STS, 12 de Noviembre de 1997

PonenteMANUEL VICENTE GARZON HERRERO
ECLIES:TS:1997:6748
Número de Recurso1637/1992
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Trevasa, S.A.", representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, bajo la dirección de Letrado; y, siendo parte apelada la Junta de Andalucía, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso sobre exclusión de la mesa de contratación en subasta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso número 2178/89, promovido por la entidad "Trevasa, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sobre exclusión de la mesa de contratación para la adjudicación por subasta.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación de la entidad Trevasa, S.A., contra la desestimación tácita por silencio del recurso de reposición deducido ante la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en su escrito presentado el 12 - 2 - 1989, contra la Orden de la misma de 4 - 11 - 88, que desestimaba a su vez su reclamación sobre la decisióon adoptada el 1 - 7 - 88, por la Mesa de Contratación de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, de excluirla, como licitadora de la adjudicación en subasta a que se refiere al Fundamento Primero de esta Sentencia, subasta que igualmente recurría; actos ambos, que confirmamos por acordes con el Ordenamiento Jurídico.- Sin costas.-".

TERCERO

Contra dicha sentencia la entidad "Trevasa, S.A.", interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 30 de octubre de 1997, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna, mediante este recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, actuando en nombre y representación de la entidad "Trevasa, S.A.", la sentencia de 18 de octubre de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla , del Tribunal Superior de Justiciade Andalucía, y por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo número 2178/89.

El citado recurso contencioso-administrativo había sido iniciado por la entidad Trevasa contra la desestimación por silencio de la resolución del Consejero de Obras Públicas y Transporte, de 30 de enero de 1989, por la que se excluía a la recurrente, en el trámite de admisión previa, de la subasta para la adjudicación de las obras de: "Edificación de 50 viviendas en Los Montecillos-Dos Hermanas (Sevilla)".

La sentencia desestimó el recurso por entender que la decisión de la mesa de contratación era ajustada a derecho.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación fundado: a) No está justificada la exclusión de la recurrente en el trámite de "admisión previa". b) No se evacuaron los informes que para dicha exclusión establecía el pliego de condiciones. c) Falta de competencia del órgano que dictó el acto y d) Desviación de poder. A esta pretensión se añade la petición de indemnización de daños y perjuicios concretada al beneficio industrial que habría obtenido si le hubiese sido adjudicada la obra.

SEGUNDO

El pliego de cláusulas administrativas, en el punto 6.2, y en lo que nos interesa, establece: "Una vez finalizado el plazo de admisión de proposiciones y previo examen de la documentación contenida en el sobre 2, el órgano gestor resolverá sobre la admisión previa de los empresarios a la subasta. Podrá acordarse la exclusión de una Empresa en esta fase de admisión previa a la subasta por alguna de las siguientes causas: a) Falta de aportación en el sobre número 2 de algunos de los documentos exigidos en este pliego o la falta de adecuación a lo exigido en el mismo. b) Que del examen de los documentos integrantes del sobre número 2 no resulte suficientemente acreditado, previo informe de la Unidad de Supervisión de Proyectos, que el plan de obra propuesto sea el adecuado para el buen fin de la ejecución de la obra en los plazos previstos...".

TERCERO

Por su parte, la justificación de la exclusión es ofrecida en el acta de la mesa de contratación al afirmarse: "que la exclusión radica en la no concordancia de las anualidades de ejecución material de las obras, recogidas en el programa de trabajo presentado por la empresa, con las que deberían figurar para cumplir las anualidades previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Hechas oportunas comprobaciones en la mesa, se detecta definitivamente que existe diferencia entre las anualidades fijadas por la empresa y las que se derivan del cuadro resumen de Cláusulas Administrativas Particulares.".

CUARTO

Admitida la existencia de diferencias entre los términos fijados por la Empresa, en el documento en cuestión, y los que resultan del Cuadro Resumen de Cláusulas Administrativas Particulares, la cuestión a decidir estriba en si tales diferencias tienen la entidad y relevancia suficientes a efectos de justificar la exclusión adoptada. Por lo pronto, la concreción de la diferencia existente es reflejada por el Letrado de la Junta de Andalucía en su escrito de alegaciones de esta apelación cuando afirma: "El fondo del problema está en un problema aritmético de fácil comprensión, perfectamente explicado en el informe de 5 de diciembre de 1990 del Jefe de la Sección de Supervisión de Proyectos, que esta parte aportó en período de prueba, referente a la programación de tiempo y costes presentado por la actora que consta en folio 184. En efecto, si el presupuesto acumulado de ejecución material al final del año 1988 es de

15.191.000 pesetas, hechos los cálculos, si a dicha cantidad añadimos gastos generales e IVA, resultan

19.161.927 pts., en lugar de los 18.839.974 que se hace figurar en la fila de anualidades de dicho programa. Con respecto a 1989, ocurre algo semejante. Si deducimos del total de 55.700.000 de pesetas de ejecución material los 15.191.000 pesetas para 1988, resultan 40.502.000 pesetas de ejecución material, cantidad que incrementada en gastos generales e IVA sube a 51.098.053 ptas., en lugar de los 50.239.396 calculados por la actora en la fila de anualidades. Lógicamente, si es cierto lo anterior, también estuvo mal calculada la tercera acumulidad, por ser la última, lo que fácilmente puede comprobarse. Resulta por tanto contradictoria la fila del presupuesto de ejecución material con la fila de anualidades, según la programación de tiempos y costes presentada por la empresa, por lo que o está mal programado el desarrollo de la ejecución material, o los cálculos presupuestarios, lo cual se traduce al final en incumplimiento de lo prescrito en el cuadro resumen del folio 88 del expediente administrativo.".

QUINTO

Lo primero que interesa poner de relieve es que ni las cláusulas 6.1.2 a) del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares ni la del 6.2 exigen que la memoria presentada por la concurrente se ajuste de modo absoluto al Anexo que sobre tales extremos se incorpora al contrato. Es decir, son posibles diferencias siempre que las mismas no desvirtúen las previsiones presupuestarias establecidas, ni los periodos y ritmos de realización de la obra. Entrando ya, en la razonabilidad de las desviaciones, nada hay que decir sobre las de orden temporal, al no haber formado estas parte de la motivación de los actos impugnados. Por lo que hace a las de orden presupuestario, únicas que sirven de base a la decisión deexclusión objeto de impugnación, el resumen que ofrece el Letrado de Andalucía, demuestra que la desviación no es superior al 1% en los dos primeros años de duración del contrato, respecto de la cantidad presupuestada para ellos, desviación que nos parece claramente insuficiente para adoptar una decisión tan grave como la impugnada. La cuestión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la decisión recurrida, aunque adoptada por el órgano de contratación - Consejero de Obras Públicas y Transportes - no fue precedida del informe previo a que se refiere el punto 6.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, lo que, de conformidad con las alegaciones, al respecto, del apelante coadyuva a la resolución anulatoria del acto recurrido.

La conclusión que sostenemos, sobre la insuficiente relevancia de las desviaciones que han servido de base a las resoluciones impugnadas, tiene su apoyo, paradójicamente, en actos posteriores de la propia Junta (actos que como es sabido constituyen un criterio de interpretación de los contratos a tenor del artículo 1282 del Código Civil). Efectivamente, quien resultó definitivamente adjudicatario, en la segunda licitación, tuvo desviaciones presupuestarios de mayor entidad que las que sirvieron de base para excluir al aquí recurrente, y, pese a ello, la adjudicación tuvo lugar.

No afirmamos que este hecho demuestra la desviación de poder de la resolución recurrida, ya que diferentes circunstancias - por ejemplo de orden temporal - pudieron obligar a adoptar en la segunda subasta decisiones que no se habrian tomado en la primera. Lo que decimos es que no es razonable que se adopten decisiones, aparentemente contradictorias, sin dar una explicación suficiente sobre la razón de su adopción. Es esta ausencia de justificación lo que nos ratifica en la idea inicial de que las diferencias presupuestarias no eran relevantes y no constituyen justificación suficiente para la exclusión contractual impugnada, y sin que de ello se pueda concluir que estamos en presencia de una decisión adoptada con desviación de poder al exigir tal apreciación un conocimiento completo de la decisión a la que se imputa tal vicio del que nosotros carecemos.

SEXTO

Finalmente, y por lo que atañe a la indemnización solicitada, que no ha sido discutida, es evidente su procedencia dada la cuantía de la obra y el hecho de que es razonable concluir que, de no haberse producido la inadmisión previa a la subasta de la entidad recurrente, ésta habría resultado adjudicataria de las obras.

Por lo que hace a la cuantificación de indemnización de daños y perjuicios, que el demandante formula sin explicitar ni argumentar el precepto en que la sustenta, y que tampoco ha sido contestada en ningún momento procesal por el representante de la Administración demandada, cabe decir que es evidente que el acto de la Administración objeto de impugnación ha causado un evidente perjuicio al recurrente, pues su exclusión del concurso, indebida, según todo lo que ha sido razonado, le ha privado de los beneficios que la adjudicación del contrato al que concursó le habría producido. El hecho de que a la subasta cuestionada concurriera otro concursante no parece que hubiera constituido obstáculo para que el concurso se adjudicara al actor, al menos nada razona ni arguye en sentido contrario el defensor de la Administración.

Dicho lo anterior, sólo queda por determinar el monto indemnizatorio que resulta procedente. Ya hemos indicado que el recurrente se limita a señalar una cuantía superior a dieciocho millones de pesetas sin justificarla ni razonarla. En supuestos semejantes este Tribunal viene declarando que en aplicación de lo establecido en el artículo 68 y162 del Reglamento de Contratos del Estado la indemnización procedente es el 6% de la cantidad ofertada, que en este caso lo fue por importe de 125.598.490 pesetas, entre otras sentencias de 26 de abril y 4 de octubre de 1994. No significa lo anterior que no puedan ser objeto de indemnización cantidades superiores, ni por conceptos diferentes, pero ello requiere la prueba cumplida del perjuicio reclamado, que, en este proceso, no se ha producido. Es, pues por esta ausencia de prueba y de alegaciones que justifiquen la cantidad reclamada, por lo que estimamos solo parcialmente el recurso que decidimos, estimación que ha de ceñirse al 6% indicado.

SÉPTIMO

De lo razonado se deduce la necesidad de estimar parcialmente el recurso que examinamos y sin que de lo actuado se aprecien méritos para hacer una expresa imposición de las costas causadas.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, actuando en nombre y representación de la entidad "Trevasa, S.A.", contra la sentencia de 18 de octubre de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 2178/89, y en su lugar declaramos:1) Que no son conformes a derecho los actos impugnados.

2) Que el apelante tiene derecho al beneficio industrial del 6% sobre la cantidad ofertada de 125.598.490 pts.

3) No hacemos expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.

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