STS, 21 de Octubre de 1997
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 21 Octubre 1997 |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo el recurso de apelación nº 5812/91 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de 11 de marzo de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contencioso administrativo 1139/89, en el que se impugnaban distintas resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29-9-89, habiendo sido parte en autos la entidad - DIRECCION000 .-.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia levantó acta nº 3325/85 de fecha 2 de diciembre de 1985 a la empresa - DIRECCION000 .- por falta de alta y cotización del Gerente de la sociedad Miguel Ángel en el período comprendido entre el 1 de junio de 1981 y el 31 de octubre de 1985, infringiéndose los arts. 17, 24 y 29 de la O.M. 28-Diciembre-1966, importando las cuotas la cantidad de
1.197.583 pesetas más 15% de recargo por mora, total 1.377.222.
La Dirección Provincial de Trabajo de Murcia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por resolución de 9 de marzo de 1988 confirma el acta referenciada, y recurrida en alzada ante la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social fue desestimada por resolución de 29 de septiembre de 1989.
Asimismo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levanta acta nº 184/86 de fecha 3 de febrero de 1986, en la que se hace constar en las circunstancias que la motivan, la no cotización a efectos de condiciones generales del Fondo de Garantía Salarial por las cantidades establecidas en convenio colectivo de Estaciones de Servicio (27-6-84) en el período desde 1-1-84 al 31-7-84, relativo a los expendedores D. Lorenzo y Eusebio , practicándose liquidación por diferencias durante el año 1984 relativas al plus de nocturnidad, importando las cuotas la cantidad de 127.935 pesetas más 19.190 pesetas por 15% de recargo moroso, total 147.125 pesetas.
La Dirección Provincial de Trabajo de Murcia por resolución de 15 de marzo de 1988 confirma el acta referenciada y siendo recurrida en alzada ante el Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, fue declarada inadmisible por resolución de fecha 29 de septiembre de 1989.
Asimismo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levanta acta 185/86 de fecha 3 de febrero de 1986, en la que se hace constar en las circunstancias que la motivan, la no cotización a efectos de Condiciones Generales del Fondo de Garantía Salarial por las cantidades establecidas en Convenio Colectivo de Estaciones de Servicios (22.7.85), en el período 1- 1-85 a 30-9-85, relativa a los expendedores
D. Lorenzo y Eusebio , practicándose liquidación del año 1985, relativas al plus de nocturnidad percibido por ambos trabajadores, importando las cuotas la cantidad de 156.426 pesetas más 23.464 pesetas por 15% de recargo por mora, total -179.890 pesetas-.
La Dirección Provincial de Trabajo por resolución de 15 de marzo de 1988 confirma el acta referenciada y siendo recurrida en alzada ante el Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social fue declarada inadmisible por resolución de fecha 29 de septiembre de 1989.
La impugnación contra las resoluciones administrativas referenciadas se acumulan en el recurso contencioso- administrativo nº 1.139/89, interpuesto por la representación procesal de la entidad DIRECCION000 - que fue resuelto por sentencia de 11 de marzo de 1991 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que en su parte dispositiva señala literalmente lo que sigue: "FALLAMOS: Que con rechazo de la inadmisibilidad postulada, y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por DIRECCION000 ., contra las resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de septiembre de 1989, anulamos y dejamos sin efecto tales actos administrativos por no ser conformes a Derecho; sin costas".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado se formularon alegaciones en el siguiente sentido:
-
Por la parte apelante, el Abogado del Estado solicita la revocación de la sentencia de instancia en base a que la condición de socio mayoritario y administrador único de la sociedad, unido al ejercicio de la gerencia y dirección de la sociedad, son situaciones que, cualquiera de ellas es suficiente para apreciar la existencia de una relación jurídica laboral, de tipo especial definida en el art. 2.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.
Respecto a la revocación de la sentencia de instancia de las liquidaciones referidas al plus de nocturnidad señala que éste se debió abonar a los trabajadores, y que claramente se deduce del hecho de que, estando autorizada la estación de servicio para no cerrar hasta las 23 horas, cada día, y siendo solamente dos, además del Gerente, los empleados de la misma, forzosamente se hicieron acreedores del referido plus de nocturnidad, ya que rotaban en sus horas de trabajo.
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Por la parte apelada, su Procurador, Sr. Ungría López, solicita la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto no existe obligación legal de afiliarse y cotizar a ningún régimen de la Seguridad Social dado el carácter de Gerente y Administrador único-socio mayoritario de la sociedad, y respecto de las liquidaciones nºs 184 y 185/86, giradas por el concepto de plus de nocturnidad debe ser declarada la apelación inadmisible porque la cuantía de los citados recursos no rebasa las 500.000 pesetas que posibilitaba legalmente la apelación, señalando, a mayor abundamiento, que presupone hechos en absoluto probados y deducciones absolutamente inadmisibles en esta clase de actuaciones.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día catorce de Octubre de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 11 de marzo de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que anula los actos administrativos impugnados, por cuanto considera que el director-gerente realiza todas las funciones propias de un órgano colegiado, cual es el Consejo de Administración y concluye que no existe relación laboral especial de personal de alta dirección, definido en el art. 1.2º del Real Decreto 1382/85, de 1 de Agosto, ni ninguna otra y asimismo anula las dos actas -nº 184/86 y 185/86- al no resultar constatados personalmente por el Inspector actuante de la documentación preexistente, los hechos que en ellas se refieren, debiendo corresponder la carga de la prueba a la Administración, al ser negados de contrario.
Con carácter previo al examen del fondo del asunto, procede rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación procesal del apelado, respecto a las liquidaciones derivadas de las Actas 184 y 185/86, en razón a que las mismas no superan la cuantía de 500.000 pesetas, pues aún cuando es cierto que la cuantía no excede de esa cifra, no hay que olvidar que el acto originariamente impugnado era susceptible de recurso administrativo ordinario, como lo prueba el que fuera impugnado en alzada ante el Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, y por ello, la sentencia que lo revisó, era apelable, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 94 de la Ley de la Jurisdicción.
Examinando el fondo del recurso de apelación y respecto a la falta de cotización del director-gerente de la sociedad, Sr. Miguel Ángel , la cuestión a examinar se centra en determinar si en vista del acta y demás documentación, le afecta a la parte recurrente la exclusión en el Régimen General de la Seguridad Social recogida en el art. 61 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30de Mayo de 1974, precepto que hace referencia concreta a "quienes ostenten previa y simplemente cargos de consejeros en las empresas que adopten la forma jurídica de sociedades", así como, si se estaría ante una actividad excluible de la relación laboral, en aplicación del art. 1.c) del Estatuto de los Trabajadores.
Durante bastante tiempo esta Sala ha venido centrando el análisis de la exclusión de laboralidad del art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores en la índole de la actividad realizada y en su entidad objetiva, pues no tenía inconveniente en entender que las funciones de los administradores activos de las sociedades, cuando implicaban una actividad gerencial retributiva, no entraban en el supuesto de exclusión referido, sosteniendo que dicha actividad no se limita "pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración", ni le es aplicable la nota de que "solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo". No obstante, en reciente jurisprudencia, se ha ido corrigiendo esta línea tradicional, y así la sentencia de 14 de junio de 1993, señala: "Tal doctrina se distanciaría de la de la Sala de lo Social de este Tribunal -para la que la definición del alcance de la exclusión que comentamos entra en sus competencias jurídicas (ex art. 9.5. L.0.P.J.) mientras que para nosotros la definición se sitúa en el marco de una cuestión prejudicial (ex art. 9.4 y 10.1. L.O.P.J.)-, que ante idéntico problema ha establecido la doctrina de que, para entender cual sea la actividad de los "consejeros" o miembros de los órganos de administración de las empresas que revisten forma jurídica de sociedad, es erróneo el empeño de acudir a la definición objetiva de la actividad, pues en ella, sin que pueda negarse que sea cometido inherente del cargo, puede entrar toda la actividad de administración o gerencial, que a su vez puede ser el contenido del puesto laboral de gerente o de alto directivo, por lo que el elemento diferencial debe situarse en la índole del vínculo en que tal actividad se desempeña, sin que se admitan en general la posible duplicidad de relaciones: una excluida, la de administrador social, y otra incluida en la actualidad la de gerente o directivo".
Además de lo anterior, hay que recordar, que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en recurso de casación, para unificación de doctrina, ha declarado por sentencia de 29-1-97, que los Administradores Sociales de las empresas, que a su vez sean socios mayoritarios, -con la mitad más una, de las acciones-, no están obligados a afiliarse al Régimen General de la Seguridad Social.
A la vista de lo anterior, y teniendo en cuanta, A) que, el Gerente afectado por la liquidación por falta de alta a la Seguridad Social, manifestó en la vía administrativa que era el propietario de la Sociedad y que después la vendió; B) que en la vía jurisdiccional su representante reiteró que era el propietario de la práctica totalidad del patrimonio de la empresa, y C) que incluso el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, admite que el Sr. Miguel Ángel era socio mayoritario y administrador único de la Sociedad, es procedente, declarar, que no estaba obligado por su condición de socio mayoritario a darse de alta en el Régimen General, pues así lo ha declarado, para supuestos similares esta Sala entre otras en sentencias de 27 de mayo de 1.997 y 15 de julio de 1.997, que recogen la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
Respecto de las actas nº 184 y 185/86, hay que destacar que dentro de las circunstancias que las motivan aparece, lo siguiente, "Se practica liquidación por diferencias año, relativas al plus de nocturnidad", y la liquidación se refiere a dos trabajadores, sin que en las actuaciones exista Informe complementario alguno que refiera la circunstancias o constatación personal o documental, y siendo ello así, cuando la empresa ha negado reiteradamente que sus trabajadores perciban plus alguno, es claro que, con esos datos y antecedentes no cabe reconocer a tales actas presunción de veracidad, conforme al artículo 38 del Decreto 1860/75 de 10 de julio, como adecuadamente valoró la sentencia apelada, y no obsta a ello el que el Abogado del Estado refiera, en su escrito de alegaciones, que como estación de gasolina está abierta hasta las 23 horas, cabe inferir, que los trabajadores percibían el plus de nocturnidad, pues, aún en el caso de que ello así sucediera, era la Administración la que tenia que haber acreditado esa realidad y además concretar cual de los trabajadores y en que período era el afectado, pero lo que obviamente no podía hacer, como hizo, era girar una liquidación genérica y sobre los dos trabajadores, presumiendo no sólo que lo percibían, sino que afectaba a los dos, cuando sobre ello no hay prueba ni actuación alguna.
Los razonamientos precedentes conducen a desestimar el recurso de apelación . Sin que se aprecien motivos bastantes conforme al art. 131 LJCA para hacer un especial pronunciamiento sobre las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 5812/91 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 11 de marzo de 1991 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contenciosoadministrativo 1139/89, y en su consecuencia confirmamos la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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