTO

Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Sofía , Oscar y Ricardo del delito continuado de cohecho que se les imputaba, descrito en el apartado III.A) del relato de hechos probados de esta resolución, por haber prescrito tal delito.

DECIMOSEXTO

Que debemos absolver y absolvemos a la procesada María Antonieta de los dos delitos contra la Hacienda Pública cometidos por Benito , por las cuotas defraudadas en los ejercicios de 1991 y 1992, que como cooperadora necesaria de los mismos le imputaba el Abogado del Estado.

DECIMOSEPTIMO

Que debemos condenar y condenamos a la procesada María Antonieta , como autora de un delito contra la Hacienda Pública, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Hacienda Pública en 69.182.144 pts, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se debió de ingresar la correspondiente cuota defraudada.

DECIMOOCTAVO

Que debemos condenar y condenamos a la procesada María Antonieta , como autora de un delito de encubrimiento, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

DECIMONOVENO

Benito deberá abonar las 8/24 partes de las costas de este juicio, Carlos Francisco las 2/24 partes de las mismas y María Antonieta otras 2/24 partes, siendo las 12/24 restantes de oficio.

VIGESIMO

Se acuerda el comiso de todos los bienes de la sociedad EUROPE CAPITAL, que quedan afectos al pago de las responsabilidades civiles derivadas de la presente causa.

VIGESIMOPRIMERO

Procede deducir testimonio de todos los folios de la Comisión Rogatoria de Suiza de Enero de 1997 y su remisión al Juzgado Decano de los de Instrucción de esta capital, por cuanto de los mismos se infiere la participación de Carlos Miguel en la ocultación del patrimonio de Benito , pudiendo ser constitutivos de un delito de encubrimiento. Y para el cumplimiento de estas penas, se abona a los procesados todo el tiempo que hayan estado en prisión a resultas de la presente causa".

Igualmente una vez notificada dicha sentencia a las partes y a instancia del Ministerio Fiscal se dictó Auto de aclaracion con fecha 2 de marzo de 1998, en el sentido expresado en el fundamentos jurídico del referido Auto que textualmente dice así:

"UNICO.- En la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 24 de Febrero pasado, por mero error material, no se hizo constar en los apartados séptimo y decimoséptimo del fallo, referidos, el primero de ellos, a la condena de Benito por cinco delitos fiscales, y el segundo a la condena de María Antonieta por elmismo delito, las penas de multa del tanto al séxtuplo de la cuantía de la cuota defraudada y la de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de tres a seis años, que establece el art. 349 del anterior Código Penal .

El art. 267.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite suplir cualquier omisión que tenga lugar en las resoluciones judiciales, por lo que, en consecuencia, procede subsanar tal omisión en el sentido siguiente:

  1. - En el apartado séptimo del fallo, después de la condena de 2 años de prisión menor por cada uno de los cinco delitos contra la Hacienda Pública que se impone a Benito y de las accesorias que se mencionan, ha de incluirse:

    1. MULTA de CIEN MILLONES DE PESETAS Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES PÚBLICAS O CRÉDITO OFICIAL Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES POR EL PERIODO DE TRES AÑOS por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 1988.

    2. MULTA DE TRESCIENTOS MILLONES DE PESETAS Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES PÚBLICAS O CRÉDITO OFICIAL Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES POR EL PERIODO DE TRES AÑOS, por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 1989.

    3. MULTA DE CUATROCIENTOS MILLONES DE PESETAS Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES PÚBLICAS O CRÉDITO OFICIAL Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES POR EL PERIODO DE TRES AÑOS, por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 1990.

    4. MULTA DE SETECIENTOS MILLONES DE PESETAS Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES PÚBLICAS O CRÉDITO OFICIAL Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES POR EL PERIODO DE TRES AÑOS, por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejerci-cio de 1991 y

    5. MULTA DE CUATROCIENTOS MILLONES DE PESETAS Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES PÚBLICAS O CRÉDITO OFICIAL Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES POR EL PERIODO DE TRES AÑOS, por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 1992.

  2. -En el apartado decimoséptimo del fallo después de la condena de 2 años de prisión menor que se impone a María Antonieta por un delito contra la Hacienda Pública y de las accesorias que se mencionan, ha de incluirse:

    -MULTA DE DOSCIENTOS MILLONES DE PESETAS Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES PÚBLICAS O CRÉDITO OFICIAL Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES POR EL PERIODO DE TRES AÑOS, por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 1992.

    Visto el art. 267 de la L.O.P.J . y demás preceptos de legal aplicación,

    LA SALA ACUERDA: Se aclara, a instancia del Ministerio Fiscal, la Sentencia dictada en la presente causa, de fecha 24 de Febrero de 1998, en el sentido expresado en los fundamentos de la presente resolución.

    Unase testimonio de la misma a la referida sentencia, y notífiquese a todas las partes personadas."

    1. - Una vez notificada la presente sentencia se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, QUEBRANTAMIENTO DE FORMA E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacion y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    2. - El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal , se alega lainaplicación indebida de los arts. 404 y 74 del vigente Código Penal, con respecto al acusado Diego .

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal , se alega la inaplicacion indebida del art. 404 bis a) del Texto Refundido del Código Penal aprobado por Decreto 3096/1973 , con respecto al acusado Diego .

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal , se alega la indebida aplicación de los arts. 131 y 132, en relación con los arts. 432, 420, 392 y 390 del vigente Código Penal , respecto de los acusados Benito y Carlos Francisco .

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal , se alega la aplicación indebida de los arts. 131 y 132 en relación con los arts. 74 y 420 del vigente Código Penal , en relación a los acusados Benito , Oscar y Sofía .

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal , se alega la aplicación indebida del art. 122 en relación con los arts. 116, 451.1º y 432 del vigente Código Penal , en relación a la acusada María Antonieta .

La representación de Benito , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal, en relación con el párrafo 4º del art. 659 de la misma ley procesal , por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal , por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, ésta ha infringido por aplicación indebida, el art. 349 del antiguo Código Penal y, asimismo, por implicación indebida del art. 68 del mismo Código punitivo y art. 8 regla 3ª del actual Código de 1995 .

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5º de la L.O.P.J . por vulneración del principio jurídico "non bis in idem" íntimamente ligado a los principios de legalidad y tipicidad, recogidos en los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española .

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5º de la L.O.P.J . por vulneración del principio constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable recogido en el art. 24.2 de la Constitución española .

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal , por cuanto que, dados los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 420 del Código Penal de 1995 .

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal , por cuanto que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, ésta ha infringido, por aplicación indebida el último inciso del párrafo 1º del art. 69 bis del Código Penal, en relacion con el art. 529, 5ª y 7ª como muy cualificada .

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal , por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados, en la sentencia, ésta ha infringido por aplicacion indebida el art. 529 circunstancia 5ª in fine, del derogado Código Penal

OCTAVO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal , por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, éste ha infringido por inaplicacion indebida el art. 61.4ª del Código Penal .

NOVENO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5º de la L.O.P.J . por vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución española .

DECIMO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5º de la L.O.P.J . por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución española .

La representación de María Antonieta , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal, en relación con el art. 659 de la misma ley procesal , por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, así como por denegacion de la suspension del procedimiento por incomparecencia de testigos propuestos.

SEGUNDO

Por infraccion de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal , por cuanto que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, ésta se ha infringido por aplicación indebida del art. 349 del derogado Código Penal .

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal , por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, ésta se ha infringido por aplicación indebida, del art. 349 del derogado Código Penal y, asimismo, por inaplicación indebida del art. 68 del mismo Código punitivo y art. 8º regla 3ª del actual Código de 1995 , también por inaplicación indebida.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J . por vulneración del principio jurídico non bis in idem, íntimamente ligado a los principios de legalidad y tipicidad, recogidos en los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución Española .

La representación de Julián , (en su condición de acción popular), basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley Adjetiva Penal por infracción de ley y doctrina legal.

SEGUNDO

Por infraccion de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley reguladora del Procedimiento Penal , por infracción de ley y doctrina legal.

La representacion de Carlos Francisco , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Motivos relativos al delito de malversación

PRIMERO

Se invoca al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , toda vez que falta en la causa una actividad probatoria de cargo, apta y capaz para desvirtuar dicha presunción en cuanto al delito de malversación de caudales públicos por el que se condena al recurrente.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal , por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido en la sentencia recurrida por aplicación indebida el art. 432 en relación con el art. 74, 28.2.b y 15 del Código Penal .

TERCERO

Por infraccion de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 432 en relación con el 74 y el 28.2.b del Código Penal .

CUARTO

Por infraccion de ley, con carácter subsidiario a los anteriores, se invoca al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal , por cuanto, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido, por inaplicación, el art. 21.6 en relación con el art. 65 y el 420 del Código Penal .

Motivos relativos al delito de cohecho

QUINTO

Se invoca al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la presuncion de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , toda vez que falta en la causa un mínimo de actividad probatoria de cargo, apta y capaz para desvirtuar dicha presunción en cuanto al delito de cohecho por el que se condena al recurrente.

SEXTO

Por infracción de ley, se interpone al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido en la sentencia recurrida por aplicación indebida el art. 420 en relación con el art. 74, 28.2.b y 15 del Código Penal .

SEPTIMO

Por infracción de ley, se invoca con carácter subsidiario a los motivos anteriores, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal , por cuando, dados los hechos que se declaran probadosen la sentencia recurrida, se ha infringido por aplicacion indebida el art. 420 en relación con el 74 del Código Penal y por inaplicación el art. 425.1º del Código Penal .

OCTAVO

Con carácter subsidiario a los anteriores, se invoca al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal , por cuanto, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido, por inaplicación, el art. 21.6 en relación con el 65 y el 420 del Código Penal .

  1. - Formulados los recursos por las partes recurrentes, son informados respectivamente de los presentados por cada uno de ellos formulando las siguientes alegaciones:

    Por parte del Ministerio Fiscal se impugnan todos los motivos de los recursos interpuestos, excepto los del recurso de la acción popular que se apoyan, en el escrito presentado obrante en autos con fecha 10 de noviembre de 1998. Benito formula alegaciones con fecha 8 de septiembre de 1998, respecto al recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal en lo que concierne al tercero y cuarto motivos. María Antonieta , con fecha 7 de septiembre de 1998, formula igualmente alegaciones respecto al quinto motivo del recurso presentado por el MINISTERIO FISCAL. Julián , formula impugnación de los recursos presentados por Benito y Carlos Francisco . Carlos Francisco formula igualmente alegaciones al recurso del Ministerio Fiscal respecto al tercer motivo (único que afecta a dicho recurrente).

    Instruidas igualmente las partes recurridas, por las mismas se hacen las siguientes manifestaciones:

    El Abogado del Estado impugna los recursos de casación formulados por Benito , María Antonieta y Carlos Francisco , y se adhiere al recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Respecto al recurso de Julián , hace constar que queda instruido del mencionado recurso. D. Diego interesa la inadmisión de los dos motivos del recurso de la acusación popular y los dos primeros del Ministerio Fiscal. D. Oscar se instruye de los recursos, e impugna el formulado por el Ministerio Fiscal (nada que objetar respecto a los restantes). Dña. Sofía , impugna el motivo cuarto del Ministerio Fiscal.

  2. - Habiendo sido informados tanto las partes recurrentes como recurridas de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos para señalamiento de Vista, la que tuvo lugar el día 14 de octubre de 1999, cuya Acta dice así:

    Partes recurrentes: Se mantiene el recurso por el Excmo.Sr. Fiscal, conforme a su escrito de formalización del recurso, informando.Mantuvo el recurso el letrado recurrente Sr.Marcos García Montes por

    1. Julián , conforme a su escrito de formalización, informando. Mantuvo el recurso el letrado recurrente

    D.José María Stampa Braun por Benito y por María Antonieta , conforme a su escrito de formalización y planteando ex novo la cuestión de nulidad de actuaciones por contaminación objetiva y subjetiva de conformidad con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre de 1998 (Castillo Algar ) y por la Sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 1998, dado que las mismas se han pronunciado con posterioridad a la fecha de formalización; informando en defensa de Benito .Mantuvo el recurso el letrado recurrente D.Gonzalo Rodríguez Mourullo por Carlos Francisco , informando.Mantuvo el recurso el letrado recurrente D.José María Stampa Braun en nombre de Dña. María Antonieta , conforme a su escrito de formalización, informando.

    Partes recurridas. El Excmo.Sr.Abogado del Estado impugnó los recursos de Benito ; María Antonieta y Carlos Francisco ; informando y dando por reproducido su escrito obrante en autos, adhiriéndose al formalizado por el Ministerio Fiscal. El letrado recurrido D.Javier Iscar por Oscar impugnó el recurso informando. El letrado recurrido D.Alfonso Trallero Masó por D. Diego , impugno el recurso de la acusación popular y del Ministerio Fiscal, informando.

    Siendo las trece horas, treinta minutos se suspendió el acto de la vista quedando citadas las partes intervinientes para las diecisiete horas, treinta minutos para su continuación.

    Reanudada la sesión, continua el informe del letrado recurrido D.Alfonso Trallero.

    El letrado recurrido D.Fernando Muñoz Perea por Dña. Sofía , impugnó el motivo cuarto del recurso del Ministerio Fiscal, informando. El letrado D.Marcos García Montes, impugnó el de contrario, informando. El letrado Sr.Stampa Braum, por Benito y María Antonieta impugnó el de contrario informando. El letrado Sr.Rodríguez Mourullo impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, en su motivo tercero, informando.El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos interpuestos, informando. Apoyó el recurso de la acusación popular.

    Ha durado el acto cuatro horas treinta minutos.Celebrada la Vista y dada la complejidad de la causa, su volumen y la necesidad de un minucioso examen de la misma, se dictaron dos autos de prórroga del periodo para dictar Sentencia, que han sido debidamente notificados a todas las partes personadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL, AL QUE SE ADHIERE LA ABOGACIA DEL ESTADO.

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal , alega inaplicación indebida de los arts. 404 y 74 del vigente Código Penal , con respecto al acusado Diego .

Parte el Ministerio Fiscal del relato de hechos probados, conforme el cual " Benito adulteró el mecanismo legalmente establecido para la contratación pública de las obras a realizar en dicho organismo, abusando del sistema de contratación directa que, por razones de seguridad y urgencia, establecía la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 , hoy derogada. De esta forma, decidía personalmente, con carácter previo a la formalización del expediente, las adjudicaciones de obras de la Guardia Civil, que se convertían así en una mera cobertura de una decisión ya adoptada de antemano, exigiendo a las empresas constructoras que luego se dirán, como condición para resultar adjudicatarias, el pago de una comisión de un tanto por ciento del importe de la adjudicación en unos casos o de cantidades alzadas en otros, marginando el procedimiento legal de selección de las empresas licitadoras ...." añadiéndose asimismo en el relato fáctico que " Diego ..... como Coronel Jefe del Servicio de Acuartelamiento de la Dirección General

de la Guardia Civil, cargo para el que fué nombrado por resolución de 27 de Marzo de 1988 y en el que permaneció hasta el 8 de Febrero de 1991.... era el responsable de la tramitación de los expedientes administrativos formalizados para la contratación de las obras de los acuartelamientos de la Guardia Civil y quien formulaba la propuesta de gastos referente a las mismas, en las que incluía, además de la identificación de la obra a realizar y del importe del gasto, la empresa elegida para llevar a cabo la misma".

Durante este periodo de tiempo en el que el Coronel Diego fué el responsable de la tramitación de los expedientes de adjudicación de obras en el Servicio de Acuartelamiento cuya Jefatura ostentaba (entre Marzo de 1988 y Febrero de 1991) se produjeron las adjudicaciones a empresas con las que previamente se había concertado el Sr. Benito , Director General de la Guardia Civil, coincidiendo en cada caso la propuesta de gasto formulada por el Sr. Diego como resultado del expediente tramitado, con la empresa de la que Benito recibió las comisiones como requisito para la adjudicación.

Así el relato fáctico de la sentencia de instancia declara acreditado que este procedimiento se repitió al menos en siete ocasiones:

  1. Casa Cuartel de Bossot (Lérida), obra por importe de 261.887.550 pts, propuesta de gasto realizada por el Sr. Diego en favor de la empresa A.C. que abonó como comisión

14.883.822 pts.. B) Casa Cuartel de Mombuey (Zamora), obra por importe de 76.264.619 pts, propuesta de gasto formulado por el Sr. Diego en favor de la empresa A.C. que abonó una comisión de 4.316.862 pts. C) Casa Cuartel de Teruel, obra por importe de 1.728.248.136 pts, propuesta de gasto realizada por el Sr. Diego en favor de la empresa H.A.C., que abonó una comisión de 81.521.138 pts. D) Casa Cuartel de La Coruña, obra por importe de 1.744.407.449 pts, propuesta de gasto del Sr. Diego en favor de la empresa H.C., que abonó una comisión de 82.283.370 pts. E) Acuartelamiento del G.R.S. de San Andrés de la Barca (Barcelona), obra por importe de 3.659.478.973 pts, propuesta de gasto del Sr. Diego en favor de la empresa H.A.C., que abonó una comisión de 172.616.932 pts. F) Acuartelamiento de Monreal del Campo (Teruel), obra por importe de 229.215.575 pts, propuesta de gasto del Sr. Diego en favor de la empresa S.C., que abonó una comisión de 4.321.388 pts. G) Casa Cuartel de Mijas (Málaga), obra por importe de 115.990.949 pts, propuesta de gasto del Sr. Diego en favor de la empresa S.C., que abonó una comisión de

2.196.229 pts.

La sentencia declara acreditado que "todas estas obras fueron finalmente adjudicadas a las empresas constructoras que figuraban en las propuestas, que abonaron por ello a Benito las comisiones que se han descrito", comprobándose que en varias ocasiones la comisión había sido no sólo concertada sinó incluso abonada con anterioridad a que se efectuase la propuesta de gasto.

SEGUNDO

Sobre la base de este relato fáctico, el Ministerio Público fundamenta su motivo casacional estimando que de la literalidad del mismo se deduce que el acusado Sr. Diego cometió un delito de prevaricación, bien en concepto de autor bien en concepto de colaborador necesario del delito de prevaricación del que es autor Benito , dado que "la coincidencia permanente en el nombre de la empresa adjudicataria entre la propuesta de Diego y la previamente elegida por Benito , vá más allá de la simple casualidad y sólo se explica desde la concertación previa entre Benito y Diego , o, al menos, desde laevidencia de que Benito informaba previamente a Diego acerca de la empresa que debía resultar adjudicataria, pues, no debe olvidarse, >", como se expresa en el relato fáctico.

TERCERO

El motivo debe ser estimado.

En efecto, como señalan, entre otras, las sentencias de 18 de enero y 24 de junio de 1994, el delito de prevaricación admite la participación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del "extraneus" no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria pero si decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva ( S.T.S. 16 de mayo de 1992 ). Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo.

En el supuesto actual ha de estimarse que conforme a la dinámica de la actividad delictiva prevaricadora del ex-Director General de la Guardia Civil D. Benito en el proceso de previo concierto con determinadas Compañías Constructoras para asegurarles la adjudicación de determinadas obras previo pago de millonarias comisiones, la voluntaria colaboración del acusado, accediendo a transformar los expedientes de adjudicación de obras de los que era responsable "en una mera cobertura de una decisión ya adoptada de antemano", tal y como se expresa en el relato fáctico de la sentencia de instancia, constituía una aportación indispensable, una ayuda operativamente insustituible, es decir una actuación sin la cual el delito no podría haberse efectuado, lo que configura dicha conducta, desde el punto de vista objetivo, como cooperación necesaria en el delito continuado de prevaricación cometido por el autor principal.

Es claro que si el autor principal no hubiese contado con la garantía de que el responsable de la tramitación de los expedientes se adaptaría en todo caso en su propuesta a la decisión ya adoptada, no habría podido concertar previamente la adjudicación con las empresas contratistas, pactando e incluso percibiendo con anticipación las correspondientes comisiones, no siendo razonable cualquier otra posibilidad alternativa que hiciese depender del azar o de algún hipotético ardid la coincidencia en cada caso de la propuesta con lo previamente programado.

Ha de recordarse que el Tribunal sentenciador califica expresamente los actos realizados por Benito a cambio de las dádivas como constitutivos de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal , que estaría en concurso con uno de cohecho, (fundamento jurídico trigésimo séptimo).

CUARTO

La Sala de instancia, sin embargo, no considera cometido el delito objeto de acusación por estimar, fundamentalmente (Fundamento Jurídico 56, párrafo 2º), que no ha quedado acreditado "el elemento subjetivo del delito que exige una plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado". Estima la Sala sentenciadora que no existe prueba de que el acusado Sr. Diego se haya beneficiado de las comisiones ni tampoco de que conociera los pagos que las empresas constructoras efectuaban a Benito , a lo que opone el Ministerio Público en su recurso que la ausencia de pruebas sobre dicho conocimiento específico puede excluir una condena por delito de cohecho, pero no por el delito de prevaricación, que es el delito objeto de acusación, pues en este tipo delictivo no se exige la concurrencia de contraprestación alguna.

Procede, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la naturaleza del delito de prevaricación y su elemento subjetivo.

QUINTO

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan la actuación de ésta y que son esencialmente tres: 1º) servicio prioritario a los intereses generales; 2º) sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3º) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ). De modo más específico la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

La conducta típica consiste ( art. 404 del Código Penal 1995 ) en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Como señala la sentencia nº 674/98, de 9 de junio, "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sinó de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio deabuso de poder. No es la mera ilegalidad sinó la arbitrariedad, lo que se sanciona..". De modo más sintético señala la reciente Sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm.2/99, de Causas Especiales), que "la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el Derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales".

El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sinó recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la Justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).

SEXTO

En consecuencia el elemento subjetivo exigible para la punición de una cooperación necesaria en un delito de prevaricación no incluye el conocimiento de que la injusticia de la resolución está orientada a la obtención de contraprestaciones económicas, lo que únicamente sería exigible si la acusación se formulase por cooperación con un delito de cohecho, sino únicamente el conocimiento de que la aportación realizada resulta necesaria para posibilitar la adopción de resoluciones administrativas puramente arbitrarias, es decir carentes de toda fundamentación razonable y fruto únicamente de la voluntad o el capricho de quien adopta la resolución. Y esto es precisamente lo que conocía el acusado Sr. Diego , conforme a los hechos declarados probados, cuando se avino a convertir los expedientes administrativos formalizados para la contratación de las obras del Servicio de Acuartelamientos, que eran de su responsabilidad, en una " mera cobertura " de una decisión ya adoptada de antemano de forma puramente arbitraria por el Sr Benito .

SÉPTIMO

A ello debe añadirse que esta connivencia, que quebrantaba en sí misma los deberes constitucionales como funcionario público del Sr Diego y que fue la que posibilitó que el autor principal Sr Benito pudiese eludir los controles internos establecidos secularmente por la Administración Pública para impedir este tipo de latrocinios, no puede ser calificada como puramente desinteresada o simplemente orientada a obtener el favor de su Superior cara a ulteriores promociones profesionales, que efectivamente se produjeron (consta que al finalizar este período, el 8 de febrero de 1991, Diego fue ascendido a General de Brigada), lo que en sí mismo sería ya suficiente, sino que, además, como consta debidamente acreditado, el Sr. Diego también obtuvo, a cambio de posibilitar desde la Jefatura del Servicio de Acuartelamiento que las propuestas técnicas de adjudicación de obras en las que se comprometían miles de millones de pesetas procedentes del erario público coincidiesen siempre con la voluntad o el capricho de Sr Benito , que se incluyesen asimismo en el negocio de adjudicación de obras a las empresas que el propio Sr. Diego recomendaba y en las que ostentaban intereses los socios del mismo. Empresas a las que le fueron adjudicadas diversas obras en acuartelamientos durante el período en que el Sr. Diego ostentaba la Jefatura del Servicio, con la aprobación de Benito , sin que conste que en estos casos tuviesen que abonar por ello comisión alguna (Hecho Probado VI, apartados A y B).

Debe destacarse, como consta en el fundamento jurídico 52º con valor complementario del relato fáctico, que si bien Benito solo tenía formalmente competencia para adjudicar obras hasta un importe de 10 millones de pesetas mientras que a partir de esa cifra la competencia era del Secretario de Estado (hasta

2.000 millones de pesetas), cuantía ésta en la que se integraban la mayoría de las obras, o excepcionalmente del Consejo de Ministros (más de 2.000 millones), "no lo es menos que era Benito el que firmaba los contratos, por delegación, con base en la Resolución de 6 de noviembre de 1986 de la Secretaría de Estado, limitándose tal Autoridad a autorizar la contratación directa y aprobar el gasto". En consecuencia el Director General ostentaba en la práctica las facultades decisorias que le permitían asegurar la concesión de las obras a las empresas que arbitrariamente elegía, prescindiendo de los criterios de objetividad, legalidad y servicio a los intereses generales exigibles en la actuación administrativa, incluidas las que le recomendaba Diego , pero precisaba la necesaria colaboración de éste para superar los controles, ya muy relajados, de sus superiores inmediatos del Ministerio del Interior pues no es imaginable que se pudiese aprobar el gasto de miles de millones de ptas acordado por el Director General de la Guardia Civil en obras de construcción y acondicionamiento de acuartelamientos, si se adjudicasen directamente a empresas distintas de las propuestas por los propios servicios técnicos del Cuerpo.

OCTAVO

Consta acreditado que el Sr. Diego recomendó en 1988 la empresa Construcciones Salido S.A. -propiedad de uno de sus socios - al Sr Benito para que fuese incluida entre las invitadas para la adjudicación de obras en acuartelamientos, y que a la misma se le adjudicaron en 1989, 1990 y 1991, la construcción del Cuartel de Gelida (Barcelona), la reforma de la Comandancia de Manresa (Barcelona), las obras del Cuartel de Arts (Barcelona), las efectuadas en la Casa-Cuartel de la Guardia Civil de La Seo de Urgell (Lérida) y otras posteriores. Asimismo, y con la misma finalidad, el acusado Sr. Diego tambiénrecomendó en 1988 al Señor Benito la empresa Construcciones Brues S.A. -propiedad de otro socio de Diego - que resultó adjudicataria, a partir de octubre de 1989, de las obras de construcción, reforma y acondicionamiento de los cuarteles de Hita, Torija y Brihuega (Guadalajara), Rábade (Lugo), Sarria (Lugo), Noya (La Coruña), etcétera, tal y como figura expresamente reseñado en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Cabe inferir racionalmente que la relación establecida entre ambos acusados (autor principal y cooperador necesario) constituía un mutuo intercambio de favores, en el que la indispensable aportación del acusado Sr. Diego consistía precisamente en que el Sr Benito tuviese previamente garantizado que la propuesta de adjudicación procedente del Servicio de Acuartelamiento coincidiese en todo caso con la decidida arbitrariamente por el mismo, lo que le dejaba las manos libres, al desaparecer los controles técnicos y administrativos internos, para negociar sus comisiones con las empresas a quienes garantizaba " a priori " la adjudicación.

Debe recordarse, como consta también con valor de complemento fáctico en el fundamento jurídico 53º de la sentencia de instancia, que " Diego , por resolución de 27 de marzo de 1988, fue nombrado Coronel Jefe del Servicio de Acuartelamiento de la Guardia Civil, encargado de la tramitación de los expedientes de adjudicaciones de obras. Con posteridad, Benito retira las competencias que en los asuntos relacionados con tal Servicio tenía el Subdirector General de Apoyo, de quien dependía Diego , y por orden interna de 25 de abril de 1988 dispone que tales asuntos sean despachados directamente con él por el Coronel Jefe del Servicio de Acuartelamiento. Finalmente, por R.D. de 1 de febrero de 1991 , Diego es ascendido a General de Brigada y es nombrado para la Jefatura de los Servicios de Apoyo, de la que pasa entonces a depender el Servicio de Acuartelamiento, en virtud de lo establecido en la Orden Ministerial de 18 septiembre de 1991 ."

NOVENO

Cabe estimar, por todo ello, que en la actuación del acusado Sr. Diego concurren los elementos objetivos y subjetivos para calificar su conducta como cooperación necesaria en un delito continuado de prevaricación, tal y como interesa en su recurso el Ministerio Público, por lo que procede estimar el presente motivo de casación, dictando segunda sentencia en dicho sentido.

DECIMO

El segundo motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, también por infracción de ley al amparo del artículo 849,1 de la Lecrim , denuncia la inaplicación indebida del artículo 404 bis a) del texto refundido del Código Penal aprobado por decreto 3096/1973 , con respecto al acusado Diego , y se refiere al delito de tráfico de influencias.

Se apoya el Ministerio Público en el apartado del relato fáctico en el que se declara probado que Diego recomendó las empresas Construcciones Salido S.A. y Construcciones Brués S.A. a Benito , como Director General de la Guardia Civil, con la finalidad de que las incluyera entre las invitadas por Benito para la adjudicación de obras en acuartelamientos.

UNDECIMO

Estima el Fiscal que resulta intrascendente que se declare probado que la recomendación se efectuaba para obtener la invitación o para obtener la adjudicación, por cuanto la misma sentencia reconoce que las decisiones las adoptaba Benito , al margen del procedimiento, con lo que el nombre de las empresas participantes que resultarían "perdedoras" en el "concurso" constituía un mero añadido formal al expediente, un simple ropaje legal destinado a ocultar una decisión ya adoptada mediante precio. En cuanto a la eficacia de la influencia de Diego sobre Benito , que la Sala pone en duda debido al carácter jerárquico de su relación, el Ministerio Fiscal estima que esta eficacia se evidencia por el hecho de que a raíz de la recomendación, las empresas comenzaron a resultar adjudicatarias de las obras. Añade el Ministerio Público que la eficacia de la gestión de Diego resulta obvia al ponerla en relación con el delito de prevaricación, atendiendo a la connivencia de Diego con Benito en la manipulación de los procedimientos administrativos de contratación, pues esta concertación para el delito determina el indudable ascendiente de Diego sobre el ex Director General de la Guardia Civil. Afirma que ni el elemento intelectivo del dolo ni el volitivo pueden ser excluidos por el hecho de que la recomendación se efectuase en presencia de otra persona. Concluye que la influencia existió y fue eficaz, produciéndose el correspondiente beneficio económico en un tercero, por lo que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

DUODÉCIMO

El contenido de la acusación contra Diego por delito de tráfico de influencias consiste básicamente en la recomendación que efectuó a Benito , en razón a una especial relación de confianza derivada de los cargos y responsabilidades que desempeñaba en la Dirección General de la Guardia Civil, de la empresa Construcciones Salido S.A., con la intención de conseguir un trato de favor para Raúl , dueño de la misma, con el que le unía una relación de amistad y de negocios pues ambos eran socios integrantes del Consejo de Administración de la empresa Futurauto S.A. constituida el 13 de diciembre de 1985 y en la que permaneció el procesado hasta el 31 de marzo de 1992, consiguiendo que le fueran encargadas obrasa dicha empresa en el período de tiempo comprendido entre 1989 a 1993, en diversos Cuarteles de la Guardia Civil de Cataluña, como ya se ha indicado. Y en segundo lugar se le imputa igualmente haber recomendado a Benito la empresa Construcciones Brues SA con el fin de que éste le adjudicara obras para la Guardia Civil y beneficiar así a Augusto , socio mayoritario y administrador único de aquella, con el que Diego mantenía igualmente una relación de amistad y comercial, al ser socio y consejero, desde el 16 de abril de 1991, de la sociedad "Mucha Felicidad S.A." que presidía aquél, logrando que Construcciones Brues consiguiese la adjudicación en 1989, de diversos cuarteles en Guadalajara y Galicia, así como de otros en años sucesivos.

DECIMOTERCERO

El tipo delictivo de tráfico de influencias, cuya aplicación se interesa, es el introducido en el Título VII del Capítulo XIII por la Ley Orgánica 9/91, de 22 de marzo, y definido en el artículo 404 bis a) del Código Penal anterior . Este precepto sancionaba al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad y consiguiese una resolución, obteniendo por ello un beneficio económico para sí directa o indirectamente o para un tercero.

Como señala la sentencia 1312/94, de 24 de junio, el tipo objetivo de este delito consiste en "influir", esto es en "la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta". Para la subsunción en la conducta típica no basta con la mera influencia sino que debe concurrir también el elemento típico esencial del prevalimiento a través de cualquiera de las tres formas legalmente definidas: bien del ejercicio de las facultades propias del cargo, bien de una relación personal ( de parentesco, afectividad, amistad o incluso compañerismo político) o bien de una relación jerárquica. En el caso actual, por ello, la inexistencia de una posición de jerarquía prevalente por parte de quien influye no excluye la tipicidad pues concurre claramente el prevalimiento de las facultades del cargo para, desde dicha posición y aprovechando las ventajas que le proporcionaban al acusado por una parte la función de asesoramiento técnico del Director General y, fundamentalmente, la dependencia que éste tenía de su colaboración para poder realizar libremente sus ilícitos manejos, influir decisivamente a favor de sus socios comerciales.

DECIMOCUARTO

Ahora bien en el supuesto actual el hecho de que la conducta acreditada del acusado Sr. Diego revista los caracteres del delito de tráfico de influencias objeto de acusación no puede determinar su condena por el mismo dado que lo impide el principio de legalidad garantizado en los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española. Conforme al primero la Constitución garantiza el principio de legalidad y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y conforme al segundo nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Asimismo el artículo 2.1 del Nuevo Código Penal señala que no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. El principio de legalidad de la pena exige de modo inexorable que con anterioridad a la realización de la acción ésta se halle tipificada y sancionada en una Lex Praevia.

El artículo 404 bis b) del Código Penal anterior fue introducido por la Ley Orgánica 9/1991, de 22 de marzo de dicho año , por lo que no se encontraba en vigor en el año 1988 que es cuando, según los hechos declarados probados, se produjeron las recomendaciones constitutivas de la acción típica: influir.

Como recuerdan, entre otras, las sentencias de 22 de septiembre y 19 de octubre de 1998, para determinar en qué momento se entiende perpetrado el delito a los efectos de concretar la ley aplicable en el tiempo se han expuesto una pluralidad de criterios doctrinales (teoría de la actividad, teoría del resultado, teoría de la ubicuidad, teoría del efecto intermedio, teoría de la relevancia o de la valoración jurídica). Ahora bien el Nuevo Código Penal, en su art. 7º , se inclina de forma expresa por la doctrina de la actividad al establecer que "a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto realiza la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar".

A los efectos específicos de determinar la aplicación de la Ley penal en el tiempo el Código Penal ha optado, por tanto, por el criterio de la realización de la acción y no por el del resultado, acogiendo la posición más respetuosa con el principio de irretroactividad pues es en el momento de realización de la acción cuando el agente debe conocer que su comportamiento es penalmente típico, sin que pueda transformarse en delictiva una acción, que no lo es cuando el agente la realiza, por la producción de un resultado posterior a la entrada en vigor de la nueva norma prohibitiva.

No pueden trasladarse, en consecuencia, a la resolución de esta cuestión, por expresa prohibiciónlegal, otros criterios utilizados doctrinal y jurisprudencialmente para la resolución de problemas diferentes, aunque también ligados a lo temporal, como la determinación del momento de consumación del delito o la fecha de inicio del cómputo para la prescripción, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis". Asi, por ejemplo, la sentencia de 9 de julio de 1999, núm. 1125/1999, ratifica la doctrina de esta Sala que, a los efectos del cómputo de la prescripción y como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989 y 26 de octubre de 1993), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. "La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico."

Sin embargo para la determinación de la legalidad penal aplicable en el tiempo, como ya se ha expresado, lo determinante es la acción y no el resultado. En el supuesto actual no existe apoyo fáctico suficiente en los hechos probados para estimar que la acción típica se prolongó de modo permanente durante los tres años transcurridos desde que se produjeron las "recomendaciones" según el relato fáctico ( en fecha indeterminada de 1988) y el momento de entrada en vigor de la Ley, por lo que no puede presumirse dicha permanencia en perjuicio del reo, y en consecuencia el dato de que algunos de los resultados del delito se hayan perfeccionado después de la entrada en vigor de la Ley, formalizándose adjudicaciones o abonándose certificaciones de obra con posterioridad a marzo de 1991, no puede facultar, sin violación del principio de irretroactividad, para aplicar la norma punitiva posterior a acciones realizadas, según el relato fáctico, años antes de su entrada en vigor.

DECIMOQUINTO

El tercer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la LECrim , alega la indebida aplicación de los artículos 131 y 132, en relación con los artículos 432, 420, 392 y 390 del vigente Código Penal , respecto de los acusados Benito y Carlos Francisco . Se impugna la decisión del Tribunal sentenciador por aplicar la prescripción a los delitos de falsedad cometidos por estos dos acusados al estimar el Ministerio Público que son delitos conexos con los de malversación y cohecho, que no se encuentran prescritos.

Parte el Ministerio Fiscal del relato de hechos de la sentencia impugnada, que considera probado que los procesados Benito y Carlos Francisco con el objeto de lograr la ocultación de los fondos procedentes de los gastos reservados, a que se refiere el apartado primero de la resolución de instancia, así como de los que provenían de las cantidades pagadas por las empresas constructoras, que se contienen en el apartado tercero, acordaron con el también procesado Jesús Carlos ... un mecanismo tendente a tal fin. Para ello el procesado Carlos Francisco ... se encargaba de gestionar materialmente los medios de pago procedentes de las ilícitas operaciones a que se dedicaba Benito . Asimismo, en los fundamentos jurídicos, añade el Tribunal sentenciador que ambos procesados, Benito y Carlos Francisco , se sirvieron de Jesús Carlos para el blanqueo del dinero, añadiendo que Benito era "fundamentalmente el destinatario final, el beneficiario, de todas las operaciones de entrecruzamiento de cheques, empleo de identidades fictícias en los impresos de petición de cheques bancarios y en la falsedad de firma e identidades de los cheques presentados a compensación con el objetivo de lograr la ocultación de los fondos procedentes de los gastos reservados, así como de los que provenían de las cantidades pagadas por las empresas consultoras, por lo que su conducta no puede ser sino reputada como inducción, lo que efectuó a través de Carlos Francisco que se constituyó en el nexo de relación con el procesado Jesús Carlos , cooperando así con su conducta de gestionar materialmente los medios de pago procedentes de las ilícitas operaciones a que se dedicaba a Benito ".

DECIMOSEXTO

Tomando en consideración estos hechos el Fiscal estima que la sentencia pone de relieve la evidente conexión entre los delitos de malversación y cohecho con el de falsedad, configurándose este último como instrumental respecto de los otros dos y tendente a asegurar la consumación de aquéllos. Hace el Ministerio Público una extensa referencia a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que considera que en estos supuestos el delito instrumental no puede estimarse prescrito mientras no prescriban los delitos a los que sirve, señalando que esta jurisprudencia es plenamente coherente con el fundamento del propio instituto de la prescripción vinculado en parte a que la pena ha dejado de ser necesaria por el transcurso del tiempo (fundamento material) y en parte a las dificultades de prueba que determina el transcurso del tiempo (fundamento procesal). La desaparición de la necesidad de la pena sucede cuando se oscurece o apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que en su día pudo producir. El tiempo transcurrido pone de manifiesto la inoportunidad de la sanción penal al efecto de obtener la prevención general así como, especialmente si el delincuente no ha vueltoa delinquir, a los fines de la prevención especial. Pero los fundamentos procesal y material de la prescripción antes aludidos no permiten declarar extinguida la responsabilidad de un hecho que, por ir unido a otro de mayor gravedad, pervive en la memoria social como digno de reproche al constituir un todo en el que la consumación de ambos delitosaparece íntimamente vinculada.

Esto es lo que ocurre, conforme al criterio del Fiscal, en el caso actual con el delito de falsedad, toda vez que éste en absoluto puede configurarse como independiente de los planes o conductas desarrolladas por Benito y Carlos Francisco para la comisión de los delitos de malversación de caudales públicos y cohecho. Antes al contrario, como la propia sentencia declara, la mecánica falsaria tuvo por objeto lograr la ocultación de los fondos procedentes de los gastos reservados así como de los que provenían de las cantidades pagadas por las empresas constructoras. En definitiva, no habiendo prescrito ni el delito de malversación ( artículos 131,1 y 3 en relación con artículo 432,2 del Código Penal , que determina un plazo de prescripción de 15 años) ni tan siquiera el delito de cohecho ( artículo 131,1 y 3 y 420 del Código Penal , para el que el plazo de prescripción es de diez años), estima el Ministerio Público que tampoco puede considerarse prescrito el delito de falsedad, conexo con los anteriores.

DECIMOSEPTIMO

El motivo debe ser estimado.

Como recuerdan las sentencias de 16 de diciembre de 1997 y 25 de enero de 1999, entre otras, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio.

En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

Como destaca la sentencia de 29 de julio de 1998, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal.

DECIMOCTAVO

Aplicando dicha doctrina al caso actual procede la estimación del motivo.

En efecto es claro que en el supuesto enjuiciado el delito continuado de falsedad objeto de acusación a los Sres. Benito y Carlos Francisco , se encuentra íntimamente relacionado con los delitos de malversación y cohecho objeto de condena, constituyendo las falsedades medios instrumentales para la ocultación de los otros delitos y para el aprovechamiento de los fondos ilícitamente obtenidos a través de los mismos. Ha de estimarse, en consecuencia que al no ser aplicable la prescripción a estos delitos principales tampoco lo es al delito de falsedad.

DECIMONOVENO

El cuarto motivo de recurso del Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del artículo 849,1 de la LECrim , alega la aplicación indebida de los artículos 131 y 132 en relación con los artículos 74 y 420 del vigente Código Penal , respecto de los acusados Benito , Oscar y Sofía , impugnando la prescripción del delito de cohecho imputable a estos acusados.

Se apoya el motivo en el apartado de los hechos probados de la sentencia de instancia que establece que el procesado " Oscar ... amparado en su larga relación de amistad con la procesada Sofía ... y, por ende, con Benito , que en aquel tiempo mantenía una relación afectiva con ella, y puesto de acuerdo conambos, se dirigió en 1988, al también procesado Ricardo . ... apoderado y vicepresidente de la sociedad Aspica Constructora S.A. a quien ofreció en nombre de Benito la posibilidad de que a esta empresa le fueran adjudicadas obras por la Dirección General de la Guardia Civil, siempre que se satisficiera el importe de una comisión equivalente a un porcentaje del total de la adjudicación. De este modo, Ricardo . pagó a Oscar las cantidades que se solicitaron y que a continuación se detallan, parte de las cuales éste hizo suyas, entregando el resto según lo previamente convenido con ellos, a Benito y a Sofía ." Los pagos, recogidos en la sentencia, ascendieron a 14.823.822 pts. por una de las obras y a 4.316.852 por otra, sirviendo al citado fin de abonar las ilícitas comisiones, y se realizaron en julio de 1988.

La sentencia reconoce en su fundamentación jurídica la existencia de un acuerdo entre Benito , Sofía y Oscar a fin de que este último ofreciera al también procesado Ricardo ., en nombre de Benito , la adjudicación de diversas obras en la Guardia Civil a cambio de ciertas comisiones. Asimismo se considera que estos hechos resultan constitutivos de un delito continuado de cohecho, del artículo 420 del Código Penal , del que resulta autor material Benito y cooperadores necesarios Sofía y Oscar , pero sin embargo en el fundamento cuadragésimo cuarto la Sala de Instancia concluye que los hechos están prescritos al haber transcurrido el plazo de cinco años que establece el nuevo Código Penal, artículos 13.1, 33.2 y 131, para el delito previsto el artículo 420 , en relación a los procesados Benito , Sofía y Oscar .

VIGÉSIMO

Considera el Ministerio Fiscal, sobre la base de lo ya relatado, que no se tiene en cuenta en la sentencia que el plazo de tiempo preciso para la prescripción del citado delito del artículo 420, es de diez años, conforme al apartado 1º del artículo 131, pues en el apartado 3º del mismo artículo se establece que cuando la pena señalada por la Ley fuese compuesta, se estará para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo a la que exija mayor tiempo para la prescripción. Y en el caso del artículo 420 se establece como sanción, además de la pena privativa de libertad y de la pecuniaria, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años. Estima asimismo el Fiscal que no les sería más favorable a los acusados afectados la aplicación del Código Penal anterior, vigente en el momento en el que cometieron el delito, ya que la pena que establecía el artículo 386 era la de prisión menor, además de la inhabilitación especial prevista en el artículo 389, cuya duración según lo dispuesto en el artículo 30 era de 6 años y un día a doce años. Pena éstas que en el supuesto de delito continuado, como el que nos ocupa, podrían llegar al grado medio de la pena superior, razón por la cual el mismo Fiscal y la propia Sala consideraron más favorable al reo la regulación del Nuevo Código.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo debe ser estimado. En efecto el artículo 420 del Código Penal de 1995 , que la sentencia estima aplicable a los acusados Sres Benito y Oscar y a la Sra Sofía , dispone que la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, imponiéndose, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva. El artículo 131 del mismo Código dispone que los delitos prescriben a los diez años cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de seis años y menos de diez y en el párrafo 3º se dispone que cuando la pena señalada por la Ley fuese compuesta, se estará, para la aplicación de la reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción. En consecuencia estableciéndose la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años en el precepto penal que la Sala sentenciadora estima aplicable, el plazo de prescripción será de diez años y el delito continuado objeto de acusación no puede ser considerado prescrito.

A la misma conclusión se llega en el supuesto de que se alegase la posibilidad de aplicar el Código Penal anterior, por estimarse más favorable. En tal supuesto el hecho debería subsumirse en el artículo 386 en relación con el 389, que también impone la pena de inhabilitación especial, la cual conforme al artículo 30 de dicho texto legal tiene una duración de seis años y un día a doce años, pena que excede de seis años, por lo que su plazo de prescripción sería igualmente de diez años conforme al artículo 113 del Código Penal anterior . Además ha de tenerse en cuenta que la acusación se formula por un delito continuado y conforme al artículo 69 bis del Código Penal anterior en estos supuestos la pena privativa de libertad alcanza hasta el grado medio de la pena superior, por lo que igualmente y atendiendo a la pena privativa de libertad, nos encontramos con una pena que excede de seis años y que no prescribe hasta que hayan transcurrido diez conforme a lo dispuesto en el citado artículo 113. Este es el criterio jurisprudencial reiterado en sentencias de esta Sala como las de 15 de Marzo de 1996 y 16 de Enero y 31 de marzo de 1997, entre otras, pues como señala la sentencia 430/97 de 31 de Marzo,"a estos efectos de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amen de que literalmente así lo dice el precepto ("señalada por la Ley"), es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la seguridad jurídica."En consecuencia el delito de cohecho no se encuentra prescrito y el motivo debe ser estimado.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El quinto motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la LECrim , alega la indebida aplicación del artículo 122, en relación con los artículos 116, 451.1º, y 432 del vigente Código Penal , en relación con la responsabilidad civil de la acusada María Antonieta .

Señala el Ministerio Fiscal que el relato de hechos probados de la sentencia, en su página 120, afirma que "la procesada colaboró con Benito , con pleno conocimiento de su ilícito origen, en la ocultación, disposición y disfrute de los fondos públicos de los que el citado se apoderó una vez llevada a cabo tal acción". A continuación en la página 123, se dice que "los saldos de las cuentas en Suiza de las que eran titulares Benito y María Antonieta fueron transferidos a través de las sociedades con cuentas abiertas en el Aresbank de Madrid al Overseas Unión Bank de Singapur, a disposición de ambos procesados a través de personas interpuestas." Recuerda el Ministerio Fiscal que de acuerdo con ello la acusación pública interesó la responsabilidad civil de María Antonieta -Porto en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal vigente, que se corresponde con el artículo 19 del Código Penal anterior, y no conforme a lo dispuesto en el artículo 122 que reproduce lo anteriormente establecido en el artículo 108 del Código Penal de 1973 .

Estima el Ministerio Público que el actual artículo 122 (como el antiguo 108) se refiere al "partícipe a título lucrativo", concepto que recoge la sentencia cuya casación se pretende. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, vienen entendiendo que este partícipe a título lucrativo es el tercero, ajeno e ignorante de la comisión delictiva, que en virtud de una adquisición lucrativa, se enriquece a consecuencia del delito en detrimento del patrimonio del sujeto pasivo. En tales casos, la norma ahora estudiada establecía la responsabilidad civil de dicha persona en la cuantía de su propio enriquecimiento, dado que las normas contenidas en el art.19 (ahora 116) y concordantes, no resultaban de aplicación al no tratarse de responsables criminales de los hechos origen de su lucro. De todo lo anterior se evidencia, continúa el Ministerio Público, la improcedencia de aplicar a María Antonieta dicho artículo 122, en tanto que al ser condenada en la sentencia como autora de un delito de encubrimiento, su responsabilidad civil se deriva de lo previsto en el artículo 116, y nunca de lo establecido en el artículo 122, manifiestamente inaplicable al supuesto que nos ocupa.

Por consiguiente concluye el Ministerio Público que María Antonieta debe ser condenada a satisfacer la responsabilidad civil por la comisión del delito de encubrimiento de artículo 451,1 del Código Penal. Igualmente tendría la condición de responsable civil si se tuviera en cuenta el Código anterior conforme a los artículos 12,3º y 17,1º en relación con el delito de malversación, inaplicable por resultar menos beneficioso para la condena.

VIGESIMOTERCERO

El motivo debe ser estimado.

El artículo 122 del Código Penal de 1995 dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación, y tiene su antecedente en el artículo 108 del Código Penal anterior . Este precepto sólo se refiere a personas que hubiesen participado por título lucrativo de los efectos de un delito o falta pero no fuesen responsables criminalmente, dado que en los supuestos de responsabilidad criminal la norma aplicable es el artículo 116 del Nuevo Código o, en su caso, el art 19 del anterior . En consecuencia la responsabilidad civil derivada del encubrimiento debe ser señalada, tal y como interesó el Ministerio Público, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 19, en relación con el 107, del Código Penal anterior , que constituía la normativa legal vigente cuando se cometieron los hechos, pues en materia de responsabilidad civil no resulta aplicable la retroactividad como señala una jurisprudencia reiterada ( STS 14 de febrero de 1998 y 22 de enero de 1999 , entre otras).

RECURSO DE LA ACCIÓN POPULAR.

VIGESIMOCUARTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la acción popular se ampara en lo establecido en el artículo 849,1 de la LCrim y alega infracción de ley y de doctrina legal, que concreta en la infracción del artículo 404 del Código Penal vigente en relación con la conducta de

  1. Diego que estima reúne los elementos exigibles de dicho tipo penal. La parte recurrente fundamenta fácticamente su impugnación en el apartado quinto de los hechos probados y tras hacer un resumen de los requisitos que conforme a la jurisprudencia integran el delito de prevaricación señala que, a su juicio, concurrió el elemento subjetivo del delito en el comportamiento del referido acusado, ya que no existe jurisprudencia ni doctrina que en relación al requisito subjetivo del tipo exija como elemento integrante delmismo el ánimo de lucro en la persona del sujeto activo por lo que el hecho de que los testigos declarasen que el Sr. Diego no era beneficiario de las comisiones pagadas por las empresas adjudicatarias, ni estaba involucrado en el pago de las mismas, no implica que el requisito subjetivo del tipo penal ahora analizado no se cumpla, ya que la consumación del delito de prevaricación también puede producirse cuando se dicte una resolución injusta que implique un torcimiento del derecho, aun cuando el sujeto activo no persiga un beneficio propio.

El motivo reproduce el correlativo del Ministerio Fiscal, ya analizado en los primeros fundamentos jurídicos de esta resolución, por lo que por las mismas razones ya expuestas procede su estimación en el sentido de calificar la conducta del referido acusado como delito de prevaricación en calidad de cooperador necesario.

VIGÉSIMOQUINTO

El segundo motivo de recurso interpuesto por la acción popular, al amparo de lo establecido en el artículo 849,1 de la LECrim , también por infracción de ley y doctrina legal, se refiere al delito de tráfico de influencias que esta representación estima concurrente en la conducta del mismo acusado Sr. Diego por lo que considera que se ha infringido el artículo 404 bis a) introducido por la Ley Orgánica 9/91, de 22 de marzo por la que se reformó el Código Penal de 1973 , al dejar el Tribunal de hacer aplicación de dicho precepto. Considera la parte recurrente que el tráfico de influencias es una lacra que durante mucho tiempo ha conculcado y aún hoy conculca la rectitud y sobre todo la imparcialidad de la actuación administrativa y que procede de un cierto entendimiento patrimonial de la Administración Pública, que es lo que está sin duda en la base de estas prácticas viciadas y corruptas. A entender de esta representación concurren claramente en la conducta del Sr Diego los requisitos típicos de dicha figura delictiva.

El motivo coincide con el segundo de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que ya ha sido resuelto. Por la razones anteriormente expuestas, aun cuando los hechos revisten los caracteres del delito de tráfico de influencias, éste no puede ser objeto de sanción en esta causa dada la irretroactividad de las normas penales desfavorables al reo, garantizada tanto por la Constitución Española como por el Código Penal vigente.

RECURSO DEL SR Benito .VIGESIMOSEXTO .-El primer motivo del recurso interpuesto por esta representación se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º de el artículo 850 de la LECrim, en relación con el párrafo cuarto del artículo 659 de la misma ley procesal , por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

Estima la parte recurrente que el Tribunal sentenciador rechazó, sin justificación motivada suficiente, determinadas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta parte, produciéndose con tal inadmisión una gravísima indefensión al Señor Benito . Por ello solicita la reposición de las actuaciones al estado en que se hallaban al cometerse la falta denunciada.

VIGESIMOSEPTIMO

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988, 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 , entre otras muchas), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996, estafacultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La estimación de este motivo conlleva como consecuencia necesaria la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y las consecuentes dilaciones. El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, determinan que tan radical consecuencia no resulte adecuada ni proporcionada por causas meramente formales sino únicamente en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material.

En el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no sólamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta. Asimismo el Tribunal debe ponderar otros derechos constitucionales en juego como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el de tutela judicial efectiva, procurando evitar diligencias inútiles así como aquellas que únicamente pretenden dilatar innecesariamente el proceso. Especial atención ha de prestarse a aquellos supuestos en que las pruebas propuestas se refieran a declaraciones de testigos que no están a disposición del Tribunal por encontrarse en el extranjero, y cuya incomparecencia al acto del juicio oral sea altamente probable, así como a la práctica de diligencias de diversa índole en países extranjeros a través de Comisiones Rogatorias, generadoras, lamentablemente y como la experiencia acredita, de prolongadísimas dilaciones.

VIGESIMO OCTAVO

En el supuesto actual no cabe apreciar indefensión alguna dado que en el juicio se admitió y practicó una abundantísima prueba en relación con todos los aspectos planteados por las acusaciones y defensas, otorgándose las máximas facilidades a la defensa para la admisión y práctica minuciosa de todas las pruebas propuestas que resultaban pertinentes en relación concreta con los hechos enjuiciados. Las pruebas no admitidas son manifiestamente impertinentes e irrelevantes, por carecer de abstracta relación con el tema enjuiciado así como por su falta concreta de relevancia. Las decisiones del Tribunal, ponderando los intereses en juego, e inadmitiendo como impertinentes determinadas diligencias probatorias propuestas por la parte recurrente, fueron plenamente razonables, dada la falta de relación de las pruebas con los hechos enjuiciados, en unos supuestos, y la irrelevancia de las cuestiones que se pretendían acreditar mediante las citadas diligencias en el resto.

De modo específico y en relación con la denegación de parte de los testigos propuestos, respecto de los cuales se alega que se trataba de personas que por sus cargos políticos estaban en conocimiento de los hechos a que se contraía la acusación por malversación de caudales públicos al tener acceso al control de los fondos reservados que supuestamente sirvieron para la comisión del delito, añadiendo que también el delito de cohecho se gestó desde instancias políticas, ha de señalarse que aquellos testigos que tuvieron efectiva relación directa con las cuestiones enunciadas si fueron admitidos a declarar como sucedió con los superiores políticos del acusado en el Ministerio del Interior durante su ejercicio del cargo, e incluso sus inmediatos sucesores ( el Sr Ángel Jesús , el Sr Hugo , el Sr. Luis Francisco y un larguísimo etc.). Ahora bien resulta un ejercicio plenamente razonable de las facultades del Tribunal sentenciador tendentes a evitar excesos abusivos que perjudiquen otros valores constitucionalmente tutelados, que se deniegue la forzosa citación y comparecencia de otros altos cargos políticos que no tuvieron relación con el acusado ni con los hechos enjuiciados, bien por la naturaleza de sus cargos o bien por que los desempeñaron en fechas posteriores a las de comisión de los hechos, sin tener relación alguna con los mismos.

Asimismo en relación con la prueba testifical referente a empleados o directivos de entidades comerciales, ha de coincidirse con el Tribunal y con el minucioso escrito del Ministerio Público de impugnación del motivo, en su impertinencia o su redundancia dado que ya fueron citadas a declarar todas aquellas personas, incluidos los Presidentes, Consejeros delegados, Directores Generales, y otros directivos o socios de las diversas empresas implicadas, que tuvieron alguna relación con los hechos objeto de acusación, sin que pueda apreciarse que la extensión desmesurada de la testifical incluso a secretarias, auxiliares o miembros del comité de empresa cuya identidad e incluso su mera existencia se ignora en muchos casos, pueda tener la menor relevancia. Del mismo modo las pruebas documentales denegadas lo fueron razonablemente dada su manifiesta impertinencia, constando en la causa documentación suficiente sobre las diversas cuestiones objeto de debate.El motivo, en consecuencia, carece de fundamento y debe ser rechazado.

VIGESIMONOVENO

El segundo motivo de casación interpuesto por esta representación está articulado por infracción de ley, al amparo de lo establecido en artículo 849,1 de la LECrim , por entender que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, se estima que ésta ha infringido por aplicación indebida el artículo 349 del antiguo Código Penal y, asimismo, por inaplicación indebida el artículo 68 del mismo Código punitivo y articulo 8 regla 3ª de la actual Código de 1995 , también por inaplicación indebida.

El recurso se fundamenta en que a juicio de la parte recurrente la conducta de D. Benito que se considera como probada en la sentencia recurrida no puede ser incardinable y penada a la vez por los delitos contemplados en los artículos 432, y del Código Penal de 1995, 528 y 529 del Código Penal de 1973 y artículos 420 y 74 del actual Código Penal, con el artículo 349 del Código Penal de 1973 . Estamos, según la parte recurrente, ante un concurso de normas que debería haber obligado a la Sala sentenciadora, en aplicación del artículo 68 del antiguo Código Penal o el artículo 8º, regla 3ª del actual Código punitivo , a considerar subsumida la conducta posterior del Señor Benito consistente en no declarar a la Hacienda Pública las cantidades ilícitamente obtenidas en los delitos de malversación de caudales públicos, cohecho y estafa y no condenarle, como erróneamente se ha hecho según la parte recurrente, además, como autor de cinco delitos contra la Hacienda Pública a tantas otras penas de dos años de prisión menor y multa.

Considera, en síntesis, la parte recurrente que las cantidades defraudadas a Hacienda por el acusado procedían directa o indirectamente de su actividad delictiva, por lo que debió ser apreciado un concurso de leyes entre los delitos de estafa, cohecho y malversación y los delitos contra la Hacienda Pública. En concreto, estima la parte recurrente que debe ser aplicado el principio de consunción prevenido en la regla tercera del art. 8º del CP 95 .

TRIGESIMO

El motivo debe ser desestimado.

El artículo 8º del Código Penal de 1995 contiene una cláusula definitoria de los principios que deben ser utilizados para resolver los supuestos de conflicto de leyes o concurso aparente que hasta ahora se encontraban regulados de una forma muy deficiente en nuestro ordenamiento penal. El artículo octavo renuncia a definir de modo positivo el concurso aparente al concretar la aplicación de los principios que en él se contienen a aquellos supuestos en los que los hechos contemplados sean susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código pero no estén comprendidos en los artículos 73 a 77 del mismo texto legal. Con ello adopta una conceptuación negativa que implica que la aplicación de estos principios queda excluída en los supuestos de concurso de delitos prevenidos en el artículo 73 o en los de delito continuado prevenidos en el artículo 77, y obliga a diferenciar claramente el concurso de normas y el concurso de delitos, en el que también concurren varios preceptos que sin embargo no se excluyen entre sí.

La diferencia esencial radica en que en el concurso de normas el hecho es único, en su doble vertiente natural (de la realidad) y jurídica (de la valoración), pues se entiende que el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido de injusto y de reproche de este hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la aplicación de las demás. Sin embargo en el concurso de delitos el hecho lesiona más de un bien jurídico, cada uno de los cuales es tutelado por un precepto penal diferente, de modo que para responder al diverso contenido de injusto del hecho deben ser aplicadas las diversas normas que tutelan los diversos bienes jurídicos frente a acciones que también son diversas.

Concretamente la consunción se produce, conforme al número 3º del artículo 8º, cuando el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél, es decir cuándo una norma comprenda ya en si el supuesto de hecho de otra, por ser el de la primera más amplio o avanzar más en el desarrollo de la acción.

Estos caracteres no concurren en el supuesto enjuiciado por la sentencia de instancia, como analizaremos seguidamente, por lo que no procede apreciar la infracción legal denunciada

TRIGÉSIMOPRIMERO

En efecto, no concurre en el supuesto actual unidad de acción ni en su vertiente natural ni en su vertiente jurídica. Desde el punto de vista de la acción los hechos que han sido calificados como delitos de cohecho, malversación y estafa se integran por una serie de acciones complejas realizadas a la largo de un prolongado período temporal que no coinciden con la actividad realizada en el momento de efectuar las sucesivas declaraciones fiscales por parte del agente, declaracionesdefraudatorías que no solamente ocultan la mayor parte de los ingresos lícitos o ilícitos del acusado sino que contienen manipulaciones que le llevan incluso a obtener devoluciones, a través de la dedicación, por ejemplo, de parte de los fondos, a la adquisición y sostenimiento de explotaciones agrícolas deficitarias que permiten el aparente resultado de una cuota tributaria negativa.

Ha de estimarse que el recurrente ha ejecutado hechos anteriores independientes, los calificados como malversación, cohecho y estafa, y separados de los posteriores consistentes en defraudar a la Hacienda Pública las cuotas tributarias correspondientes a su efectivo nivel de ingresos, procedente de una pluralidad de fuentes que incluye tanto ingresos derivados de actividades lícitas como otros derivados de modo directo o indirecto de actividades ilícitas anteriores, y ya la propia parte recurrente reconoce que en este aspecto fáctico puede objetarse a sus tesis que los actos integradores de los delitos de malversación, estafa y cohecho no realizaron el tipo del delito contra la Hacienda Pública, siendo hechos constituyentes de acciones fácticamente diferenciadas.

Desde el punto de vista jurídico, igualmente, ha de estimarse que el bien jurídico tutelado por los delitos de estafa, cohecho y malversación no coincide con el protegido por los delitos contra la Hacienda Pública. No cabe estimar, en consecuencia que las normas penales sancionadoras de los referidos delitos, incluyan de forma plena en su sanción el desvalor y reproche que el ordenamiento jurídico atribuye al fraude fiscal, especialmente en el caso actual en el que el producto de los referidos delitos se reinvertía en bienes mobiliarios e inmobiliarios generadoras de nuevas ganancias mantenidas siempre al margen de las obligaciones fiscales.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, sin perjuicio de abundar sobre este tema al analizar los siguientes motivos de recurso que replantean desde otras perspectivas esta misma cuestión.

TRIGESIMOSEGUNDO

El tercer motivo de casación, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número cuarto del artículo 5º de la LOPJ , alega la vulneración del principio jurídico non bis in idem íntimamente ligado a los principios de legalidad y tipicidad recogidos en los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución Española . Estima el recurrente que la Sala sentenciadora, al condenar a D. Benito como autor de cinco delitos contra la Hacienda Pública, a la vez que lo condena como autor de un delito de malversación de caudales públicos, uno de estafa y otro de cohecho, vulnera el derecho fundamental a no ser sancionado dos veces, cuando estamos ante un concurso de leyes. Considera la parte recurrente que el Tribunal a quo no podía, so pena de vulnerar el principio constitucional de legalidad y triplicidad, condenar a

  1. Benito como autor de todos estos delitos porque el principio jurídico non bis in idem determina, en una sus más conocidas manifestaciones, que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento y si bien no se encuentra recogido expresamente en los artículos 14 a 30 de la Constitución va íntimamente unido a los principios de legalidad y triplicidad de las infracciones recogidos en el artículo 25 por lo que, conforme a la jurisprudencia constitucional, puede estimarse constitucionalizado este principio. Estima la parte recurrente que si el ordenamiento penal con la aplicación de una sola de las normas concurrentes ha expresado ya todo el disvalor y reproche que la conducta le merece y en consecuencia ha descargado sobre ella toda la pena necesaria, no puede seguir castigandola con la aplicación de otras leyes penales, que resultarían por ello excesivas.

TRIGESIMOTERCERO

El principio "non bis in idem", si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25,1 , en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda íntima relación ( SSTC 2/1981, 66/1986,154/1990 y 204/1996 , entre otras). Tal principio supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre la identidad de sujeto, hecho y fundamento ( STC 231/97 de 4 de diciembre ).

En lo que concierne a la esfera jurídico-penal el principio "non bis in idem" está vinculado a la problemática del concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Cuando se constate el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por la misma infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25,1 CE ya que cuando existe identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito.

TRIGESIMOCUARTO

Cabe apreciar, en consecuencia, que a través de este motivo se reproduce la problemática ya expuesta en el anterior, pues en realidad la vulneración del principio constitucional invocado depende de la previa valoración fáctica y jurídica de si concurre o no la identidad de hecho y fundamento,que permite determinar si nos encontramos ante un concurso de normas o un concurso de delitos. No es más que otra manifestación más de la tendencia, a la que ya nos encontramos lamentablemente acostumbrados, de reconvertir una cuestión jurídico- penal como es la apreciación en un supuesto específico de la concurrencia de concurso de delitos o de normas, cuya competencia última para su interpretación corresponde a esta Sala conforme a lo dispuesto por el art 123 de la CE , en un tema constitucional con la transparente finalidad de procurarse una nueva instancia jurisdiccional ante la que replantear la cuestión de la interpretación de las normas de los concursos delictivos, si no se obtuviese en ésta la resolución interesada.

TRIGESIMOQUINTO

En cualquier caso, este motivo nos permite profundizar en la problemática planteada al alegar la parte recurrente, en defensa de sus tesis de la consunción, que la sanción penal de los delitos de estafa, malversación y cohecho, absorve la totalidad del disvalor y reproche que la conducta merece y en consecuencia ha descargado sobre ella toda la pena necesaria.

Conviene precisar, para concretar estrictamente nuestra doctrina al supuesto ahora enjuiciado, que en el caso actual no nos encontramos ante una resolución que sanciona penalmente un mismo hecho desde dos perspectivas diferentes como sucedería en el caso de una actuación delictiva concreta que se sancionase como tal y asimismo como ocultación a la Hacienda Pública del provecho obtenido. Por el contrario en el supuesto actual la sanción por los delitos contra la Hacienda Pública se fundamenta en la defraudación derivada de formular declaraciones negativas, con reclamación de devolucion, por parte de quien disfrutaba de un enorme patrimonio inmobiliario y mobiliario oculto, asi como de unos inmensos ingresos obtenidos de una amplia pluralidad de fuentes, en parte lícitas, en parte directamente ilícitas, en parte indirectamente ilícitas, es decir procedentes de la reinversión de ganancias ilícitas y en parte procedentes de actividades, que podrian haber sido ilícitas pero no han sido enjuiciadas en este proceso, realizadas en una época anterior a los períodos fiscales analizados.

Así, y sólamente a título de ejemplo, cabe apreciar en el hecho probado que en la declaración referida al año 1992 en la que el acusado declaró únicamente 168.946 pesetas, como rendimiento del capital mobiliario, la Inspección de Hacienda comprobó unos ingresos superiores a los 85 millones de pesetas

(85.200.727 pts) sólo por este concepto, que generarían por sí mismos una cuota defraudada muy superior al límite penal establecido y que no tienen directa relación con las ganancias derivadas de los hechos delictivos sancionados. En esta declaración, referida a un periodo tributario en el que se han constatado incrementos patrimoniales superiores a doscientos millones de pts (216.956.682 pts), el acusado manipuló su declaración hasta el punto de RECLAMAR al erario público más de tres millones y medio de pts en concepto de devolución. Algo similar ocurre en la declaración de 1991 en la que lo declarado como rendimiento del capital mobiliario se limitó a 150.436 pts mientras que lo efectivamente percibido alcanza los

43.666.586 pesetas, que no se derivan de los delitos de estafa, cohecho o malversación objeto de sanción sinó, como se ha expresado, del capital mobiliario acumulado con anterioridad, aparte de constatarse en dicho perído impositivo incrementos patrimoniales por valor de más de seiscientos millones de pts (635.108.781 pts) que se ocultaron a la Hacienda Pública. Asimismo en la declaración de 1990 se aprecia una diferencia superior a dieciseis millones de pesetas entre los rendimientos declarados del capital mobiliario y los efectivamente percibidos, al margen de los incrementos patrimoniales cercanos a los 400 millones de pesetas constatados en el período fiscal referido.

En definitiva: no nos encontramos ante una única acción doblemente sancionada sinó ante una actividad delictiva plural en la que la sanción de alguna de las conductas no absorve todo el disvalor y reproche que la totalidad de la conducta merece.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado pues de la triada de identidades que integran la vulneración del principio non bis in idem no concurren ni la identidad de hecho ni la de fundamento.

TRIGESIMOSEXTO

El cuarto motivo de casación, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número cuarto del artículo 5º de la LOPJ alega vulneración del principio constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable recogido en el artículo 24 segundo de la Constitución Española . Estima la parte recurrente que la Sala sentenciadora ha infringido el artículo 24 segundo de la Constitución Española por cuanto no ha tenido en cuenta en el momento de condenar a D. Benito como autor de cinco delitos fiscales la existencia del derecho fundamental que amparaba a este último a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y que le exoneraba de declarar a la Hacienda Pública el beneficio económico obtenido como consecuencia de su delictiva actividad lo que, lógicamente, a su vez, ha provocado la violación por aplicación indebida del artículo 349 del antiguo Código Penal .

En definitiva plantea la parte recurrente la tesis de la imposibilidad de comisión de delito fiscal cuandoel agente ha obtenido sus ingresos, directa o indirectamente, de actividades ilícitas por estimar que en estos supuestos no existe deber de declarar a la Hacienda Pública las rentas y patrimonios obtenidos dado que dicha declaración podría desvelar la naturaleza ilícita de las acciones realizadas en cuyo caso el derecho fundamental a no declararse culpable constituye una causa de justificación que exime a estos sujetos de sus obligaciones fiscales.

TRIGESIMOSEPTIMO

Sin entrar ahora en todas las cuestiones que pudiera encerrar el planteamiento efectuado por la parte recurrente y limitándonos a las necesarias para la resolución del presente recurso, ha de rechazarse la concepción de que el derecho fundamental a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo pueda configurarse en el supuesto actual como una causa que justifique la defraudación fiscal.

Como se deduce de la STC Pleno, de 02-10-1997, núm. 161/1997 , en el análisis de los efectos del derecho a no declarar y del derecho de defensa constitucionalmente garantizados ha de distinguirse una diversidad de perspectivas en el propio seno del art. 24,2 CE . Mientras la derivada de los derechos a la no declaración y a la no confesión es, desde cierto punto de vista, más restringida, pues puede considerarse que comprende únicamente la interdicción de la compulsión del testimonio contra uno mismo, mayor amplitud tiene la prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra el así compelido, derivada del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia.

Esta amplitud, sin embargo, debe someterse a un doble tamiz en el complejo equilibrio de garantías e intereses que se concitan en el procedimiento sancionador: las garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto sólamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar siéndolo y sólamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio.

Así, tal garantía no alcanza a integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva.

Los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia, y de entorpecimiento de las legítimas funciones de la Administración, en perjuicio del interés publico, podría tener la extensión de la facultad de no contribución a cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o de su carácter, o la dejación de la calificación de los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribución. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garantía de autoincriminación, la misma se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio.

Aplicando esta doctrina genérica al supuesto ahora enjuiciado ha de concluirse que el temor a que la declaración fiscal, al incluir ganancias de dificil justificación o bienes adquiridos con fondos de ilícita procedencia, pueda contribuir al afloramiento de actividades ilícitas no puede configurarse como una causa privilegiada de exención de la obligación de declarar, supuestamente amparada en un derecho constitucional y de la que se beneficiarian los ciudadanos incumplidores de la Ley en detrimento de los respetuosos del Derecho, pues no nos encontramos ante "contribuciones de contenido directamente incriminatorio."

TRIGESIMO OCTAVO

Como señalaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 27 de septiembre de 1994, dictada en el denominado caso "Nécora ", >.

TRIGESIMONOVENO

El quinto motivo de recurso de la representación del Sr. Benito , por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la LECrim , alega aplicación indebida del artículo 420 del Código Penal de 1995. Estima la parte recurrente que la conducta declarada probada no integra el delito delartículo 420 sino el del artículo 425 , al no constar que se hubiesen recibido las dádivas por ejecutar unos actos injustos relativos al ejercicio del cargo, dado que las adjudicaciones de obras concedidas no eran contrarias al ordenamiento jurídico. Señala que las adjudicaciones de obras a las distintas empresas que abonaron las comisiones eran actos propios del cargo ya que no se dice ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica que como consecuencia de dichas adjudicaciones se postergara a otras empresas constructoras que hubieran realizado ofertas más ventajosas para la Administración ni tampoco que las empresas adjudicatarias hubiesen realizado las obras de modo deficiente para compensar las cantidades que tenían que abonar o, por último, que se manipulase el resultado de los concursos. En consecuencia estima la parte recurrente que no se ha lesionado el interés público que debe presidir la actividad discrecional en la administración y que la actuación se llevó a cabo dentro del marco legal establecido por lo que no puede calificarse de injusta la actuación del recurrente por el mero hecho de actuar movido por un ánimo de lucro.

El motivo no puede ser estimado. Consta en el hecho probado que el recurrente adulteró el mecanismo legalmente establecido para la contratación pública de las obras a realizar en la Dirección General de la Guardia Civil, abusando del sistema de adjudicación directa que, por razones de seguridad y urgencia, establecía la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 , hoy derogada. De esta forma, se añade en los hechos probados, el acusado decidía personalmente, con carácter previo a la formalización del expediente, las adjudicaciones de obras de la Guardia Civil, que se convertían así en una mera cobertura de una decisión ya adoptada de antemano, exigiendo a las empresas constructoras, como condición para resultar adjudicatarias, el pago de una comisión de un tanto por ciento del importe de adjudicación o en su caso de cantidades alzadas, marginando al procedimiento legal de selección de las empresas licitadoras.

La existencia de razones de seguridad o urgencia que habilita para la adjudicación de obras con carácter directo, no significa, en absoluto, la desaparición de los criterios de objetividad e imparcialidad que presiden necesariamente la actividad pública por mandato constitucional. El hecho de prescindir de modo manifiesto de cualquier criterio objetivo en la adjudicación de obras del Estado y marginar los parámetros de seguridad, eficacia, calidad, celeridad, o coste, entre otros, para adjudicar las obras en función exclusiva de la percepción de ilícitas comisiones, sustituyendo la discrecionalidad por la más pura arbitrariedad, califica manifiestamente de injusta la actuación del acusado, por lo que sin necesidad de mayores consideraciones el motivo debe ser necesariamente desestimado.

CUADRAGESIMO

El sexto motivo de recurso, fundado en el artículo 849 de la LECrim por infracción de ley, alega la aplicación indebida del último inciso del párrafo primero del artículo 69 bis del Código de 1973, en relación con el artículo 529 5º Y 6º como muy cualificado. Estima la parte recurrente que se ha hecho un uso equivocado del artículo 69 bis y que una vez elevada la pena de prisión menor no debería haberse superado el grado medio es decir los cuatro años y dos meses de prisión, señalando que la Sala de instancia impone la pena por el delito continuado de estafa de 6 años al concurrir dos circunstancias agravantes de artículo 529 anterior, la quinta (abuso de superioridad en relación con las circunstancias personales de la víctima) y la séptima (especial gravedad de la cuantía defraudada al ascender lo defraudado a más de 85 millones de pesetas) ésta última muy cualificada, y por tratarse de un delito continuado (artículo 69 bis) por lo que la pena tipo de prisión menor (con arreglo al párrafo segundo del artículo 538), la eleva al grado máximo en virtud de lo dispuesto al artículo 69 bis, esto es, que al responsable de un delito continuado ha de imponérsele la pena señalada en cualquier de sus grados, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. En este caso, el Tribunal, atendiendo a la gravedad del delito y demás circunstancias, concreta la pena en el quantum antes señalado. El uso equivocado del artículo 69 bis, radica para el recurrente, en que la Sala ha entendido que dicho precepto le autorizaba a fijar la pena en cualquiera sus grados, lo que no considera correcto pues para imponer la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, es necesario que el hecho revista notoria gravedad y haya perjudicado a una generalidad de personas, requisito que falta en este caso al tratarse únicamente de dos perjudicados.

El motivo debe ser desestimado por carecer manifiestamente de fundamento. El último inciso del párrafo primero del artículo 69 bis del CP 73 no puede haberse infringido por el Tribunal de instancia dado que no ha sido aplicado. Esta norma permite al Tribunal imponer la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho reviste notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Dicha pena superior en grado sería, en el caso actual, la de prisión mayor que no ha sido impuesta. Lo que ha hecho el Tribunal de instancia es únicamente aplicar la pena prevenida en el artículo 528 2º por la concurrencia de dos de las circunstancias de agravación prevenidas en el artículo 529, la quinta y la sexta, lo que determina necesariamente la aplicación de la pena de prisión menor. Y a partir de ahí, sin salirse del marco punitivo de la prisión menor, imponer la pena en su grado máximo atendiendo al hecho de sancionarse dos delitos diferentes de estafa como un delito continuado, tal y como previene elartículo 69 bis, que faculta para imponer la pena señalada para la infracción más grave en cualquiera de sus grados, pero sin elevarse al grado superior como denuncia erróneamente la parte recurrente.

Es decir que la imposición del grado máximo de la prisión menor no sólo constituye una pena plenamente proporcionada a la gravedad del hecho y a cuya imposición expresamente faculta lo dispuesto en el art 69 bis, sino que tiene su fundamento material en la mayor reprochabilidad derivada de la reiteración de las infracciones legales sancionadas.

CUADRAGESIMOPRIMERO

El séptimo motivo de casación, por infracción de ley al amparo de lo establecido el artículo 849 de la LECrim, se interpone por estimar la parte recurrente que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, ésta ha infringido por aplicación indebida el artículo 529, circunstancia 5ª "in fine" , del derogado Código Penal , que se refiere a quien haya realizado la estafa abusando de superioridad en relación con las circunstancias personales de la víctima. Considera la parte recurrente que la sentencia ha incurrido en un "error iuris" al estimar que concurría en el delito de estafa por el que ha sido condenado Benito la circunstancia agravante específica de abuso de superioridad en relación con las circunstancias personales de la víctima, puesto que, dada la calificación y formación de las supuestas víctimas, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de determinadas entidades mercantiles, no se dan los requisitos personales en las mismas para la apreciación de dicha circunstancia.

El motivo debe ser desestimado remitiéndonos a los razonamientos que de modo plenamente correcto realiza la resolución de instancia para la fundamentación de la agravante. El relato histórico especifica que el engaño se produce en el contexto de las amenazas proferidas por parte de la organización terrorista ETA como consecuencia de las obras de la autopista de Leizarán que se encontraban realizando las empresas dirigidas por las víctimas del delito, consistiendo en ofrecer el condenado unas ficticias labores de contravigilancia a cambio del pago de sumas de dinero para aprovechamiento personal. Se concreta en los hechos probados que el engaño se produjo "aprovechando el temor y la angustia que en el ánimo de los constructores habían producido tales amenazas, y amparado el acusado en la confianza que su cargo de Director General de la Guardia Civil generaba en el ámbito de la lucha antiterrorista " proponiéndoles en esta situación la necesidad de contratar un supuesto servicio de contravigilancia.

Es claro, en consecuencia, el abuso de superioridad en relación con las circunstancias personales de las víctimas, y no sólo por el prevalimiento y facilidades que ofrecía para ello la condición de máximo responsable político de las fuerzas de seguridad que podían proteger las vidas de las personas que trabajaban para los engañados, sino por el aprovechamiento del temor y angustia que a éstos les embargaba a raíz de las amenazas recibidas, lo que les convertía en especialmente vulnerables frente a cualquier montaje del acusado. Las circunstancias personales de las víctimas son aquellas que las hacen más vulnerables y no tienen que ser necesariamente, conforme a lo dispuesto en el 529 5º del CP 73 que es el aplicable en este caso, de carácter intelectivo ni tampoco de carácter permanente, sino que también pueden originarse por la concurrencia de una situación concreta en la que las víctimas se encuentren ocasionalmente y que se aproveche por el acusado para valerse de la mayor indefensión en que se encuentran y del hecho de que dicha situación psíquica les hace más vulnerables ante sus sugerencias. Es indudable que la conducta del acusado encaja perfectamente en el ámbito de la agravación legalmente prevenida y que difícilmente puede ser más merecida.

Ciertamente que la realidad desborda en ocasiones a la imaginación, y si bien resulta difícilmente imaginable "a priori" que personas como los estafados en el supuesto actual puedan encontrarse en unas circunstancias personales que les hagan especialmente vulnerables frente a una defraudación, todavía resulta más inimaginable que el engaño lo protagonice quien ocupa la Dirección General de la Guardia Civil, Cuerpo caracterizado secularmente por su absoluta integridad, dedicación a la sociedad, capacidad de sacrificio y entrega a la seguridad de los ciudadanos, aprovechándose su Director General de la situación de quienes se encuentran amenazados por el terrorismo para, abusando de la superioridad que le otorga la posición que ocupa por ser precisamente quien puede aportar la seguridad a la que cualquier ciudadano español tiene derecho, trasmutar esta posición institucional en una fuente de lucro personal, construida sobre la sangre de las víctimas del terrorismo y sobre la confianza que los ciudadanos honrados depositan en quien de modo tan asombroso como lamentablemente inmerecido, ocupaba un puesto de especial responsabilidad en la Seguridad del Estado.

CUADRAGESIMOSEGUNDO

El octavo motivo de casación se interpone también por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849 de la LECrim , por estimar la parte recurrente que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia se ha infringido por inaplicación indebida el artículo 61.4º del Código Penal . Considera la parte recurrente que la Sala sentenciadora debería haber tenido en cuenta en el momento de imponer a Benito la pena por el delito de estafa por la queha sido condenado el límite que establece el artículo 61 del Código Penal que impide en los supuestos que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes rebasar el grado medio de la pena.

El motivo debe ser desestimado por las razones ya expresadas en la desestimación del motivo sexto, dado que la cuantía de la pena impuesta tiene su fundamento en la aplicación del delito continuado prevenido en el artículo 69 bis, así como en la concurrencia de las circunstancias de agravación quinta y séptima del artículo 529 del Código Penal de 1973 , ésta última muy cualificada, que determinan el marco punitivo de la prisión menor y que junto a la mayor gravedad derivada de la duplicidad delictiva fundamentan la pena impuesta al permitir el artículo 69 bis la aplicación de la pena de prisión menor en toda su extensión, e incluso hasta el grado medio de la pena superior.

CUADRAGESIMOTERCERO

El noveno motivo de casación, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 5º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Estima la parte recurrente que no se ha podido acreditar, a través de la prueba practicada en el acto en juicio oral, ni en las diligencias de prueba que se practicaron en la fase instructora y que fueron reproducidas en dicho acto, que D. Benito fuese autor del delito continuado de estafa del artículo 69 bis en relación con los artículos 528 y 529 del Código Penal , por no haberse practicado el mínimo de actividad probatoria de signo incriminatorio capaz de enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Al no estimarlo así el Tribunal a quo, subsumiendo la conducta del Sr. Benito en los citados ilícitos penales, ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 2 de la Constitución Española .

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SSTS 7 de abril de 1992 y 23 de marzo de 1992 , entre otras muchas). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( SSTS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 y 16 de abril de 1999 , entre otras).

En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo abundante y directa, de carácter tanto testifical como pericial, practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías que proporciona la contradicción, la inmediación, la oralidad y la publicidad, y valorada razonada y razonablemente por el Tribunal de una forma extensa y minuciosa en los fundamentos jurídicos decimoquinto al vigésimo que se dedican a analizar los elementos del delito de estafa y la actividad probatoria en que la Sala fundamenta su convicción. Como pruebas de carácter directo apreció el Tribunal las declaraciones de las víctimas del delito, D. Narciso Presidente del Consejo de Administración de Laín y

  1. Ramón , Consejero Delegado de Obrascón, que relataron las solicitudes del acusado para el abono de cantidades supuestamente destinadas a servicios de contravigilancia encargados a personas ajenas al Cuerpo de la Guardia Civil, así como la efectividad, cuantía y modalidad de los pagos, contando asimismo con prueba pericial acreditativa de que los pagos multimillonarios realizados por dichas empresas para la supuesta contravigilancia fueron a parar en realidad a los fondos particulares del procesado Benito . Existió por tanto una prueba de cargo suficiente y legalmente practicada que la Sala sentenciadora valora razonadamente por lo que no cabe apreciar la infracción constitucional denunciada.

En realidad la propia parte recurrente reconoce que está acreditada la realidad del ofrecimiento de labores de contravigilancia por parte del acusado a los perjudicados y también la entrega de cantidades para este fin concreto, con un mínimo de 32 y 53 millones de pesetas procedentes de una y otra empresa. Lo único que alega es la supuesta falta de prueba del engaño, al estimar que no se ha acreditado suficientemente un hecho negativo: que no llegó a realizarse la contravigilancia. Pero en realidad el engaño consiste en hacer creer a los perjudicados que las cantidades millonarias entregadas al acusado iban destinadas al pago de servicios de contra vigilancia contratados supuestamente por él con terceros, cuando en realidad dichos fondos iban destinados al patrimonio particular del acusado; y este hecho está acreditado de forma documental y pericial, pues consta que las cantidades abonadas no se destinaron al fin engañosamente alegado sino exclusivamente al enriquecimiento personal del acusado. Difícilmente puede existir en un supuesto similar una prueba más contundente ya que si se entregaron sustanciosas sumas de dinero con un fin específico y las mismas se acredita que fueron destinadas al patrimonio personal delacusado, la única conclusión racional que de ello puede obtenerse es que no se destinaron al fin engañosamente propuesto y por tanto el servicio de contravigilancia supuestamente encomendado a personas desconocidas, no llegó a prestarse pues no es concebible que éstas lo realizaran de modo gratuito. Aun cuando, en una hipótesis inadmisible, se hubiesen realizado de modo gratuito estas fantasiosas contravigilancias por personas desconocidas y altruistas, en cualquier caso el engaño concurre por exigir el Director General de la Guardia Civil contraprestaciones multimillonarias con el pretexto de pagos que no se iban a realizar.

CUADRAGESIMOCUARTO

El décimo motivo de casación se articula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 5. 4º de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24. 2 de la Constitución Española . Se alega que durante la tramitación de la causa y concretamente en la cumplimentación de las comisiones rogatorias activas de fechas 2 de junio, 11 de julio y 19 de octubre de 1994, se violó el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, originándole una clara indefensión por cuanto se han obtenido pruebas vulnerando normas esenciales del procedimiento. La parte recurrente centra su denuncia en unas supuestas irregularidades que afectan a la tramitación de las comisiones rogatorias remitidas a las autoridades suizas y que se concretan en que las solicitudes se remiten sin traducir a ninguno de los tres idiomas admitidos por el Estado suizo, que se llevan en mano en lugar de remitirlas a través de la Interpol, que se aportan una serie de documentos que se unen a la causa sin que se hubiese concluido la tramitación de la Comisión Rogatoria, que se vulnera el principio de especialidad y que la unión de las Comisiones Rogatorias es extemporánea al realizarse fuera de plazo.

CUADRAGESIMOQUINTO

El motivo debe ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento. En primer lugar ha de recordarse que no cualquier supuesta irregularidad procesal determina una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas garantías, sino únicamente aquellas que supongan la valoración de una prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales o bien que generen indefensión en sentido material al acusado, supuestos que no concurren en absoluto en el presente caso. Como señala, entre otras, la sentencia núm. 974/97 de 4 de julio, el efecto del art. 11.1º de la L.O.P.J . resulta aplicable en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, pero sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones "indirectas" del derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 de la C.E ., pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

En el supuesto actual las supuestas irregularidades son manifiestamente irrelevantes, como razona adecuadamente el Tribunal sentenciador en la acertada fundamentación que dedica a desestimar esta misma alegación realizada durante el juicio. En efecto en cuanto a la remisión en castellano de la comisión rogatoria, sin traducción a las lenguas oficiales prevenidas para estos casos por el Estado suizo, ha de recordarse que la norma general establecida en el artículo 16.1 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 , dispone que "no se exigirá la traducción de las solicitudes ni de los documentos anexos," constituyendo, por excepción, dicha traducción una facultad de las Partes Contratantes (artículo 16.2 del Convenio) que como toda facultad es renunciable y que no afecta en absoluto al derecho de defensa de las partes intervinientes en el proceso y unicamente a las relaciones interestatales. La parte recurrente no ha señalado en absoluto en que podría haber afectado a sus derechos procesales el que las autoridades suizas admitiesen a trámite la comisión rogatoria sin necesidad de traducción, tal y como previene el artículo 16,1 del Convenio.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO

En segundo lugar la remisión directa de las comisiones rogatorias está expresamente prevenida en el artículo 15 del citado Convenio Europeo, por lo que tampoco se aprecia irregularidad alguna en la forma de transmisión de las comisiones.

En tercer lugar la aportación de documentación por vía policial con anterioridad a la conclusión de la tramitación de las comisiones tampoco produce efecto negativo relevante desde la perspectiva del derecho al proceso con todas garantías pues se produce en la fase de investigación mientras que el enjuiciamiento no se realiza sobre la base de las diligencias de investigación sino de la prueba practicada en el juicio oral, en cuyo momento ya se encontraban aportados los resultados de las diligencias practicadas por comisión rogatoria, con todas las garantías ofrecidas por las autoridades judiciales suizas, por lo que la documentación anticipada inicialmente a efectos de investigación no es la que ha tenido finalmente relevancia probatoria.

En cuarto lugar, y en lo que se refiere a la crítica formulada por la supuesta aportación extemporánea de las Comisiones Rogatorias debidamente tramitadas por las autoridades suizas, cuando ya habia concluido la fase sumarial, es sabido que la práctica de diligencias procesales en el ámbito internacional a través de comisiones rogatorias sufre lamentablemente largas dilaciones por lo que nada obsta a que sevayan realizando las sucesivas fases procesales sin atender necesariamente a su recepción, en aras del respeto al derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, con tal de que en el momento del juicio oral consten debidamente aportadas a las actuaciones, de modo que puedan ser valoradas por las partes con pleno respeto al derecho de contradicción y a las garantías de defensa. Eso es lo que ha ocurrido en el supuesto actual en el que la documentación aportada por las comisiones rogatorias se incorporó a las actuaciones con anterioridad al juicio oral, fué conocida por todas las partes y tuvieron éstas plenas facultades para su conocimiento y contradicción en el acto del juicio, por lo que no se aprecia afectación alguna al derecho de defensa, afectación que ni siquiera la parte recurrente es capaz de identificar.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

Por último tampoco tiene relevancia la referencia al principio de especialidad pues no nos encontramos frente a una solicitud de extradición sino ante un mero supuesto de asistencia judicial en el que lo relevante en cuanto a la identificación del objeto del proceso se relaciona con el derecho de la defensa a su conocimiento y a la posibilidad de ejercicio pleno del derecho de defensa en relación con los hechos objeto de imputación en todas las fases del procedimiento, incluida la instrucción, pero no resulta imprescindible, desde esta perspectiva, que en todas las diligencias de auxilio judicial nacionales o internacionales se haya identificado de forma completa y acertada la calificación jurídica de los hechos. En cualquier caso si lo que denuncia en el fondo la parte recurrente es que la especificación inicial de la persecución, entre otros, de delitos fiscales podría haber conllevado la denegación de la asistencia judicial internacional conforme a lo prevenido en el artículo 2º apartado a) del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal de 1959, debe recordarse que el Protocolo adicional al Convenio Europeo, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de Agosto de 1991 y que ha sido suscrito por Suiza, dispone en el artículo 1º que las Partes Contratantes no ejercerán el derecho, previsto en el artículo 2. a) del Convenio, a denegar la asistencia judicial únicamente por el motivo de que la solicitud se refiera a una infracción que la Parte requerida considere como una infracción fiscal. Por tanto resulta irrelevante a los efectos de la prestación de la asistencia judicial que en la fase inicial de investigación se incluyesen o no la calificación de los hechos como infracciones fiscales. Lo relevante es que esta calificación se realizó en el momento procesal oportuno y que la parte acusada dispuso de las máximas garantias para impugnarla y defenderse frente a la misma, interesando la práctica de las diligencias que estimó oportunas y formulando las alegaciones que consideró procedentes, sin limitación alguna que pudiera haberle ocasionado indefensión.

CUADRAGÉSIMO NOVENO

En relación con el respeto al derecho a un proceso con las debidas garantías ha de señalarse que si algo es digno de destacar en este proceso es precisamente el escrupuloso respeto a las garantías constitucionales y a las normas procesales con el que se ha tramitado, tanto en su fase de instrucción como de juicio oral. La instrucción dirigida por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid destaca por su rigor, eficiencia, profundidad, objetividad y respeto a los derechos de las partes. El juicio oral, que se prolongó durante numerosas sesiones, se ha celebrado ante el Tribunal de la Sección VIª de la Audiencia Provincial de Madrid con igual rigor, imparcialidad y escrupuloso respeto de las garantías procesales y constitucionales, destacando la sentencia dictada por su minucioso análisis de la prueba y su esmerada fundamentación jurídica. Lo que es más destacar, en ambos casos, atendiendo a la excepcional complejidad de la causa y a la dificultad y relevancia de las cuestiones investigadas y enjuiciadas.

RECURSO DE LA SRA. María Antonieta .

QUINCUAGÉSIMO

El primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo de la artículo 850.1 de la LECrim, en relación con el artículo 659 de la misma Ley , alega denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo forma. Se fundamenta el recurso en la inadmisión de una prueba documental propuesta en el escrito de conclusiones provisionales y en la denegación de la solicitud de suspensión del juicio oral por incomparecencia de dos de los testigos propuestos. La prueba documental consistía en que se oficiase a la Dirección General de Codificación y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia para que certificase una serie de extremos relativos a las Comisiones Rogatorias remitidas por el Juzgado de instrucción número 16 de Madrid a las autoridades suizas ( relación por fechas de las comisiones remitidas, fechas de recepción, etc), así como al Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que certificase sobre los mismos extremos.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

El motivo debe ser desestimado. Como ya se ha indicado con anterioridad el derecho a la prueba no es ilimitado y no impide el ejercicio razonable por el Tribunal de sus facultades de inadmisón de las pruebas impertinentes o de denegación de la suspensión del juicio, cuando no sean necesarias las pruebas admitidas que no pueden praticarse sin indebidas dilaciones. Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala ( STS 1229/97 de 10 de Octubre , entre otras muchas), han declarado, en doctrina muy reiterada, que "el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes noconfigura un derecho absoluto o incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes ni desapodera a los Jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las pruebas que se soliciten y para ordenar la forma en que deban practicarse". ( S.T.C. 22/1.990, de 15 de febrero , entre otras).

En el supuesto actual nos encontramos ante una solicitud de informes de otros organismos públicos sobre unos documentos ( las comisiones rogatorias) que ya constaban en la causa y daban fé pública de su contenido, incluidas las fechas de remisión y devolución, por lo que la decisión del Tribunal al rechazar la prueba propuesta fue razonable, dada su manifiesta redundancia, además de irrelevancia. Para el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

En relación con la incomparecencia de dos testigos el Tribunal debe ponderar otros derechos constitucionales en juego como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el de tutela judicial efectiva, procurando evitar diligencias inútiles así como aquellas que únicamente pretenden dilatar innecesariamente el proceso. En el supuesto actual se trataba de testigos irrelevantes ( dos policias suizos que no habian tenido relación alguna con los hechos enjuiciados y unicamente se limitaron a trasladar determinada documentación de las autoridades suizas a las españolas) y además de testigos que no estaban a disposición del Tribunal por encontrarse en el extranjero, por lo que la suspensión del juicio era absolutamente irrazonable dada la alta probabibilidad de una nueva incomparecencia al acto del juicio oral, no provocándose con la inutil suspensión más que indebidas dilaciones.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la LECrim, alega aplicación indebida del artículo 349 del anterior Código Penal . Sostiene la recurrente que la conducta que se le atribuye no puede incardinarse en el artículo 349 del Código Penal anterior por cuanto no ha defraudado cantidad alguna a la Hacienda Pública, al no haberse producido ningún tipo de incremento en su patrimonio. Estima que no está obligada al pago de tributos por el mero hecho de ser titular de las cuentas corrientes que se relacionan en la sentencia. Señala que se limitó a colaborar con el acusado Sr. Benito para que éste se beneficiase del producto de su conducta delictiva pero que no consta que se haya producido un enriquecimiento en el patrimonio de la recurrente como consecuencia de esta colaboración.

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto de los hechos declarados probados, como establece el propio artículo 849 1º de la LCrim . En consecuencia el motivo debe ser necesariamente desestimado pues en el relato fáctico se establece expresamente que la procesada María Antonieta "defraudó por idénticos procedimientos a la Hacienda Pública en su declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas en el año 1992", añadiéndose que en tal declaración se ocultaron a la Hacienda Pública rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario, así como incrementos de patrimonio no justificados, mediante los cuales logró eludir el pago de 69.182.144 pesetas, detallándose en el relato fáctico los rendimientos de capital mobiliario e incrementos patrimoniales superiores al centenar de millones de pesetas que, según consta en el hecho probado, dieron lugar a una cuota a ingresar de 73.562.358 y a la cuota defraudada ya señalada. En consecuencia existe la suficiente base fáctica para la apreciación del delito que se cuestiona, sin que exista contradicción entre la sanción por delito de encubrimiento y la acreditación de que en dicho proceso de favorecimiento una parte de los bienes se transmitieron a la propia recurrente, que incrementó con ello su patrimonio en las cantidades que se declaran expresamente probadas en el relato fáctico y que deben ser respetadas en esta vía casacional.

En el tercero y cuarto motivo se reiteran los argumentos impugnativos ya desestimados en el correlativo recurso del condenado Sr. Benito , referentes a la supuesta vulneración de la regulación del concurso de leyes recogida en el artículo 8. 3º del actual Código Penal y a la supuesta vulneración del principio jurídico non bis in idem por no apreciarse concurso de normas y sancionarse tanto el delito de encubrimiento como el delito fiscal. Los motivos deben ser desestimados por las razones ya expuestas con anterioridad al analizar los correlativos del otro condenado, añadiendo además que en el supuesto actual la recurrente no ha sido condenada de modo específico por ninguno de los delitos con los que se obtuvieron los fondos por lo que no existe base para apreciar la vulneración de las reglas del concurso de normas o del principio non bis in idem.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

De modo extemporáneo, en el propio acto de la vista oral del recurso, esta representación añadió verbalmente un nuevo motivo de casación alegando nulidad de actuaciones por contaminación objetiva del Tribunal sentenciador al haber resuelto con anterioridad al juicio oral determinados recursos contra las resoluciones del instructor, alegando que el nuevo motivo se añadíafundándose en la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre de 1998 en el caso Castillo-Algar , que a su entender modifica la doctrina jurisprudencial existente en relación con estos supuestos.

El motivo no puede ser tomado en consideración. En primer lugar por su formulación extemporánea, al margen del momento legalmente prevenido para formalizar el recurso de casación, dado que la vista oral tiene como única finalidad la de exponer argumentalmente los motivos ya formalizados, pero no la introducción sorpresiva y extemporánea de otros diferentes. Y en segundo lugar porque esta misma Sala en Sentencias de 17 de abril de 1999 (núm 569/1999) y 15 de octubre de 1999 (núm 2/99, de causas especiales) ya ha señalado que la doctrina dictada por el Tribunal Europeo de Estrasburgo con fecha 28-10-98 sobre el caso Castillo-Algar no altera la doctrina jurisprudencial consolidada (SSTC 145/88, 151/91, 85/92, 113/92, 136/92 y 142/97 y SSTS de 24 de septiembre de 1991, 27 de diciembre de 1994, 30 de marzo de 1995, 28 de noviembre de 1997, 16 de octubre de 1998 y 17 de marzo de 1999, entre otras ) en el sentido de que la resolución por el Tribunal sentenciador, como Organo jurisdiccional de apelación predeterminado por la Ley, de recursos formulados contra resoluciones del instructor, no afecta, como regla general, a su imparcialidad objetiva, doctrina que no se modifica por la referida sentencia dado que ésta no tiene carácter generalizable y se refiere exclusivamente a las específicas circunstancias del caso enjuiciado.( STS 17-4-99 y 15-10-99 ).

En el supuesto actual no se aprecia que el Tribunal sentenciador haya expresado en las resoluciones previas al juicio oral prejuicios o prevenciones sobre el fondo de la cuestión y menos aún sobre la culpabilidad de los acusados, por lo que no concurre duda alguna sobre su imparcialidad objetiva.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española , comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala ( S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.T.S. Sala 2ª de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 , entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 .

Este derecho a un juicio imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", ( S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995 , entre otras muchas).

La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional relacionó inicialmente la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantias, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías ( art. 24.2 C.E ), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho ( 22 de abril de 1994) y Castillo-Algar (de 28 de octubre de 1998 ), entre otras.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos ( S.T.S. de 16 de octubre de 1998, entre otras ).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida en favor de las partes procesales, sino fundamentalmente en favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad".

Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez - subjetiva y objetiva - e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación ( arts. 219 L.O.P.J. y 54 L.E.Crim .) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a lasreglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la L.E.Crim ., y que ha sido re-actualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas. ( Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10ª y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12ª ).

Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías.

La causa de recusación prevenida en el núm. 12 del art. 54 de la LECrim . tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente la sentencia número 145/1988, de 12 de julio , que declaró la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley Orgánica 10/1980, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación número 12 del artículo 54 de la LECrim al procedimiento establecido en la citada Ley 10/80 .

El Tribunal Constitucional en esta sentencia señala que la causa de recusación número 12 del artículo 54 de la LECrim trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento.

Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados. .

QUINCUAGÉSIMO SEPTIMO

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desbordan notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobreel procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

QUINCUAGÉSIMOCTAVO

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente para determinar la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor.

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción, (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993), en los que si cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Asimismo el Tribunal Constitucional, en sentencias como las 85/92, 136/92 o 142/97 , entre otras ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisoras cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento sólo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del jugador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Si bien en la doctrina se ha planteado, como suscita el recurrente, que la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar , impone una revisión radical del criterio jurisprudencia actual, tanto del TC como de esta Sala, conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del T.E.D.H. apreció una vulneración del artículo 6º del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador, sin embargo esta Sala ya ha señalado que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de esta resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias específicas del caso concreto examinado.

Asi lo ha establecido la Sentencia de esta Sala número 569/1999, de 7 de abril, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considera que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada, sustancialmente, por la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar , por tratarse de un supuesto específico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento los que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la pérdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15 de octubre de 1999 ( núm 2/99 de causas especiales, caso Gomez de Liaño) reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse pérdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporteun prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado.

En el caso actual ni la parte recurrente identifica este supuesto prejuicio que pudiese justificar la pérdida de imparcialidad, ni, como ya se ha expresado, se aprecia por este Tribunal, por lo que el motivo introducido ex novo carece de fundamento.

RECURSO DEL SR. Carlos Francisco .

QUINCUAGÉSIMONOVENO

El primer motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 5º. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24 de la Constitución Española , pues estima el recurrente que falta en la causa prueba de cargo , apta y capaz para desvirtuar dicha presunción en cuanto al delito de malversación de caudales públicos por el que se condena a este recurrente.

Considera la parte recurrente que frente a la condena del acusado como cooperador necesario del delito de malversación y aunque la sentencia declara probado que Carlos Francisco , con pleno conocimiento de su origen, se encargó de gestionar materialmente los cheques y en ocasiones el dinero en que se instrumentaban los fondos reservados, al describir después detalladamente el mecanismo de ingreso del dinero y de los mencionados cheques sólo lo menciona en dos ocasiones y llevando a cabo actuaciones que la parte recurrente considera incompatibles con la calificación de cooperador necesario, pues sólo se le cita en dos supuestos, el primero entregando a D. Matías cuatro cheques bancarios del BBV supuestamente procedentes de un cheque del Banco de España y en segundo lugar solicitando un cheque bancario a nombre de UNICEF presuntamente procedente de otro cheque del Banco de España, estimando que no hay prueba de la gestión o ingreso por el acusado de cantidades en metálico procedentes de fondos reservados ni de la gestión material de los cheques al portador del Banco de España en que se instrumentaban los referidos fondos.

Analiza el recurrente las declaraciones de otros coimputados, como Benito o Jesús Carlos , de diversos testigos así como sus propias manifestaciones en el juicio para llegar a la conclusión de que no fundamentan suficientemente la conclusión fáctica del Tribunal sentenciador sobre la intervención del recurrente en el ingreso del dinero y de los cheques del Banco de España, procedentes de los fondos reservados.

SEXAGESIMO

Como señala, entre otras muchas, la sentencia 1372/97, de 14 de noviembre, la plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el art 24.2 de la Constitucion , torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna , a todos los Poderes Públicos y, por ende, al Judicial, cual reitera y destaca el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985 . Tales reflejos dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el artículo 5º.4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" - artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849,, de la Ley procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional Penal -artículo 117.3 de la Constitución -, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales.

Tal reducto acreditativo tanto puede venir integrado por una prueba directa como por una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado.Con más precisión, continua la STS 1627/97 , diversas sentencias de esta Sala han enumerado las características atribuibles a tan importante derecho fundamental. Tales las de 2 de enero, 6 de febrero y 3 de julio de 1.995 y 23 de septiembre de 1.996. A tal fin se señala:

  1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1.966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6. 2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas , conforme al cual: "Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del T.C. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (por todas, la S.T.S. 473/1996, de 20 de mayo ); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código Civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".

  2. Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal ( SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1.989, 30 de septiembre de 1.993 y 1684/1994, de 30 de septiembre ). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación ( S.T.C., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas ).

  3. Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ).

  4. Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Cr .; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del T.C. (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS., también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril ).

SEXAGESIMOPRIMERO

Aplicando dicha doctrina al caso actual ha de concluirse que el propio planteamiento del motivo impone su desestimación. En efecto el recurrente no funda en realidad su impugnación en la inexistencia o invalidez de la prueba de cargo sino que lo que pretende es revisar la valoración de la misma efectuada por el Tribunal de instancia, incluida la valoración de las pruebas directas que se han practicado en el juicio oral en presencia del Tribunal sentenciador, y que éste ha de valorar en conciencia, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, contradicción publicidad y oralidad propias del acto del juicio oral. En consecuencia constatandose que la convicción del Tribunal sobre los extremos fácticos impugnados se fundamenta en una pluralidad de declaraciones de testigos y coimputados así como del propio recurrente, realizadas en el acto de juicio y valoradas razonablemente por el Tribunal de instancia y también en prueba de carácter documental, no cabe apreciar la vulneración del derecho fundamental invocado, sin que pueda entrar este Tribunal a efectuar una nueva valoración de la prueba practicada. No tiene encaje en este cauce casacional, ni la revisión de la valoración de la prueba de cargo practicada ni la revisión de la calificación de los hechos como colaboración necesaria en un delito de malversación.

SEXAGESIMOSEGUNDO

El segundo motivo de recurso se articula sobre la base del artículo 849 de la LECrim , por infracción de ley alegando la aplicación indebida del artículo 432, en relación con los artículo 74, 28 2 b) y 15 del Código penal vigente . Estima el recurrente que la conducta que se le atribuye pertenece a la fase de agotamiento del delito de malversación de caudales públicos que estaría ya previamente consumado cuando Benito decidió apropiarse los fondos antes de entregárselos al recurrente para su ingreso en el Banco, por lo que Benito incorporó los mencionados fondos a su patrimonio personal desde el mismo momento en que decidió apropiárselos, no siendo preciso para ello ingresarlos en otra cuenta bancaria con lo que la intervención del recurrente se habría producido con posterioridad a la consumación y no podría existir cooperación necesaria.

El motivo debe ser desestimado por carecer de fundamento. La conducta enjuiciada constituye una actividad planificada y continuada de malversación de caudales públicos, que incluye en el propio plan del autor el montaje de una compleja red de transmisión de los fondos desde el patrimonio público hasta su patrimonio privado a través de una serie de operaciones que tenían precisamente como finalidad consumar la actividad delictiva de apropiación de un modo eficiente, dejando de ello el mínimo rastro. Y es en el desarrollo de esta compleja y continuada operación en donde la intervención del recurrente, como persona ajena al servicio público que posibilita el trasvase de fondos sin levantar sospechas, a través de una compleja sucesión de operaciones financieras, se hace absolutamente necesaria, por lo que ha de concluirse en la correcta calificación de los hechos por el Tribunal de instancia.

SEXAGESIMOTERCERO

El tercer motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la LECrim , alega la aplicación indebida del artículo 432, en relación con 74 y del 28, 2 b) del Código en vigor. Estima el recurrente que la sentencia le considera indebidamente cooperador necesario en el delito de malversación de caudales públicos cometido por Benito , a pesar de que su intervención no puede ser considerada imprescindible como se deduce de que las tareas de ingreso de los cheques en las cuentas bancarias del autor principal se realizaron en ocasiones por agentes de la Guardia Civil, insistiendo en que se trataba de actuaciones posteriores al momento de la consumación delictiva.

Como ya se ha indicado con anterioridad el análisis tanto del momento de consumación del delito como de la relevancia de la intervención del acusado ha de realizarse desde la perspectiva global del conjunto de las operaciones destinadas a la realización continuada del trasvase de fondos desde el patrimonio público manejado por el autor principal a su patrimonio privado a través de una serie de operaciones financieras, en las que la intermediación del recurrente, aportando sus relaciones y sus conocimientos de las operaciones financieras y bancarias, era objetivamente necesaria desde la propia planificación del hecho.

Como tambien se ha indicado con anterioridad, constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. Y en el supuesto actual ha de estimarse que conforme a la dinámica de la actividad delictiva malversadora del ex-Director General de la Guardia Civil D. Benito en el proceso de trasvase de fondos públicos atribuidos a su custodia, del patrimonio público a su patrimonio privado, la aportación del recurrente era operativamente indispensable. Atendiendo a la complejidad del plan, que comprendía el fraccionamiento y entrecruzamiento de cheques y el empleo en ocasiones de identidades fictícias, era imprescindible la colaboración de una persona ajena al servicio público, conocedora de las operaciones financieras y bancarias necesarias para realizar eficientemente el trasvase monetario y dotada de las relaciones imprescindibles. No puede ser comparada la ejecución de actos puramente instrumentales como los realizados inocentemente por agentes de la Guardia Civil al trasladar o ingresar determinados cheques, con la intervención operativamente necesaria de quien gestionaba, según el hecho probado, el conjunto de las operaciones y se convertía en la imprescindible cobertura de la actividad delictiva continuada, dado que resulta obvio que quien ocupaba el delicado cargo para el que, lamentablemente, fue nombrado el Señor Benito , no podía realizar personalmente el conjunto de operaciones bancarias necesarias y precisaba por ello de alguien ajeno al servicio público para que las efectuase y aportase la cobertura imprescindible.

SEXAGESIMOCUARTO

El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega la infracción por falta de aplicación del artículo 21. 6º en relación con el artículo 65 y 420 del vigente Código penal . Estima el recurrente que, en el supuesto de no acogerse los motivos anteriores, debería ser condenado con una pena atenuada respecto de la prevista para el autor dado que él es un partícipe extraneus que no infringe personalmente, como los funcionarios, el deber específico que da contenido material al tipo del delito de malversación por lo que estima debió aplicársele la atenuante analógica del artículo 21. 6º en relación con el artículo 65 del Código en vigor.

Como recuerda la Sentencia de 2 de mayo de 1996, núm. 274/1996, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo desde la STS de 14-1-94 que el texto del art. 14 CP 73 ( hoy art. 28 del CP 95 ) norequería que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio -es decir, en aquellos delitos en los que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación- tengan la misma condición jurídica que el autor. Dicho en la terminología tradicional: la Ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus.

Esta solución tiene una clara fundamentación normativa, como señala la sentencia indicada de 2 de mayo de 1996. El partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal (arts. 14, y y 16 CP 73 hoy 28. 2º a y b, y 29 del CP 95.). Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se vé en la participación en la ilicitud el autor, es evidente que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la conducta del partícipe, que en forma mediata ataca al mismo bien jurídico. Si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito. Por lo tanto, cualquiera sea el fundamento de la punibilidad del partícipe, la participación en los delitos especiales propios no es impune.

La jurisprudencia, siguiendo de esta manera una doctrina fuertemente consolidada, ha entendido que lo único que debe ser tenido en cuenta en favor del partícipe es que éste no infringe el deber específico del autor y que, por tal razón, el partícipe puede ser condenado con una pena atenuada respecto del autor. La falta de infracción del deber especial del autor importa, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del partícipe, pero no elimina su cooperación en la infracción del deber del autor y en la lesión del bien jurídico.

Ahora bien, en el caso actual este menor contenido de la ilicitud del partícipe, ya se ha reconocido de modo expreso en la propia sentencia de instancia, al señalar en el último párrafo del fundamento jurídico decimotercero que "en relación a Carlos Francisco , si bien su contribución como cooperador necesario no funcionario al resultado es decisiva, su acción es de menor gravedad que la del partícipe cualificado, por lo que resulta procedente la imposición de una pena de seis años de prisión y ocho años de inhabilitación absoluta," con lo que, de modo implícito ya se ha admitido por la vía de la aminoración de la penalidad la atenuación analógica que recoge el criterio jurisprudencial expresado.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXAGESIMOQUINTO

El quinto motivo de recurso articulado al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24. 2º de la Constitución Española , en relación con el delito de cohecho por el que se condenó al recurrente. Alega la inexistencia de un mínimo de actividad probatoria y para justificar su alegación se apoya en la supuesta inveracidad de las declaraciones de los testigos de cargo, por supuestas contradicciones en los testimonios.

El motivo, como ya se señaló en relación al correlativo respecto del delito de malversación de bienes, no se fundamenta en realidad en la inexistencia o invalidez de la prueba de cargo practicada sino en la solicitud de revisión de la valoración realizada objetivamente por el Tribunal sentenciador y su sustitución por el criterio valorativo, lógicamente más interesado, de la propia parte recurrente. En el caso actual se impugna la credibilidad de las declaraciones de los numerosos testigos de cargo que intervinieron en el acto del juicio oral, credibilidad que compete valorar al Tribunal sentenciador como ha expresado reiteradamente esta Sala. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento ya que es manifiesta la concurrencia de prueba de cargo testifical, pericial y documental, no siendo este cauce adecuado para impugnar su valoración.

SEXAGESIMOSEXTO

En el sexto motivo de recurso, y por la vía de la infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la LECrim se alega la aplicación indebida del artículo 420, en relación con los artículos 74, 28. 2 b) y 15 del Código Penal vigente . Alega el recurrente que la conducta que se le atribuye es posterior a la consumación del delito de cohecho y en consecuencia no debió ser sancionado como cooperador necesario. El motivo debe ser desestimado por las mismas razones ya expresadas en el análisis del motivo correlativo relativo al delito de malversación, dado que atendiendo a la naturaleza continuada de la actividad delictiva ha de estimarse que la participación del acusado no es meramente encubridora sino que constituye una aportación necesaria operativamente para la realización del plan delictivo tal y como estaba diseñado, con carácter continuado, por el autor principal.

No cabe, en absoluto, aducir la intervención a posteriori en este delito de una persona que, como el recurrente, indicaba con anterioridad la cantidad que había de pagarse en metálico por la Constructora como soborno para resultar adjudicataria, lo que denota claramente un concierto previo entre la personaque ostentaba el poder de decisión en la adjudicación y el recurrente en cuanto a la transmisión concreta de la dádiva, en la cantidad específica que el último pedía a la constructora, máxime cuando en determinados casos el abono de la comisión se produjo incluso con anterioridad a la fecha de adjudicación de la obra, que era el acto injusto que perfeccionaba el tipo delictivo aplicado a ambos acusados, el Sr Benito como autor principal y el recurrente como cooperador necesario.

SEXAGESIMOSEPTIMO

El séptimo motivo de recurso, también por infracción de ley articulado sobre la base del artículo 849 de la LECrim , alega la aplicación indebida del artículo 420 en relación con el 74 y la inaplicación del artículo 425,1 del vigente Código Penal . La parte recurrente reproduce la motivación expuesta en el motivo quinto del recurso interpuesto por la representación de D. Benito , en el sentido de que las adjudicaciones realizadas por éste no pueden calificarse de acto injusto puesto que, a su entender, no contravinieron la legislación administrativa entonces aplicable que permitía la adjudicación directa de las obras.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en el análisis del motivo correlativo, remitiéndonos expresamente a la fundamentación ya expresada para la desestimación del mismo, dado que la injusticia de la resolución es manifiesta atendiendo a que se ha prescindido en la adjudicación de los criterios de objetividad e imparcialidad ínsitos en la acción administrativa para conceder las obras de modo absolutamente arbitrario.

SEXAGÉSIMO OCTAVO

El octavo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del artículo 849,1 de la Ley Procesal, alega infracción por falta de aplicación del artículo 21. 6º en relación con los artículos 65 y 420 del Código Penal de 1995 .

El motivo reproduce la argumentación relativa a la menor responsabilidad del extraneus en los delitos especiales interesando la aplicación de una pena atenuada. Como ya se razonó de modo expreso en el análisis del motivo cuarto de este recurso, que plantea la misma cuestión en relación con el delito de malversación, la menor gravedad ya ha sido valorada por el Tribunal sentenciador al imponer una pena atenuada al partícipe, comprendida en la mitad inferior de la legalmente prevenida, por lo que ya se ha tomado en consideración esta atenuación en la penalidad y la apreciación expresa de una atenuante por analogía carecería de efectividad punitiva, ya que conduciría al mismo resultado de aplicación de la pena en la mitad inferior, como ya se ha efectuado.

El motivo en consecuencia, debe ser desestimado y, con él, la totalidad del recurso interpuesto por la representación de este condenado.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y LA ACCION POPULAR, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.6ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento para dichos recurrentes.

Por el contrario debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Casación interpuesto por Benito , María Antonieta y Carlos Francisco , contra la misma sentencia de dicha Audiencia Provincial (Sec.6ª), con imposición de las costas del presente procedimiento por partes iguales a dichos recurrentes.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte, al MINISTERIO FISCAL, ACCION POPULAR, Benito , María Antonieta y Carlos Francisco como partes recurrentes y al ABOGADO DEL ESTADO, Oscar , Diego y Sofía como partes recurridas, así como a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, instruyó Sumario 3/95, contra Benito , de 54 años deedad, hijo de Luis y Ana María, natural de Zaragoza y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de febrero de 1996, prorrogada por dos años más por Auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de fecha 21 de febrero de 1997, Carlos Francisco , de 53 años de edad, hijo de Félix y Margarita, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, María Antonieta , de 40 años de edad, natural de Viña del Mar (Chile) y vecina de Orense, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, Diego , de 61 años de edad, natural y vecino de Barcelona, hijo de Manuel y Eloísa, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, Sofía , de 45 años de edad, hija de Arturo y Elisa, natural de Alicante y vecina de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y Oscar , de 48 años de edad, hijo de Agustín y Josefina, natural de Málaga y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sec.6ª), con fecha 24 de febrero de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, estando integrada por los Excmos.Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se dan por integramente reproducidos los de la sentencia de instancia, con inclusión de los hechos declarados probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en todo lo que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos declarados probados respecto del acusado Sr Diego constituyen por parte de éste cooperación necesaria en el delito continuado de prevaricación del que es autor principal D Benito .

TERCERO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el 390 apartados 2ª y y art 74 del Código Penal de 1995 , del que son responsables en concepto de autores del art 28 párrafo segundo letra a), D. Benito y del art 28 párrafo segundo letra b), D. Carlos Francisco .

CUARTO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de cohecho del art 420 , en relación con el 74, del CP 95, del que son responsables en concepto de cooperadores necesarios del art 28 2º b ), Dª Sofía y D. Oscar .

QUINTO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional Dª María Antonieta debe ser condenada por aplicación de lo prevenido en los arts 19 y 107 del CP 73 , como responsable civil del delito de malversación de caudales públicos del que fué encubridora, a responder del pago de la indemnización derivada del mismo subsidiariamente respecto del autor.

Por todo ello debe dictarse el siguiente

III.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por nuestra sentencia casacional,

  1. ) Debemos condenar y condenamos a D. Diego , como cooperador necesario en un delito continuado de PREVARICACIÓN, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO, que produce la privación definitiva del empleo o cargo de General de la Guardia Civil , que ostenta el penado , así como de los honores que le sean anejos y también la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, (puestos de mando en fuerzas de seguridad), durante el tiempo de la condena. Abonará asimismo 1/24º de las costas procesales.

  2. ) Debemos condenar y condenamos a D. Benito y a D. Carlos Francisco , como autores responsables de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, el primero en calidad de inductor y el segundo como colaborador necesario, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DEPRISION Y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de dos mil ptas . Abonará asimismo, cada uno de ellos y por este delito, 1/24º de las costas procesales.

  3. ) Debemos condenar y condenamos a Sofía y Oscar , como autores responsables de un delito continuado de COHECHO, ya definido, en concepto de cooperadores necesarios y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 25 MILLONES DE PTS Y SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO PÚBLICO, a cada uno de ellos. Como responsabilidad personal subsidiaria caso de impago se establece un dia de privación de libertad por cada cien mil pts impagadas. Abonará asimismo, cada uno de ellos y por este delito, 1/24º de las costas procesales.

  4. ) Debemos condenar y condenamos a María Antonieta , como responsable civil del delito de malversación de caudales públicos del que fué encubridora, a responder del pago de la indemnización de 578.905.000 pts, derivada del mismo, subsidiariamente respecto del autor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Recurso de Casación Nº de Recurso: 1174/1998 Fecha Auto: 26/10/99 Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: NRG * AUTO PRORROGANDO EL TERMINO PARA DICTAR SENTENCIA. Recurso de Casación Recurso Nº: 1174/1998 Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Luis-Román Puerta Luis D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. José Antonio Marañón Chávarri D. Andrés Martínez Arrieta D. José Jiménez Villarejo ______________________

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y nueve. I. HECHOS En el recurso de Casación por INFRACCIONN DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, Julián (como acción popular); Benito , María Antonieta y Carlos Francisco , se incoó sumario 3/95 por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.6ª), que con fecha 24 de febrero de 1998, dictó Sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación, señalándose para que tuviera lugar la Vista el día 14 de octubre de 1999, fecha en que tuvo lugar. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- Comprobando que la causa de que dimana el presente recurso ofrece por su volumen y contenido una gran complejidad y que procede hacer un minucioso examen del mismo, procede prorrogar el término ordinario para dictar sentencia, contado a partir del día de hoy, de conformidad con lo establecido en el art. 899 de la L.E.Criminal . III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Prorrogar el término ordinario para dictar sentencia en el presente recurso por TREINTA DIAS MAS, lo que se hará a todas las partes personadas. Así lo acuerdan y firman los Excmos. sres. anotados al margen de lo que como Secretario doy fé. LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Recurso de Casación Nº de Recurso: 1174/1998P Fecha Auto: 22/11/99 Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: NRG AUTO PRORROGANDO EL TERMINO PARA DICTAR SENTENCIA. Recurso de Casación Recurso Nº: 1174/1998P Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Luis-Román Puerta Luis D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. José Antonio Marañón Chávarri D. Andrés Martínez Arrieta D. José Jiménez Villarejo ______________________ En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos

noventa y nueve. I. HECHOS En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, Julián (como acción popular), Benito , María Antonieta y Carlos Francisco , se incoó sumario 3/95 por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.6ª), que con fecha 24 de febrero de 1998, dictó Sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación, señalándose para que tuviera lugar la Vista el día 14 de octubre de 1999, fecha en que tuvo lugar. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- Dada la gran complejidad y el minucioso examen que se está haciendo del mismo, se prorroga nuevamente el término ordinario para dictar sentencia que ya se había efectuado en auto de fecha 26 de octubre del presente año, de acuerdo con lo establecido en el art. 899 de la L.E.Criminal. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Prorrogar nuevamente el término para dictar sentencia en el presente recurso, lo que se hará saber a todas las partes personadas. Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. anotados al margen de lo que como Secretario doy fé.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.