STS, 3 de Octubre de 1997

La Tesorería Territorial de la Seguridad Social, acordó la anulación de la afiliación al Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico. de Dª Filomena , siendo la fecha de efectos de dicha anulación desde septiembre de 1.978 hasta 1.988.

La interesada solicitó ante dicho Organismo la devolución de las cuotas ingresadas indebidamente desde 1.978 hasta 1.988, sin que recibiera respuesta alguna.

La parte actora formuló reclamación ante la Magistratura de Trabajo, y ésta por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, de 26-6-1989, declaró su incompetencia remitiendo la reclamación ante la jurisdicción contencioso administrativa, e interpuesto recurso contencioso administrativo fue resuelto por sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 7 de junio de 1991, que en su parte dispositiva, señala textualmente: "

FALLAMOS: Que desestimando los motivos de inadmisibilidad alegados por el Abogado del Estado, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 3399/89 interpuesto por el Procurador D. Manuel Gutiérrez de Rueda García en nombre y representación de Dª. Filomena , reconociendo el derecho de la demandante a la devolución del veinticinco por ciento de las cantidades totales abonadas como cuotas al Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico durante los cinco años anteriores a decretarse de oficio su baja en dicho Régimen. Sin costas".

La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida era la siguiente:"

Una primera alegación efectuada por el Abogado del Estado denunciando la falta de acto administrativo recurrible al no haber denuncia de mora y, en su caso, haber agotado la vía administrativa conforme a los arts. 94 LPA y 38 LJCA, obliga, para la resolución de lo que, en definitiva, constituye un motivo de inadmisibilidad, a mencionar cuales han sido las actuaciones seguidas con anterioridad a la interposición del presente recurso. Así, la demandante, que se encontraba dada de alta desde el mes de septiembre de 1978 en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, recibe el 7 de Noviembre de 1988 notificación de la resolución, cuya fecha no consta, de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social procediendo a la anulación de oficio de su afiliación al citado Régimen Especial con efectos desde septiembre de 1978 dado el parentesco (segundo grado de consanguinidad) con el empleador. Como pie de recurso contra ese acuerdo se citaba la de reclamación previa a la vía laboral. Por su parte la hoy demandante, presentó escrito dirigido a la Tesorería Territorial en el que, no discutiendo la procedencia dela baja, reclamaba la devolución de las cuotas ingresadas mientras estuvo de alta en la Seguridad Social. Como quiera que no obtuvo respuesta administrativa a tal petición, formuló demanda el día 4 de mayo de 1989 que, por reparto, correspondió al Juzgado de lo Social núm. 3 de esta capital, dictándose sentencia con fecha 26 de junio de 1989 cuyo fallo, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por la materia, dictaba no haber lugar a conocer de la demanda, remitiendo a la actora a este orden jurisdiccional. Por último reseñar que, ya en fase de prueba de este recurso, la Tesorería Territorial aportó certificación en la que, entre otros extremos, se dice que la solicitud de devolución de cuotas fue desestimada por resolución de fecha 8 de junio de 1989, si bien no acompaña la misma.

De todo lo expuesto en el fundamento anterior hay que concluir con la desestimación del motivo de inadmisibilidad invocado por la Abogacía del Estado.

Es cierto y pacífico que, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa siempre será necesario un acto previo de la Administración, como manifestación de voluntad de la Entidad Pública y en relación con la cual se formula la pretensión. Junto a esta regla general del requisito de la decisión previa, se encuentra el art. 24-1º de nuestra Constitución que recogiendo, como derecho fundamental, el que todas personas tienen a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, obliga a rechazar interpretaciones formalistas y rigoristas obstaculizadoras de un enjuiciamiento de fondo. Esa siempre necesaria, en la medida de lo proporcionado y razonable, interpretación favorable del derecho a la tutela judicial efectiva que adquiere su auténtico significado cuando se emite un pronunciamiento judicial de fondo sobre la pretensión ejercitada, determina un enfoque de la cuestión sobre la observancia de los requisitos que permiten el acceso a esta jurisdicción, distinta al realizado por el Abogado de la Administración.

De este modo, hay que entender, que frente a la notificación de la baja de oficio en el Régimen Especial de la Seguridad Social, la demandante, con el escrito reclamando la devolución de las cuotas, aun cuando no discutió la legalidad de la baja, considerando, que anudada a la misma procedía esa devolución, en realidad lo que hizo fue recurrir el acuerdo notificado, o más bien, deberíamos decir, seguir el pie de recurso de la resolución y formular la reclamación previa a la vía laboral. Es ante el silencio de la Administración, cuando, siguiendo la indicación de la resolución administrativa, acude a la jurisdicción social, donde, precisamente la Administración allí demandada, alega y le es estimada, la excepción de incompetencia de jurisdicción con remisión a la contencioso-administrativa. De ningún modo, sería pues necesario la denuncia de mora a que se refiere la defensa de la Administración, cuando la demandante no ha hecho otra cosa que seguir los pasos que ésta le ha indicado, teniendo además conocimiento la Administración de la interposición de una demanda contra ella formulada ante la jurisdicción social y que, sobradamente, cumple efectos análogos a los de denuncia de mora en aras a conseguir esa ficción de acto que posibilita el acceso a esta vía contenciosa.

Un segundo motivo de inadmisibilidad del recurso esgrimido por la Abogacía del Estado es la ausencia de legitimación activa a que se refiere el art. 82-b) LJCA.

La legitimación, en cuanto presupuesto procesal que permite entrar a conocer de la cuestión de fondo, no es otra cosa que encontrarse en una determinada relación previa con un acto o disposición administrativa que haga legítima la presencia de un determinado sujeto en el concreto proceso en el que se impugna ese acto o disposición. En este sentido, y siendo la pretensión de la demandante, con la que guarda una estrecha relación la legitimación, la de devolución de las cuotas abonadas, como quiera que, al menos un porcentaje de las mismas, concretamente un 25%, por lo que más adelante se expondrá, pudiera haber sido satisfechas por el afiliado, es evidente que legitimación activa ostenta al tener un interés legítimo y directo en su devolución, con independencia de cual sea, en definitiva, la resolución de fondo del asunto.

Abierta finalmente la vía que permite el enjuiciamiento de la pretensión actora, esta consiste en la petición de devolución de la suma de 695.518 pesetas correspondiente a las cuotas devengadas durante el tiempo que estuvo afiliada al Régimen Especial citado y que abarca el período comprendido entre septiembre de 1978 hasta su baja de oficio, aportando la demandante como último boletín de cotización el de septiembre de 1988.

Según el art. 3-1-a) del Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, están excluidos del mismo, "el cónyuge, descendientes y demás parientes del cabeza de familia, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive". Los artículos 11-1º b) y 12 de la citada norma, indican que la baja en dicho Régimen tendrá lugar cuando se compruebe que el alta es indebida, lo que determinará, la pérdida de todos los derechos que se hubieran devengado, incluso la pérdida de las cuotas pagadas. No obstante, continua diciendo el art. 12 delDecreto en cuestión, cuando se justifique que el alta indebida es consecuencia de error excusable procederá la devolución de cuotas en los términos previstos en el art. 19.

Del contenido de los preceptos transcritos, y dado que la causa de la baja en la afiliación fue que empleador y empleada fueran hermanos, es necesario, como presupuesto a todo posible derecho de devolución de cuotas, determinar si el alta indebida es o no consecuencia de un error excusable. Basta para calificar como excusable el error padecido, sin entrar en otras consideraciones sobre si la baja es o no ajustada a Derecho al ser éste un tema respecto al cual la Sala ningún pronunciamiento puede hacer, con citar la sentencia 79/1991 de 15 de abril del Tribunal Constitucional, dictada en el recurso de amparo núm. 938/1988 estimando el mismo, e indicando en su fundamento jurídico cuarto que "la interpretación y aplicación del art. 3-1-a) del Decreto 2346/1969 resultan pura y simplemente inaceptables desde la perspectiva del art. 14 de la Constitución", para continuar diciendo que "si el ordenamiento jurídico" (refiriéndose al art. 1-3-e) de la Ley 8/1980 y art. 2- 1º-b) del R.D. 1424/1985, de 1 de Agosto), "permite que entre el titular del hogar familiar y un pariente de tercer grado del mismo" (igual consideración podría hacerse respecto al de segundo grado como en este caso) "se concierta una relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, no cabe que el propio ordenamiento impida radicalmente, y en todo caso, la afiliación al correspondiente Régimen de la Seguridad Social y que con ello se produzca una injustificada desprotección por parte del sistema de la Seguridad Social, sin que ni siquiera se permita al interesado probar su condición de asalariado ni se exija tampoco a la Administración probar que aquél no reúne dicha condición, bastando para denegar la afiliación y el alta, o para anular la previa afiliación, la sola constancia de la existencia del vínculo familiar citado".

Reconocido, por lo antedicho, el derecho de la demandante a la devolución de cuotas solo nos queda fijar en que porcentaje del total ingresado y respecto a que período de tiempo alcanza ese derecho. A este respecto es preciso, en primer lugar, determinar de que manera prestó sus servicios en su condición de empleada de hogar la demandante, si de forma exclusiva y permanente o con carácter parcial o discontinuo, debiendo inclinarnos por la primera de las citadas al referirlo así la esposa del empleador fallecido, y cuñada de la actora, que en declaración de 28 de junio de 1988, dirigida a la Dirección Provincial del INSS así lo hace constar. Consecuencia obligada de lo anterior, y por establecerlo de esta forma el art. 16-1-a) del Decreto 2346/1969, hay que suponer, pues ninguna prueba se ha aportado de contrario, que la demandante abonó el 25% de la cuota, cantidad descontada mensualmente de su salario, y porcentaje al que hay que referirse respecto al total de las cuotas abonadas para determinar el montante al que alcanza su derecho de devolución. Por último, nos queda determinar el período de tiempo que abarca ese derecho, y que, dados los claros términos del art. 19 del Decreto 2346/1969 en armonía con el art. 46-b) del Real Decreto legislativo 1.091/1988 de 23 de septiembre (Ley General Presupuestaria), debe ceñirse al de los cinco años anteriores a la fecha en que se produjo la baja de oficio en la afiliación, al ser este el límite temporal para exigir todo derecho a devolución que igualmente, y con carácter general, fija también el art. 59-2º del Decreto 2065/1974 de 30 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

No se dan las circunstancias legales, art. 131 de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo, para imponer costas".

Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado se formulan las alegaciones siguientes:

1. El Abogado del Estado sostiene que en la fase jurisdiccional, debió ser defendida y representada por el Cuerpo de Letrados de la Tesorería General de la Seguridad Social.

   En cuanto al fondo, solicita la revocación de la sentencia impugnada, y que se declare la plena conformidad a derecho de la tácita denegación por la Tesorería General de la Seguridad Social de la devolución interesada.

2. El Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Dª Filomena , se evacuó el trámite de alegaciones por escrito presentado el 3 de julio de 1.992, en el que solicita se dicte "Sentencia desestimatoria del Recurso de Apelación formulado de contrario en las actuaciones de referencia".

Cumplidas las prescripciones legales, se acordó señalar para votación y fallo el día 1 de Octubre de 1997, fecha en la que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y además,

El objeto del recurso se centra en determinar la adecuación al ordenamiento jurídico de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 7 de junio de 1991, que estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la representación procesal de Dª Filomena , reconociendo el derecho de la demandante a la devolución del veinticinco por ciento de las cantidades totales abonadas como cuotas al Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico durante los cinco años anteriores a decretarse de oficio su baja en dicho Régimen.

El Abogado del Estado alega, con carácter previo, que no corresponde a los Servicios Jurídicos del Estado la defensa y representación de la Tesorería de la Seguridad Social, al ser un servicio con personalidad jurídica propia.

Este criterio sería de aplicación a partir de la reforma operada en el artículo 447 de la L.O. 6/85, por

L.O. 16/94, de 8 de noviembre, no siéndolo con anterioridad, por los siguientes razonamientos:

1. El art. 1º de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, señala que ésta actúa con personalidad jurídica única, siendo la Tesorería un servicio adscrito a la Secretaría General para la Seguridad Social, según estableció la Disposición adicional 2ª del R.D. Ley 36/78, de 16 de Noviembre.

2. De conformidad con el art. 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, (Decreto 2065/74, de 30 de mayo), era competencia del Ministro de Trabajo, la dirección, vigilancia y tutela de los servicios comunes de la Seguridad Social.

3. Conforme al art. 447.1 de la LOPJ, la representación y defensa del Estado y sus organismos autónomos, salvo que, en cuanto a estos, sus disposiciones autoricen otra cosa, así, como la de los órganos constitucionales, corresponderán a los letrados integrados en los servicios jurídicos del Estado, sin perjuicio de que, para casos determinados y de acuerdo con lo que reglamentariamente se disponga, puedan ser encomendadas a Abogado colegiado, especialmente designado al efecto.

Esta previsión normativa ha variado con la nueva redacción del precepto (art. 447 por L.O. 16/94, de 8 de noviembre), que atribuye expresamente la representación y defensa de las Entidades Gestoras y de la Tesorería General de la Seguridad a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social, sin perjuicio de que pueda ser encomendada a Abogado colegiado, de conformidad con lo que reglamentariamente se disponga.

En consecuencia, procede rechazar las alegaciones del Abogado del Estado en este punto, habida cuenta del momento temporal en que se desarrolla el proceso.

En cuanto al fondo del asunto se limita, en síntesis el apelante en el resto de sus alegaciones a reproducir en esta segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera, alegaciones que ya fueron debidamente examinadas y rechazas en la sentencia apelada, y que, por tanto, no pueden llevar al éxito de su recurso, en el que, por lo demás, no se formula critica alguna de los fundamentos de la sentencia recurrida, como resulta obligado en la fase de apelación, que requiere la expresión individualizada de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos.

Como ya ha manifestado esta Sala, aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

No obstante, en aras de la efectividad del contenido constitucional del artículo 24 de la Constitución española, y a mayor abundamiento, procede señalar que la alegación realizada por la parte apelante relativa a la literalidad del artículo 12 del Decreto nº 2346/69, de 25 de septiembre, que establece que la baja en este Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, prevista en el apartado b) del nº 1 del artículo anterior, cuando el alta es indebida, tendrá lugar cuando se compruebe, lo que determinará la pérdida de todos los derechos que se hubieran devengado, incluso la pérdida de las cuotas pagadas, debe ser completada con el resto del citado art. 12 del Decreto de referencia cuando dice que, "no obstante, cuando se justifique que el alta indebida es consecuencia de error excusable se estará a lo previsto en el nº 2 del art. 19".Por su parte, el artículo 19-2ª establece que las personas obligadas a cotizar tendrán derecho a la devolución total o parcial de las cuotas que por error hubiesen ingresado, dentro del plazo de 5 años, contado a partir de la fecha de su ingreso.

Así pues, fijada, en definitiva, la baja en la afiliación por el parentesco existente entre empleador y empleada, la cuestión ha de centrarse en si el alta indebida es consecuencia o no de un error excusable, lo que determinaría el derecho o no a la devolución de cuotas, y esta cuestión, debidamente recogida en la fundamentación de la Sentencia de instancia, no ha sido desvirtuado por las alegaciones realizadas por el Abogado del Estado, por lo que procederá la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos y en coherencia con la aplicación de los criterios legales contenidos en los artículos 9-3 de la CE, 7.2 de la Ley General de la Ley de la Seguridad Social, 3.1 a) del R.D. 2.346/69 y 2.1.b) del R.D. 1424/85 y de la jurisprudencia constitucional (SSTC nºs 109/88 y 79/91).

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa imposición de costas conforme al art. 131 de la LJCA.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,