STS, 19 de Diciembre de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1997:7826 |
| Número de Recurso | 2273/1994 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jose Carlos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 26 de febrero de 1994, relativa a apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido D. Jose Carlos asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Pablo .
Con fecha 26 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Carlos contra la resolucion del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos de 8 de octubre de 1992 por la que se desestimaba recurso de alzada formulado contra resolución del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Baleares de 30 de marzo del mismo año, relativa a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jose Carlos mediante escrito de 7 de marzo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 19 de marzo de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 27 de abril de 1994 por D. Jose Carlos se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 95.1.4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico y la jurisprudencia.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Pablo .
Mediante Providencia de 15 de febrero de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 16 de diciembre de 1997 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se pretende por el actor en el presente proceso que sea casada la Sentencia del Tribunal a quo que declaró conforme a Derecho la denegación de solicitud de apertura de farmacia de núcleo en el lugar de Son Cladera en la isla de Mallorca, formulada al amparo del articulo 3.1, apartado b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos se reconoce por la organización farmaceutica colegial y por la Sentencia impugnada que el lugar debe considerarse un núcleo de población y que dista más de 500 metros del casco urbano, a más de que lo habitan 4.606 personas, pero se aprecia la circunstancia de que en el citado lugar ya se encuentra instalada una farmacia que se otorgó para atender un núcleo de población.
La Sentencia que se recurre rechaza la argumentación del peticionario de la farmacia en el sentido de que el núcleo es muy extenso y seria posible abrir en él otra farmacia, situandola a más de 500 metros de la existente y de modo que atendiera a 2.000 habitantes o más, y desestima el recurso, no solo porque a su juicio no se ha acreditado esa ultima circunstancia del servicio al numero de habitantes reglamentario, sino sobre todo por entender que se malinterpreta el Real Decreto aplicable, pues no se solicita en realidad una farmacia por existencia de núcleo sino por aumento de población
Esta Sentencia se recurre por el solicitante de la farmacia, invocandose un unico motivo al amparo del apartado 4º del articulo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento juridico y de la jurisprudencia.
No obstante, aunque como acaba de decirse el recurso se articula en un unico motivo, se hacen en el escrito de interposición diversos razonamientos que deben ser oportunamente estudiados si bien son de importancia desigual para la resolución del proceso.
Asi no es de tener en cuenta la critica que se hace de la Sentencia recurrida respecto al cumplimiento de los requisitos que establece el articulo 3.1, apartado b) del Real Decreto aplicable. El recurrente reprocha a la Sentencia que supuestamente no tiene en cuenta que esos requisitos se cumplen, al existir núcleo, estar situado a más de 500 metros de la capitalidad del municipio, y existir habitantes suficientes, pero al hacerlo omite que la razón de decidir de la Sentencia impugnada es otra, en concreto que ya existe una farmacia en el núcleo. La misma consideración debe hacerse respecto al argumento de que, a tenor de la Orden de 21 de noviembre de 1979, no es obligado designar en la primera fase del procedimiento el local donde va a instalarse la farmacia, Sobre este punto asiste la razón al recurrente a tenor de nuestra doctrina jurisprudencial que cita y otras Sentencias posteriores a las mencionadas en el recurso, pero ello no implica que la decision del Tribunal a quo sea contraria al ordenamiento. Pues el argumento según el cual debe declararse su derecho a instalar la farmacia, sin perjuicio de que luego la emplace a más de 500 metros de la ya existente en el núcleo y de modo que atienda a más de 2.000 habitantes, obvia o ignora que la cuestión central es la de si pueden o deben existir dos farmacias en ese núcleo dadas las caracteristicas de este.
Viniendo ya, pues, al estudio de esta cuestión debe destacarse que de acuerdo con la naturaleza del recurso de casación no procede entrar en el examen de los hechos ni de la apreciación de los mismos efectuada por el Tribunal a quo, por lo que únicamente podría acogerse el motivo de casación si el recurrente hubiera demostrado que la Sentencia que impugna vulnera nuestra doctrina jurisprudencial sobre posible existencia de dos farmacias en el mismo núcleo. Ello es así habida cuenta de la parquedad del precepto contenido en el articulo 3.1, apartado b) del Decreto regulador, por lo que la unica infracción a tener en cuenta no se referiría al ordenamiento sino a nuestra jurisprudencia. Hay que limitarse por tanto a comprobar si se ha producido en cuanto al extremo citado esa eventual contravención de la doctrina jurisprudencial, sin recoger las alusiones a los hechos y su interpretación que efectúa el recurrente.
Desde luego esa contravención no deriva de que la Sentencia vulnere nuestra doctrina al declarar que no se ha demostrado que la futura farmacia vaya a atender a 2.000 o más habitantes, pues tal demostración no se ha producido en efecto y además es claro que debió llevarse a cabo. En tal sentido el Tribunal a quo no ha incurrido al dictar Sentencia en vulneración jurisprudencial ninguna.
Pero el fondo de la cuestión consiste en que el peticionario de la farmacia solicitó ésta sin designar emplazamiento dentro del núcleo, partiendo de la mera posibilidad de atender a 2.000 o más habitantes sin demostrarla, y siendo su pretensión que se declare que el simple aumento de población de aquel núcleo hasta alcanzar más de 4.000 habitantes le da derecho a obtener autorización de apertura de la oficina de farmacia. Toda vez que la Sentencia no hizo esta declaración, pretende ahora que se contravino nuestra jurisprudencia.Ello implica mantener que según la doctrina de esta Sala pueden existir dos farmacias en el mismo núcleo de población, incluso cuando dicho núcleo no esté fraccionado o separado en subnucleos, lo que equivale a interpretar que basta para ello que en él se produzca un aumento de 2.000 habitantes. Si ello fuera cierto la Sentencia impugnada hubiera vulnerado el criterio jurisprudencial. Ahora bien, el recurrente, que reprocha a la Sentencia su redacción confusa, discurre en su escrito de forma dispersa manejando diversos argumentos sin dedicar la atención debida a esta cuestión central y sin demostrar la repetida vulneración. Pues lo cierto es que en defensa de su tesis cita una sola Sentencia entre la muy abundante jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre farmacias cuando es sabido que una Sentencia aislada no constituye doctrina jurisprudencial, y a partir de un forzado razonamiento sobre la exigencia en todo caso de una distancia de más de 500 metros entre farmacias concluye en la necesidad de que se haga una interpretación extensiva del precepto aplicable.
En consecuencia el recurrente no consigue su propósito de que se llegue a la conclusión en el debate procesal de que la Sentencia infringe la jurisprudencia de esta Sala, por lo que debe rechazarse o no acogerse el motivo de casación. Pues, por mucho que se muestre ingenio en aquel debate en defensa de intereses de parte, lo cierto es que no hay una doctrina jurisprudencial verdadera que mediante una corriente sostenida admita la existencia de más de una farmacia en el mismo núcleo, quizás salvo en supuestos excepcionales en que se demuestre que se encuentra fraccionado, se ha producido un aumento de población, y se guarda la distancia reglamentaria a las farmacias más próximas.
Finalmente tampoco pueden compartirse los razonamientos que se hacen en el motivo de casación invocado respecto al principio pro libertate y los preceptos constitucionales que le dan fundamento como es el caso del articulo 38 de la Constitución, asi como respecto a la aplicación del articulo 43 del texto constitucional sobre el derecho a la protección de la salud.
Pues esta Sala tiene declarado en innumerables ocasiones que tales principios no pueden justificar el incumplimiento de los preceptos reglamentarios y que no son aplicables directamente más que cuando es dudoso si los requisitos del reglamento se cumplen. Ello no sucede en el caso de autos, pues no pasa de ser una opinión subjetiva del recurrente o de su representación letrada que estemos ante un caso dudoso cuando no se demostró ante el Tribunal a quo que serian servidos por la farmacia más de 2.000 habitantes y cuando se mantiene que en el mismo núcleo puede existir más de una farmacia solo a causa del aumento de población. Por otra parte la invocación del articulo 43 del texto constitucional no es pertinente pues, dada la inclusión sistemática del precepto en la Constitución, es de tener en cuenta lo dispuesto en el inciso final del articulo 53.3 según el cual los principios reconocidos en el Capitulo tercero del Titulo I solo podrán ser alegados ante los Tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, debiendo entenderse la alusión a las leyes en sentido material como el conjunto de normas aplicables.
No se ha incurrido, por tanto, por la Sentencia en vulneración ninguna de esos preceptos y principios que se invocan, lo que reitera la conclusión a que se ha llegado en el Fundamento de Derecho anterior en el sentido de que debe rechazarse o no acogerse el motivo de casación.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la ley.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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