STS, 29 de Junio de 1993
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1993:4663 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.088.-Sentencia de 29 de marzo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 .
DOCTRINA: La interpretación flexible sobre la existencia del núcleo de población y sobre el número
de habitantes del mismo no faculta a desconocer la normativa aplicable, ni a entender que
concurren unos hechos que no se corresponden con la prueba.
En la villa de Madrid, a veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales don Rodolfo González García, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, y doña Cristina , representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Anaya Mongel, defendida por Letrado, y estando promovida contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con sede en Zaragoza, de 23 de marzo de 1991 , en pleito sobre autorización de apertura de oficina de farmacia.
Es Ponente el Magistrado de esta Sala don Julián García Estartús.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con sede en Zaragoza, se ha seguido el recurso núm. 1.092/90, promovido por don Luis Alberto , y en el que ha sido parte demandada la Diputación General de Aragón y doña Cristina , sobre concesión de licencia para la apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 23 de marzo de 1991, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Primero.-Rechazamos la inadmisibilidad del presente recurso contenciosoadministrativo núm. 1.092 de 1990, deducido por don Luis Alberto , frente a la Diputación General de Aragón y doña Cristina . Segundo.-Desestimamos el recurso, y confirmamos los actos administrativos impugnados, que se reseñan en el encabezamiento de esta resolución por ser conformes al Ordenamiento jurídico. Tercero.-No hacemos expresa declaración sobre costas».
La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero.-Constituye el objeto del recurso determinar si se ajustan o no al Ordenamiento jurídico las Ordenes de la Consejera de Sanidad, de la Diputación General de Aragón, de 30 de octubre de 1989 y 18 de mayo de 1990, por las que, en alzada y reposición, se concedió a la codemandada Sra. Cristina autorización para laapertura de una farmacia, por el criterio excepcional de núcleo de población de 2.000 o más habitantes, en el barrio de Peñaflor, siendo la última de las mencionadas resoluciones del siguiente tenor literal: Considerando: Que la competencia para conocer el presente recurso corresponde a la Consejera de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 35 del Estatuto de Autonomía, R.D. de Transferencias 331/1982, Orden del Departamento de 14 de abril de 1987, Ley 3/1984, de 22 de junio, del Presidente de la Diputación General y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Considerando: Que con carácter previo deben ser estudiados los aspectos formales de la reposición planteada, alegándose la falta de notificación personal del expediente administrativo y de los actos que han derivado de él al recurrente, aspectos que deben ser acogidos, por cuando lo contrario significaría configurar una situación de indefensión, debiendo de ser admitido el recurso y declarar el carácter no definitivo de la vía administrativa de la Orden de 30 de octubre de 1989 . Considerando: Que como consecuencia de lo anterior, debe reputarse interés legítimo el ostentado por el Sr. Luis Alberto y ser parte en el expediente, a cuyo efecto se le ha dado traslado de todas las actuaciones administrativas existentes, formulando aquél las alegaciones que ha estimado oportunas en apoyo de sus pretensiones. Considerando: Que con relación a la nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente, al haberse omitido su condición de interesado en instancias anteriores y, por lo tanto, el trámite de audiencia y la consiguiente indefensión producida, no puede ser aceptada, en cuanto que a través de la tramitación del recurso de reposición se proceda a subsanar todos los posibles defectos que pudieran haber existido, sin que pueda hablarse de un supuesto de nulidad absoluta del art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo , debiendo de conservarse los actos y trámites existentes hasta el momento de la reposición, por cuanto su contenido debe de reputarse el mismo aunque no se hubieran observado los defectos formales, una vez que se ha dejado a salvo la facultad revisora de los actos reconocida al Sr. Luis Alberto . Considerando: Que en lo referente al fondo del asunto, es necesario hacer constar, en primer lugar, que la instalación de una oficina de farmacia en el núcleo propuesto supone, sin lugar a dudas, una mejora del servicio farmacéutico para todos los habitantes de aquél, por lo que las cifras de población constatadas en el expediente, deben de ser tomadas e interpretadas en un sentido favorable, lo contrario precisamente, a lo que se alega en sus escritos por el recurrente, responsable de un botiquín que por sus limitaciones y existencias mínimas es superado ampliamente por la instalación de una farmacia. Considerando: Que supuesto lo anterior, también resulta claro el concepto de núcleo para el barrio de Peñaflor y sus alrededores, según delimitación de la solicitante, criterio favorable que se ve apoyado en la importante distancia existente entre Montaña y San Mateo de Gallego, más de 15 kilómetros, por lo que la instalación de la nueva oficina mejoraría el servicio público, cuya prestación es decisiva, por encima de intereses legítimos pero inferiores, cual es el ostentado por el recurrente, circunstancias todas ellas que impiden sea estimado el recurso en cuanto al fondo. Vistos los preceptos legales indicados y demás normas de aplicación general, la Consejera de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, en cumplimiento de la normativa aplicable y en uso de las facultades que tiene conferidas, resuelve estimar parcialmente el recurso de reposición presentado por don Luis Alberto y, en consecuencia, considerar como parte interesada al recurrente a todos los efectos en el expediente administrativo, desestimándose sus pretensiones restantes deducidas en su recurso, confirmándose en todos sus extremos a Orden del Departamento de 30 de octubre de 1989 , por la que se concedía a doña Cristina autorización para proceder a la apertura de una oficina de farmacia en el barrio de Peñaflor de Zaragoza, al amparo del Decreto 909/1978, de 14 de abril, art. 3.1 b )».
Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal.
Acordado señalar día para el faüo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 24 de marzo de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando el fundamento de Derecho primero de la Sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
La cuestión suscitada en este proceso en relación con la aplicabilidad del art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , sobre la apertura de una farmacia en el barrio de Peñaflor de Zaragoza, en base a la existencia de un «núcleo de población» de al menos 2.000 habitantes y distante a la nueva instalación a 500 o más metros de las ya abiertas al público, norma habilitante para la Administración para proceder a la autorización que como excepción se consigna en dicho precepto a la general 3.1) que permite solamente una farmacia por cada 4.000 habitantes en un término municipal, debe resolverse atendiendo ala prueba de los hechos aducidos por las partes en orden a la configuración del núcleo de población alegado por doña Cristina , farmacéutica instante del expediente de apertura y al número de habitantes residentes en el barrio de Peñaflor de Zaragoza, en el que efectivamente se da un núcleo homogéneo y diferenciado del casco urbano de Zaragoza, y del otro barrio colindante, Monteñana, en el que cuando se pidió la autorización de apertura estaban ya abiertas al público dos farmacias; a cuyo efecto procede afirmar la correcta doctrina expuesta por el Tribunal a quo respecto a la reiterada jurisprudencia de esta Sala al definir el «núcleo de población» como aquel que requiere el servicio farmacéutico en función del difícil acceso a los establecimientos ya existentes; necesidad o mejora apreciable en este servicio que reporte la apertura de una farmacia en razón de la mentada dificultad que puede incidir por los obstáculos físicos o artificiales que separen al núcleo del lugar en que se hallan sitas unas farmacias o por la distancia existente en cada caso, como acertadamente se puntualiza por el Tribunal de instancia, las circunstancias referentes a los medios de comunicación que enlacen un lugar urbano o rural con otro, que tenga el servicio de farmacia; así como las comunicaciones entre los distintos subnúcleos dispersos que hagan cierta la mejora en mayor o menor grado para todos los habitantes del núcleo; interpretación finalista y lógica del art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , que hace posible una racional comprensión de la naturaleza del servicio público farmacéutico incardinado en el sistema sanitario español, art. 103.2 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , y efectivo el precepto constitucional, art. 43, que confiere a los poderes públicos la organización de los servicios relativos a la tutela de la salud; interpretación flexible en la apreciación sobre la existencia del núcleo de población y la de al menos 2.000 residentes en el mismo, que no faculta el desconocer la normativa aplicable ni entender que concurren unos hechos que no se corresponden a la prueba practicada ya que la flexibilidad en la interpretación de una norma en función de su finalidad realidad social a la que se aplica, antecedentes en el Ordenamiento jurídico y naturaleza al servicio público de farmacia, no permite modificar las reglas de interpretación aplicables a los medios de prueba, ni subvertir las conclusiones que dimanan de la misma por un criterio particular respecto a lo que debería ser regulado sobre la apertura de las farmacias, estando la Administración sometida al principio de legalidad que deriva del Ordenamiento jurídico, art. 9.1 de la Constitución , cuyo control corresponde a los Tribunales de Justicia, art. 106.1.
De la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, folios 172 al 178, y documentos obrantes en el expediente administrativo, y el plazo de delimitación de la zona estimada por la instante del expediente, como núcleo de población necesitado de una farmacia, en relación con la petición dirigida al Colegio de Farmacéuticos de Zaragoza, resulta acreditado que las instalaciones relativas a los centros dependientes de la Diputación General de Aragón a derecha e izquierda de la carretera comarcal 2.800 de Santa Isabel a San Mateo del Gallego, Servicio de Investigación Agraria, Centro de Semillas y Plantas de Vivero, Laboratorio Agrario de Zaragoza, Instituto Agronómico de Zaragoza, y la estación experimental «Aula Dei», dependiente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, se encuentran más cerca del barrio de Montañana que el de Peñaflor, sin que exista obstáculo alguno que dificulte el acceso, desde las instalaciones de investigación y docentes, a Montañana, de lo que se infiere que no pueden estar comprendidas en el núcleo determinado en la Sentencia apelada dichos subnúcleos; sin perjuicio de que por la distancia del centro del barrio Peñaflor a Montañana que se halla dotada de servicio farmacéutico con dos establecimientos abiertos, unos 8 kilómetros pudiera considerarse éste como núcleo de población necesitado de una farmacia lo que no es posible atendida la actual regulación sobre la apertura de estos establecimientos, sin quebrantar la normativa aplicable; pues deducidos dichos centros los habitantes de ese barrio no alcanzan ni se aproximan a los 2.000 que exige el meritado art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , pues a los 843 habitantes de derecho, censados el 1 de enero de 1990, o los 902 en 1989, podrían añadirse, aunque de la prueba practicada no dimane una cifra exacta, pero sí la presunción que deriva de hallarse edificadas unas parcelas en los lugares «El Soto» y «El Regado», que según certifica el Ayuntamiento de Zaragoza están sitos en suelo no urbanizable, 104 y 384 habitantes más los 30 monjes de la Cartuja, con un total de 1.361 habitantes o 1.420 y computados los de hecho nos daría una cantidad menor; no pudiendo admitirse por respeto a la normativa aplicable y a la propia naturaleza del concepto de población de derecho y de hecho, art. 153 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales de 11 de junio de 1986 , que se sumen los habitantes que consten como tales: Residentes presentes y ausentes: Población de derecho, más la de hecho; residentes presentes y transeúntes, pues en la de hecho se integran los de derecho presentes; en este caso referido a los datos aportados
Por certificación del Ayuntamiento de Zaragoza referida al 1 de enero de 1991; no siendo admisible en la aplicación del Derecho público administrativo integrado por normas que atienden primordialmente al interés público ser derogadas por voluntad de las partes ni condicionar su aplicación al criterio particular de los interesados, cuanto más éste es su fruto en orden al cómputo de los habitantes de derecho y de hecho a una errónea interpretación de un precepto reglamentario, por lo que la cifra consignada por dicha parte como admisible 1.707 habitantes no lo es por no indicar la realidad de la población censada que es mucho menor y no ser computados dos veces los residentes censados presentes.
Tampoco puede admitirse como prueba la de un certificado de un Alcalde pedáneo de Peñaflor, por el que se informa que el número de habitantes es más de 2.000 computados los subnúcleos de «El Soto» y «El Regado», pues este informe se refiere a antecedentes que no se especifican y se basa en una población circunstancial: Veraneantes y dedicados a actividades industriales que no se acreditan de ninguna forma; careciendo este informe de efectos probatorios y cuya estimación como tal vulneraría los más elementales criterios sobre interpretación de los medios de prueba al admitir como eficaz un informe sin base alguna que no sea el juicio particular del que informa.
La existencia de un botiquín a cargo del recurrente que tiene su farmacia abierta en la población de San Mateo del Gallego, efectivamente indica que el barrio de Peñaflor necesita de un servicio farmacéutico que se suple por el botiquín en el mismo instalado; pero lo que a efectos de la aplicación del art. 3.1 b) debe dilucidarse en este proceso, es si concurren las circunstancias a que se contrae este precepto para poder autorizar una apertura de farmacia en base a la excepción consignada en esta norma, lo que no es hacedero por lo expuesto; sin perjuicio de que, a mayor abundamiento, los terrenos en que se hallan radicados los servicios de la Diputación General de Aragón, y «Aula Dei» más próximos a Montañana si pudieran integrarse en el núcleo de población cuyo centro radica en el barrio rural de Peñaflor los habitantes de aquellas instalaciones no serían computables a efectos de la aplicación de dicho precepto, pues los dedicados a las actividades propias de estos centros no pernoctan en los mismos, y no pueden, por consiguiente, contarse como residentes dentro del núcleo de población delimitado por doña Cristina , separado de casco urbano de Zaragoza, ya que tienen su puesto de trabajo o de estudio e investigación en dichos centros, pero su lugar de residencia es otro distinto a dicho núcleo, o en el mismo en cuyo supuesto se computarían dos veces para determinar la población existente en el núcleo.
Procediendo confirmar la Sentencia apelada respecto a la declaración de ser admisible el recurso por estar legitimado el recurrente, débese estimar la pretensión revocatoria de la Sentencia impugnada respecto al pronunciamiento segundo, su fallo y estimar el recurso interpuesto, anular las Ordenes recurridas del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Zaragoza, que autorizó a doña Cristina la apertura de una farmacia en el barrio rural de Peñaflor de dicha capital; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Alberto , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 23 de marzo de 1991 , en el recurso 1.092/90. Y revocamos el segundo de los pronunciamientos del fallo de esta Sentencia, y estimando la reclamación contencioso-administrativa formulada por el recurrente contra las Ordenes del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 30 de octubre de 1989 y 18 de mayo de 1990 por las que se autorizó la apertura de una farmacia en el barrio rural de Zaragoza a doña Cristina y se rechazó el recurso de reposición articulado por el recurrente respectivamente, declaramos nulas a estas Ordenes, que dejamos sin efecto; sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Eladio Escusol Barra.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala, de lo que yo, el Secretario, certifico.-Antonio Auseré Pérez.- Rubricado.
-
ATS, 20 de Septiembre de 2005
...indiscriminadamente cuestiones de distinto contenido y naturaleza, no pudiendo mezclarse en un mismo motivo cuestiones heterogéneas ( SSTS 29-6-93, 21-7-93, 11-3-96, 28-5-96, 22-1-97, 26-2-99, 16-3-99, 25-1-2000, 23-2-2000 y 5-12-2000 ), tal y como se hace en el motivo, lo que en todo caso ......
-
ATS, 3 de Octubre de 2018
...de diciembre de 1991 , 19 de mayo de 1992 y 28 de octubre de 1994 ), o de carácter reglamentario ( SSTS de 30 de septiembre de 1991 y 29 de junio de 1993 , 2 de enero de 1998, RC n.º 1877/1994 y de 14 de abril de 2003, RC n.º 2603/1999 ). Por lo que en ningún caso puede resultar admisible e......
-
ATS, 1 de Abril de 2003
...mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho y de derecho o sustantivas y procesales en un mismo motivo (SSTS 27-11-91, 27-2-92, 22-10-92, 29-6-93, 12-9-96, 18-4-97, 11-5-2000 y 29-5-2000) o, en fin, por la falta de separación entre los motivos invocados, a cada uno de los cuales deben corr......
-
ATS, 18 de Noviembre de 2003
...habiendo sido declarada reiteradamente la improcedencia de acumular en un mismo motivo cuestiones sustantivas y probatorias (SSTS 22-10-92, 29-6-93, 12-9- 96, 18-4-97, 11-5-2000, 29-5-2000 y 22-12-2000) o sustentar un mismo motivo en la infracción de normas relativas a pruebas de naturaleza......