STS, 22 de Marzo de 1993

Por la representación del Sr. Carlos Alberto se interpuesto recurso contenciosoadministrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el «Boletín Oficial del Estado» y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a dicha representación, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verifico con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que con estimación del recurso y anulación de los actos impugnados declare y reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado por la diferencia existente entre los haberes pasivos que le son reconocidos y el sueldo que hubiese disfrutado de seguir en activo, y abono de estas diferencias hasta que cumpla setenta años; a percibir la cantidad resultante de esas diferencias dejadas de percibir desde la fecha de su jubilación hasta la ejecución de la Sentencia; a la antigüedad a efectos pasivos correspondiendo de continuar en activo hasta los setenta años y el consiguiente haber regulador a efectos de la pensión de jubilación; condene a la Administración al pago de esas cantidades más los intereses legales y a fijar de nuevo pensión de jubilación, con base en la antigüedad y haber regulador que habrían correspondido al recurrente de haberse jubilado al cumplir los setenta años.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala sedesestime el recurso en todos sus extremos.

Solicitado el recibimiento a prueba por el recurrente, la Sala acordó su procedencia por Auto de 4 de diciembre de 1991, verificándose la misma según consta en autos.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 17 de febrero de 1993, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.

Fundamentos de Derecho

Se impugna en este recurso la resolución tácita del Consejo de Ministros, desestimatoria de la petición del recurrente de indemnización de perjuicios por su jubilación forzosa, producida por aplicación de la Ley 30/1984 en edad más temprana que la establecida en la normativa vigente en el momento de su ingreso al servicio de la Administración.

Se trata, en suma, del problema de la responsabilidad por actos del Estado legislador, sobre el que el Pleno de esta Sala, y en pos de él esta Sección, se ha pronunciado en reiteradas Sentencias (entre otras, Sentencias del Pleno de 30 de noviembre y 2 de diciembre de 1992, y de esta Sección de 18, 20, 22, 25 y 28 de enero y 8 y 11 de febrero de 1993), en procesos sustancialmente iguales al presente, de funcionarios jubilados, por aplicación de la Ley 30/1984 o de la L.O. 6/1985 , en edad inferior a la que regía en el momento del ingreso en sus respectivos cuerpos, que pretendían, como el ahora demandante, una indemnización por los perjuicios ocasionados en sus respectivas situaciones personales, invocando la responsabilidad del Estado legislador, con argumentos en su mayor parte coincidentes con los aducidos por el actor para fundar su pretensión.

En aras de la necesaria unidad de doctrina, y sin perjuicio de hacer después una referencia individualizada a los distintos fundamentos de la demanda, debemos reproducir aquí lo que decíamos en los fundamentos pertinentes de la primera de las Sentencias citadas, del tercero al octavo inclusive, que dicen literalmente:

Tercero: El art. 9.3 de la Constitución establece, efectivamente, que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, pero así como la responsabilidad por actos de la Administración es objeto de un tratamiento concreto en el art. 106.2, dentro del título IV, bajo la rúbrica "Del Gobierno y de la Administración", y los de la Administración de Justicia en su art. 121, en el título VI, bajo el epígrafe "Del Poder Judicial", en cambio la posible responsabilidad por actos de aplicación de las Leyes no tiene tratamiento especifico en el texto constitucional. Además, el art. 106.2 establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos por la Ley, que no necesitaba de desarrollo legislativo por ser históricamente la primera en ser reconocida - art. 21 de la Constitución de 1931, art. 129 de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, arts. 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1955, y 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952 - y hallarse ya regulada en la actualidad en los arts. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , y lo mismo sucede con la responsabilidad de la Administración de Justicia, que no tiene otro antecedente que la responsabilidad de Jueces y Magistrados exigible de conformidad con el procedimiento regulado en los arts. 903 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la que el art. 121 de la Constitución dispone también, pese a que el mismo ya concreta los casos en que procede, que el derecho a la indemnización por el Estado lo será de conformidad con la Ley, desarrollo legislativo que tuvo lugar en los arts. 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pues bien, si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administración o de órganos de la Administración de Justicia, aunque objeto de un tratamiento más completo en los arts. 106.2 y 121 de la Constitución , los mismos se remiten, y por tanto hacen necesario, un previo desarrollo legislativo, en la posible responsabilidad derivada de actos de aplicación de las Leyes, que hasta ahora cuenta únicamente con el enunciado genérico del art. 9.3 del texto constitucional, la necesidad de un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por faltar cualquier antecedente histórico o suficiente para la desestimación del recurso.Cuarto: Si se estimara, contrariamente a lo antes razonado, que el art. 9.3 de la Constitución es de inmediata aplicación, la primera cuestión a resolver, a falta de desarrollo legislativo, sería fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habrían de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad, con las siguientes posibles soluciones: Aplicación analógica de las normas que regulan la responsabilidad de la Administración - arts. 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -, que, quizá por admitir una amplia responsabilidad objetiva, es la que fundamentalmente se invoca en la demanda; la prevista en el art. 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; la extracontractual del art. 1.902 del Código Civil , o la elaboración por la jurisprudencia de los casos y requisitos en que es exigible dicha responsabilidad. Con independencia de las dificultades y problemas que la analogía presenta, lo cierto es que la responsabilidad a que se refieren los arts. 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado está referida al funcionamiento de los servicios públicos prestados por la Administración, en cuyo concepto difícilmente tiene cabida la elaboración de Leyes por los órganos legislativos o su aplicación en los estrictos términos que en las mismas se establece; otro tanto puede decirse de la prevista en los arts. 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , limitada a los casos de error judicial, al que, a lo sumo, podría equipararse el error o inconstitucionalidad de la Ley, que no se da en este caso, o anormal funcionamiento de los órganos a los que corresponde la aplicación de la Ley, que ni siquiera se ha invocado; la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Código Civil ha sido objeto de una amplia y progresiva interpretación jurisprudencial, tanto en el sentido de objetivarla cada vez más como en el abanico de los daños y perjuicios indemnizables -daño emergente, lucro cesante, daños morales-, pero sin llegar a prescindir del requisito de la culpa o negligencia que aquel precepto exige, que hace totalmente inviable su aplicación analógica al caso que examinamos; por último, a los Jueces y Tribunales incumbe la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, muy especialmente al Tribunal Supremo unificar criterios interpretativos, por lo que, al margen de casos puntuales en que se puedan suplir, aplicando la analogía o los principios generales del Derecho, omisiones en aspectos concretos de la norma jurídica, resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los órganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las Leyes mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo.

Quinto: Admitamos como hipótesis que los anteriores razonamientos son inaceptables y que, en consecuencia, debe resolverse sobre los casos en que es procedente la indemnización de daños y perjuicios por actos de aplicación de las Leyes. A falta de antecedentes legislativos o jurisprudenciales que fijen criterios concretos y ante la disparidad de los propuestos por la doctrina, el Derecho comparado nos ofrece dos soluciones: De una parte, países sin un órgano que controle la constitucionalidad de las Leyes, como Francia, en que la responsabilidad del Estado legislador se ha venido elaborando con base en arrets del Consejo de Estado que han contemplado casos muy concretos, muy individualizados en cuanto a las personas supuestamente afectadas por los daños y perjuicios y con la exigencia de que éstos sean de naturaleza especial, que no podría invocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a los daños y perjuicios derivados de la aplicación de cualquier Ley no expropiatoria ocasionados en meras expectativas de derechos, en los derechos no consolidados por estar pendientes para su perfeccionamiento del cumplimiento o incumplimiento de una condición, etc.; de otra, países con órganos que controlan la constitucionalidad de las Leyes, en el que habría de incluirse el nuestro, en el que unos la limitan a los casos en que la Ley hubiera sido declarada inconstitucional y otros exigen que sea la propia Ley la que establezca dicha responsabilidad, en ninguno de cuyos casos se encuentra, por supuesto, el que aquí se examina, pues el Tribunal Constitucional ha declarado en las Sentencias ya citadas la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que adelantaron la edad de jubilación forzosa de los funcionarios públicos, Jueces y Magistrados y Profesores de EGB y en las mismas nada se establece en orden a la indemnización por daños y perjuicios derivados de su aplicación.

Sexto: Supongamos que también las Leyes que expresamente han sido declaradas ajustadas a la Constitución pueden generar responsabilidad por actos de aplicación de las mismas, en cuyo caso sería necesario decidir si sólo los bienes y derechos lesionados deben ser indemnizados o deben extenderse a las expectativas de derechos, derechos sujetos a condición u otros similares. Sobre esta cuestión es de señalar que el art. 405 de la Ley de Régimen Local de 1985 se refería a la lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos; en el mismo sentido se expresan el art. 106.2 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es decir, en todos los casos se hace expresa referencia a daños y perjuicios en bienes y derechos, categoría jurídica de la que carecen las expectativas de derechos, derechos condicionales y demás similares. Intencionadamente ha quedado para el final la invocación que se hace del art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa , al afirmarse que según dicho artículo, en relación con el 1.° de dicha Ley, también serían indemnizables los intereses patrimoniales legítimos, a lo que debe objetarse que en sus arts. 3.° y 4.° se relacionan como interesados a los propietarios, titulares de derechos reales ointereses económicos sobre la cosa expropiada y arrendatarios de la misma, por lo que, si en este caso no existen bienes o derechos que hayan sido objeto de expropiación, naturaleza expropiatoria de los preceptos legales que adelantan la edad de jubilación que ha sido negada por el Tribunal Constitucional, no parece que pueda ampararse en dichos preceptos la indemnización solicitada con base en la frustración de meras expectativas de derecho, además de que, admitir lo contrario conduciría a una petrificación legislativa para evitar las importantes consecuencias económicas de modificaciones que pretendan adaptar la legislación anterior, dentro del marco constitucional, a las nuevas circunstancias políticas, económicas y sociales, cuando, como ocurre con frecuencia, conllevan una privación de expectativas generadas por las Leyes que se modifican -supresión o modificación en la ubicación geográfica de órganos administrativos o judiciales, modificaciones de plantillas o del régimen de ascensos, limitaciones en cuanto a las personas a las que la legislación anterior reconocía el derecho a subrogaciones arrendaticias, etc.

Séptimo: Las Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 108/1986, de 29 de junio; 99/1987, de 11 de junio, y 70/1988, de 19 de abril , que examinaron la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, después de negar que los mismos vulneren los arts. 9.3, 33.3 y 35 de la Constitución , afirmando que no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, dice a continuación que "esto no impide añadir que esa modificación legal origine una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación", siendo de señalar a este respecto que, de una parte, el modo verbal empleado no supone el reconocimiento de un derecho a ser indemnizados por dicho motivo, como alega el recurrente, ya que más bien parece una reflexión dirigida al propio legislador; de otra, que las Leyes de Presupuestos para los años 1985 y 1989 ya establecieron un sistema de indemnización para los funcionarios jubilados anticipadamente, cuya denominación y contenido no podemos examinar, ni tampoco se estima necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad de las mismas, que de forma condicionada se pide en el otrosí de la súplica de la demanda, pues la conclusión a que se llega en el recurso, por las razones que se exponen, es que no procede la indemnización solicitada. Tampoco las que se citan del Tribunal Supremo en Pleno amparan la pretensión ejercitada, pues en las mismas se resolvió exclusivamente que la competencia en vía administrativa para decidir las reclamaciones efectuadas al Consejo General del Poder Judicial correspondía al Consejo de Ministros, sin que los razonamientos en que pudieran fundamentarse algunas de ellas vinculen en absoluto la decisión sobre la cuestión de fondo que ahora se resuelve. Por el contrario, además de otras Sentencias anteconstitucionales, como las de 22 de mayo de 1970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1971, 30 de septiembre de 1972 y 29 de enero de 1974 , relativas a las medidas adoptadas respecto de las Compañías aseguradoras de accidentes de trabajo en cumplimiento de lo dispuesto por el Texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , después de la Constitución, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1988 , en relación con la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977, y 11 de octubre de 1991 , referente a Leyes que modificaban el régimen de publicidad e impositivo de bebidas alcohólicas hasta entonces vigente, desestimaron la reclamación de daños y perjuicios formulada en razón de supuestos perjuicios derivados de la aplicación de dichas Leyes.

Octavo: Por último, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , publicada en el "Boletín Oficial del Estado" de fecha 27 de los corrientes, no vigente pero orientativa de la voluntad del legislador al regular por vez primera esta materia, limita la indemnización a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos en un triple aspecto: 1.° Que no tengan el deber jurídico de soportarlos; 2° que se establezca en los propios actos legislativos, y 3.° que la indemnización tendrá lugar en los términos que se especifiquen en los propios actos, requisitos exigidos por su art. 139.3 que, de estar vigente, excluiría por supuesto la indemnización pretendida

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Hasta aquí la cita de la Sentencia referida, cuya doctrina basta para desestimar el recurso.

Trataremos, no obstante, según anunciamos antes, de dar respuesta individualizada a los fundamentos jurídico-materiales expuestos en la demanda.

En el primero de ellos (fundamento de Derecho VI), que es, sin duda, el esencial, propone una alternativa: «hipótesis expropiatoria» a «hipótesis indemnizatoria».

En cuanto a la primera descansa en la configuración como derecho adquirido, y no como simple expectativa, del derecho a que la jubilación forzosa por edad se produzca en la establecida en la normativa vigente en el momento del ingreso del funcionario.

El propio recurrente revela su escepticismo sobre tal fundamentación, cuando la plantea «aunque nosea más que a efectos dialécticos», y cuando en el inicio de su argumentación relativa al otro término de la alternativa, confiesa que «hay que reconocer que la hipótesis expropiatoria ha sido prácticamente desechada por nuestro Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 29 de julio de 1986 (recurso contra la Ley Orgánica del Poder Judicial) y 99/1987, de 11 de junio (recurso contra la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública ) al negar que la determinación de una edad de jubilación sea un auténtico derecho adquirido pues debe considerarse como una simple expectativa».

Es precisamente esa doctrina constitucional, compartida por este Tribunal Supremo en múltiples Sentencias, la que impide, como auguraba la parte, que la «hipótesis expropiatoria» pueda prosperar, al no existir ningún derecho expropiado.

La cita de la Sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal de 16 de noviembre de 1959 , declina en su eficacia por la jurisprudencia posterior a ella.

Por lo que hace a la «hipótesis indemnizatoria», sus claves de fundamentación son las mismas Sentencias del Tribunal Constitucional citadas como obstáculo a la «hipótesis expropiatoria», y las Sentencias del Pleno de este Tribunal referidas en demanda, con el basamento constitucional del art. 106.2 CE y el legal de los arts. 40.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa .

La fundamentación que nos ocupa esta extensamente analizada y rechazada en la Sentencia, cuya doctrina transcribíamos al principio, por lo que basta que nos remitamos a ella.

El fundamento jurídico VII de demanda se apoya en el criterio del Defensor del Pueblo, como favorable de su tesis.

Se trata, en definitiva, de un simple argumento de autoridad, que necesariamente debe declinar, cuando la jurisprudencia de este Tribunal se ha pronunciado ya en sentido contrario.

En el fundamento de Derecho VIII de demanda se sale al paso del significado de la prestación establecida en la disposición transitoria 5.a de la Ley de Presupuestos para el año 1985 , que la parte califica de «reparación de urgencia», «limosna», y que, a su juicio, supone la aceptación del principio, «pero aplicarlo indebidamente porque el principio fundamental de la operación indemnizatoria consiste en que el daño causado se compense mediante la correspondiente indemnización», para concluir que no constituye sino un «adelanto», a cuenta de la indemnización correspondiente, «que no puede ser la misma siendo diferente el daño».

Al contrario de lo que la parte propone, tal prestación legal no implica la confirmación de sus tesis, sino más bien de la contraria; esto es, que sin el intermedio de la Ley formal, los tribunales no pueden imponer directamente ex constitutione una responsabilidad a la Administración por actos del legislador, y que cuando la Ley existe, no se trata ya propiamente de una responsabilidad, sino de una prestación legal, sin otro alcance que el que establezca la propia Ley.

No puede, pues, aceptarse la tesis del adelanto de indemnización que la parte propone, ni extraerse de la Ley referida argumento válido para fundamentar una responsabilidad no consagrada en ella.

Prácticamente la misma respuesta debe darse al fundamento de Derecho IX, cuando se dice que «la propia Administración reconoce un complemento personal y transitorio a los funcionarios que como consecuencia de reorganizaciones administrativas vean disminuidas sus retribuciones anuales».

No es la Administración, sino la Ley, la que establece dichos complementos, y del hecho de que para la evitación de un determinado perjuicio en relación con cambios normativos afectantes al estatus funcionanal la Ley arbitre un sistema de compensación, no puede extraerse la consecuencia de que cuando existan otros eventuales perjuicios derivados de otros cambios, sin Ley formal que la establezca, deba existir una compensación análoga.

La compensación existe porque la Ley la establece, y sólo en la extensión en que ésta la establece; pero no existe un fundamento constitucional preciso para que los Tribunales puedan establecer la responsabilidad por actos del Estado legislador por la modificación de la edad de jubilación forzosa de los funcionarios.

La posibilidad constitucional de la compensación no equivale a necesidad constitucional de ella; deahí que el dato de la existencia de normas legales que establecen cierto tipo de compensaciones, nada aporta como fundamento para poder exigir una responsabilidad del Estado legislador, si no existe Ley formal que la establezca en el supuesto concreto de que se trate.

En cuanto a la referencia que se hace en el fundamento de Derecho X a «el principio de indemnización como contrapartida a la pérdida de puesto de trabajo», y dentro de ese marco genérico a los arts. 56 y 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 2727/1986, de 24 de diciembre , es inoperante como fundamento de la pretensión objeto de este proceso.

En relación con los supuestos de la Ley de Estatuto de los Trabajadores , lo primero a destacar es la diferencia de regímenes jurídicos entre el laboral (jurídico-privado) y el funcionarial (jurídico- público) constantemente proclamada por la jurisprudencia. Pero es que además no existe analogía de supuestos entre el de la jubilación forzosa por edad y del despido improcedente de un trabajador ( art. 56 LET ) o de extinción de su contrato por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor. En el despido improcedente hay un acto jurídicamente ilícito, que se compensa con una indemnización; esto es, hay una responsabilidad patronal por un acto contrario a Derecho. En el otro supuesto de extinción del contrato, aunque no exista acto ilícito a indemnizar, existe, en efecto, una privación del puesto de trabajo, por causa ajenas a la persona o a la conducta del trabajador, para la que la Ley establece una indemnización, mientras que en la jubilación forzosa lo que se da es el agotamiento legal de la vida activa del empleado, con lo que no se le priva a éste de ningún puesto de trabajo, sino que se pierde la capacidad legal para desempeñarlo.

De buscar un paralelismo del régimen funcionarial de la jubilación en el régimen laboral, debería buscarse también respecto al supuesto de la jubilación de los trabajadores por edad, admitida en la disposición adicional 5.a de la LET , en cuyo supuesto la Ley no establece ninguna obligación indemnizatoria para el empleador.

Por último, la cita del Real Decreto 2727/1986 se estima también inadecuada, pues el supuesto no guarda similitud alguna con el de la jubilación forzosa. La similitud a establecer, en su caso, es con la hipótesis del art. 51 de la LET , siendo en ambos casos idéntico el tratamiento indemnizatorio.

Para terminar, resulta intrascendente la argumentación contenida en el fundamento de Derecho XI de demanda, alusiva a la justificación del daño, si no existe base legal adecuada para establecer una responsabilidad del Estado para su indemnización.

No existen motivos que justifiquen una especial imposición de costas.

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de don Carlos Alberto contra la resolución tácita del Consejo de Ministros, desestimatoria de la petición del recurrente de indemnización de perjuicios por su jubilación forzosa en aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública ; sin hacer una especial imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Melitino García Carrero.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.