STS, 5 de Mayo de 1993
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1993:9872 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.485.-Sentencia de 5 de mayo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: Criterio para inferir el destino al tráfico.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
DOCTRINA: Es indudable que la Audiencia podría haber fundamentado sin objeción alguna la preordenación para el tráfico, dado que la posesión de heroína distribuida en 11 papelinas es ya un dato suficiente para inducir que el procesado las había preparado para su distribución y no para el consumo propio.
En la villa de Madrid, a cinco de mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Clemente , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid instruyó sumario con el núm. 37/88 contra Clemente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 15 de junio de 1990, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Resultando probado, y así se declara que Clemente mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 30 de noviembre de 1978 por robo y tenencia ilícita de armas y en Sentencia de 11 de enero de 1982, entre otras, por robo a cinco años de prisión menor, fue detenido el día 17 de mayo de 1988 ocupándose en su poder 11 papelinas de una sustancia que analizada resultó ser heroína con un peso de 4,4 gramos y una riqueza del 32,2 por 100. Practicado un registro, debidamente autorizado por el Juez de guardia, en su domicilio fueron intervenidos un tarro de cristal conteniendo 2,4 gramos de morfina con una riqueza del 13,4 por 100, un dinamómetro y 10 trozos de papel plateado habitualmente destinado para envolver sustancias estupefacientes. Las sustancias citadas las poseía el procesado para su posterior transmisión a terceras personas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Clemente , como autor responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y multa de 1.000.000 de ptas. con sesenta días de arresto sustitutorio caso de impago, y al pago de las costas procesales.Se decreta el comiso de la droga y los efectos intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad civil.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Clemente , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la Sentencia recurrida error de Derecho por estimar desvirtuada la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la Constitución Española otorga a mi representado, al establecer que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 344 del Código Penal . 2.º Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber apreciado erróneamente la Sentencia recurrida la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, dados los antecedentes penales del procesado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento de la deliberación prevenida, se celebró la misma el día 22 de abril de 1993.
Fundamentos de Derecho
La primera de las impugnaciones del recurrente se fundamenta en el art. 24.2 de la Constitución Española . Entiende la defensa del procesado que la Audiencia ha vulnerado el principio in dubio pro reo, pues no habiendo podido desmentir la afirmación del procesado relativa al autoconsumo de las drogas que poseía, ha optado por la hipótesis más perjudicial para el mismo.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia ha sostenido que «no consta que el procesado sea consumidor de estupefacientes» y que «en ninguna de las tres ocasiones en que ha citado para ser reconocido por el médico forense se ha presentado y por lo tanto no se ha podido acreditar si es o no consumidor de drogas, y su negativa a ser reconocido hace presumir que no lo es». Por lo tanto, la Audiencia ha reconocido que no pudo aclarar la cuestión y que ha presumido el carácter de traficante del procesado. Estas consideraciones contradicen el principio in dubio pro reo, pues tienen por probado lo que se reconoce que no se pudo probar.
No obstante ello, es indudable que la Audiencia podría haber fundamentado sin objeción alguna la preordenación para el tráfico, dado que la posesión de heroína distribuida en 11 papelinas es ya un dato suficiente para inducir que el procesado las había preparado para su distribución y no para el consumo propio.
En el restante motivo del recurso la Defensa del procesado estima que se ha vulnerado el art. 118.3.° del Código Penal , pues se ha establecido que el procesado es reincidente cuando en realidad no lo sería. La Defensa no explica de qué manera se habría vulnerado dicha disposición legal.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia tampoco ha establecido -como hubiera sido deseable- de qué manera fundamenta la concurrencia de la agravante de reincidencia. Ello obliga a esta Sala a recurrir al art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para verificar la corrección de la aplicación de la circunstancia prevista en el art. 10, 15.ª del Código Penal .De acuerdo con el certificado que consta al folio 22 del sumario el procesado fue condenado por última vez por delito de robo, en Sentencia declarada firme el 21 de noviembre de 1983, a la pena de cinco años de prisión menor, apreciándose la concurrencia de la circunstancia de reincidencia. Por lo tanto es de aplicación el art. 118.3.° con las correcciones previstas en el núm. 4 del mismo, lo que determina que el plazo necesario para la extinción de la reincidencia sea el de cuatro años y seis meses, que se debe contar a partir de la fecha en la que se hubiera extinguido la pena de cinco años.
Para establecer si el plazo del art. 118 se había cumplido el día de la comisión del nuevo hecho (17 de mayo de 1988) o no, esta Sala carece de datos que le permitan establecer cuándo se hubiera extinguido la pena de cinco años pues no tiene constancia de los extremos exigidos por el art. 33 del Código Penal , dado que la certificación obrante en el sumario no establece el tiempo que el procesado pudo haber estado privado de libertad durante el proceso, ni la fecha del hecho por el cual fue condenado. Sin embargo, aun cuando se computara a favor del procesado el máximo tiempo autorizado para la prisión provisional es prácticamente imposible que se hubiera cumplido el plazo necesario para extinguir los efectos de la Sentencia anterior.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Clemente , contra la Sentencia dictada el 15 de junio de 1990 por la Audiencia Provincial de Madrid , en causa contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al procesado al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido.
Comuniqúese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Carlos Granados Pérez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
AAP Madrid 63/2004, 16 de Febrero de 2004
...que de uno de sus partícipes. Pertenencia a la banda. No puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (SSTS 30-6-92 Y 5-5-93). Oscar recogió las maletas con la cocaína, pero no hay ningún dato que permita concluir que pertenece a la organización. Todo indica más bien qu......