STS, 16 de Noviembre de 1998
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:1998:6753 |
| Número de Recurso | 8077/1992 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de apelación nº 8.077/92, interpuesto por la entidad mercantil " DIRECCION000 .", representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, contra la Sentencia nº 280, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 9 de abril de 1992, sobre actas de liquidación y de infracciones por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social; ha comparecido la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
En el recurso contencioso administrativo anteriormente reseñado se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo referida, cuyo FALLO dice literalmente lo siguiente: "Primero.-Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DIRECCION000 . contra la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 23 de enero de 1.989 por la que se confirma el acta de liquidación nº 6.654/88, y contra la resolución del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 30 de marzo de 1990 por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la anterior resolución, y así mismo contra dos resoluciones del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 30 de mayo de 1989 por la que se le impone a la entidad recurrente una sanción de cincuenta mil cien pesetas (acta de infracción nº S-308/89) y veinticinco mil cien pesetas (acta de infracción nº S-309/89), y contra la desestimación tácita por parte del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social del recurso de alzada interpuesto contra las anteriores resoluciones.
Declarar contraria a derecho el acta de liquidación nº 6.654/88, en el sentido señalado en el séptimo de los fundamentos de derecho de esta resolución, y en tal sentido declarar contrarías a derecho, anulándolas y dejándolas sin efecto, la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 23 de enero de 1989 por la que se confirma el acta de liquidación nº 6.654/88, y la resolución del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 30 de marzo de 1990 por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la anterior resolución.
Declarar contraria a derecho, anulándola y dejándola sin efecto, la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 30 de mayo de 1989 por la que se le impone a la entidad recurrente una sanción de veinticinco mil cien pesetas (acta de infracción nº S-309/89), y la desestimación tácita por parte del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social del recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución.
Confirmar la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 30 de mayo de 1989 por la que se le impone a la entidad recurrente una sanción de cincuenta mil cien pesetas (acta de infracción nº S-308/89), y la desestimación tácita por parte del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social del recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución.Quinto.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas" (sic). Notificada dicha resolución a las representaciones de las partes, por la entidad " DIRECCION000 ." se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia, se personó ante la misma el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en representación de la entidad " DIRECCION000 ."; e igualmente se personó el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado.
Por Providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las representaciones de las partes, apelante y apelada, anteriormente reseñadas; mandando fueran entregadas las actuaciones a la de la apelante para que en el plazo de veinte días pudiera presentar el oportuno escrito de alegaciones. Dentro del plazo concedido solicitó se dicte sentencia "estimando íntegramente la presente apelación, con expresa imposición de costas, se estime en su totalidad nuestra demanda y , en consecuencia, se declaren contrarías a Derecho las Actas Liquidación e Infracción impugnadas, así como las resoluciones administrativas confirmatorias de las mismas en instancia y en trámite de alzada" (sic).
Por diligencia de 13 de julio de 1993, se dio traslado para alegaciones al Abogado del Estado, como apelado, solicitando: "dicte en su día Sentencia por la que se confirme la Sentencia apelada".
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los Autos pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno le correspondiera y, guardado el orden de señalamientos se fijó a tal fin el 11 de noviembre de 1998, en cuyo día se dio cumplimiento a lo acordado.
Es objeto del presente recurso determinar si procede confirmar, o por el contrario, debe anularse, para estimar plenamente la demanda inicial, la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 9 de abril de 1992, que estimó sólo parcialmente dicha demanda, en cuanto que: anula la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 30 de marzo de 1990, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 23 de enero de 1989, resoluciones que confirmaron el acta de liquidación núm. 6654/88, por falta de alta y cotización al régimen de la Seguridad Social, de Dª Celestina , administradora de la entidad " DIRECCION000 ." y que se anulan en el sentido señalado en el fundamento séptimo de la propia sentencia, que determina el período de cotización procedente y la cuantía, de la que excluye la cotización al Fondo de Garantía Salarial; anula y deja sin efecto la resolución del Director Provincial de Barcelona de 30 de mayo de 1989, por la que se imponía a la entidad recurrente una sanción de 25.100 ptas., como consecuencia del acta de Inspección núm. 309/89, por falta de alta en la Seguridad Social de Dª Celestina ; y confirma la resolución del mismo Director Provincial, de 30 de mayo de 1989, por la que se imponía a la entidad recurrente una sanción de 50.100 ptas. por falta de alta en la Seguridad Social de Dª Pilar , como consecuencia del acta S-308/89.
Según la entidad recurrente procede la revocación de la sentencia, ya que no existe obligación de dar de alta y cotizar a la Seguridad Social (SS), por el administrador único dada la inexistencia de relación laboral, (art. 61.1.2.a) LGSS). Y así, la propia Tesorería General de la SS., en su circular 2-034, de 29 de diciembre de 1992, determina que el administrador no debe estar afiliado al RGSS sino al RETA, circular que se acompaña al amparo del art. 506.1 LEC. En el caso de que se entienda que existe obligación de cotizar al RGSS, en cuanto a la fecha inicial, no puede tomarse en consideración el día 1 de octubre de 1986, día del nombramiento sino el 4 de diciembre de 1986, fecha en que inicia su trabajo como administradora, con el alta de la empresa y la contratación de la primera empleada, pues el art. 70.1 LGSS anuda la obligación de cotizar el comienzo de la prestación del trabajo. Las manifestaciones del controlador laboral no vienen amparadas por la presunción de certeza que la Ley atribuye al Inspector de Trabajo, y aquél en su visita del 2 de junio de 1988 no pudo comprobar el trabajo desde el 1 de octubre de 1986, por tanto, no hay constatación de hechos. Por último la sentencia considera que solo existe una infracción administrativa, por aplicación de la teoría del delito continuado e impone la sanción más grave de 50.100 pesetas, cuando debiera sancionarse la conducta con solo 25.100 por la falta del mero retraso en el alta en la Seguridad Social.
La cuestión primera y fundamental que condiciona los demás aspectos del recurso es, en consecuencia, determinar, si la Administradora de la entidad, debía estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como ha estimado la sentencia de instancia, o sí, por el contrario, como sostiene la entidad apelante, no debía cotizar porque no existía relación laboral.
Lo decisivo en el supuesto que nos ocupa, no es el acta de liquidación, sino la escritura de constitución de la sociedad " DIRECCION000 .", de fecha 1 de octubre de 1986, según la cual Dª Celestina suscribe el 45% de las acciones y es nombrada Administradora con carácter solidario.
La doctrina jurisprudencial que atendía a la naturaleza del vínculo, mercantil o laboral, para determinar la necesidad de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y que fue seguida por algún tiempo por esta Sala, ha sido sustituida, a partir, de las Sentencias de 23 de mayo, 19 de septiembre y 10 de octubre, 7 y 21 de noviembre de 1997, por el más reciente criterio de la Sala IV de este Tribunal, (Sentencias de 29 y 30 de enero de 1997), a la que debe seguir, conforme al criterio prejudicial con que se aborda la cuestión en esta Jurisdicción. De acuerdo con este criterio, la excepción o exclusión del Régimen General de la Seguridad Social de quienes son administradores o consejeros delegados de sociedades de capital, (aunque sean socios con una cuota de participación social importante pero que resulte inferior al 50%) se limita a los llamados consejeros no ejecutivos, cuya actividad como órganos de la sociedad se limita virtualmente a la participación interna en las reuniones de los consejos de administración u órganos semejantes. Pero no abarca, en cambio, la exclusión legal a los administradores sociales, directores generales o consejeros ejecutivos, que atienden al gobierno permanente de la sociedad, llevando a efecto sus acuerdos y poniendo en práctica en la vida de las empresas los objetivos societarios.
Y, sobre la base de este criterio, ha de tenerse en cuenta, por una parte, que, según la referida escritura de constitución de la sociedad " DIRECCION000 .", de fecha 1 de octubre de 1986, Dª Celestina suscribe el 45% de las acciones, siendo su participación inferior al 50%, y, por otra, que su actividad no es la de mera participación en los órganos societarios.
La Disposición Adicional 2ª de la Ley 24/1997, de 15 de julio, habilitó al Gobierno para regular el encuadramiento de los socios-trabajadores y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas, dentro del sistema de Seguridad Social a lo largo del ejercicio de 1997. Y así, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en su Disposición Adicional 27ª , declara expresamente la obligatoria inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de los Administradores retribuidos de sociedades mercantiles capitalistas; esto es, de los que formen parten de su órgano de administración, siempre que su actividad no se limite al mero ejercicio de funciones consultivas o de asesoramiento, sino que comprenda la dirección y gerencia de la sociedad. Sin embargo, no cabe aplicar dichas previsiones, entendiendo incluida a Dª Celestina , Administradora de la entidad " DIRECCION000 .", en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, porque este nuevo régimen se aplica desde el 1 de enero de 1998, sin que la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, tenga eficacia retroactiva.
En lo que respecta al período liquidado, el acta liquida desde el 1 de octubre de 1986, día de constitución de la sociedad y del nombramiento de Dª Celestina , pero, en cambio, según el expediente administrativo, en noviembre de 1986, se dio de alta en la licencia fiscal correspondiente, y desde esta fecha ha de entenderse que se inicia su actividad y debe tomarse como fecha inicial para el cómputo del período.
Por último, en cuanto al acta de infracción 308/89, la Sala de primera instancia en el supuesto que nos ocupa, interpretando la teoría del delito continuado (infracción continuada), gradúa acertadamente la sanción por el único ilícito cometido, teniendo en cuenta que se trata de una infracción grave, en su grado mínimo, por lo que debe confirmarse dicha sanción que resulta aplicable conforme al art. 37.3 de la Ley 8/1988, de 7 de abril.
En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso de apelación, sin que, conforme al art. 131 de la Ley de la Jurisdicción, se aprecien motivos para expresa imposición de las Costas.
En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de " DIRECCION000 .", contra la Sentencia dictada el 9 de abril de 1992 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso administrativo número 842/91; sentencia que revocamos en cuanto al acta de liquidación, debiendo girarse nueva liquidación en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto. Sin hacer especialpronunciamiento sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Administrativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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