STS, 29 de Marzo de 1993

El Procurador de los Tribunales don Agustín Alvarez de Sotomayor Muñoz, en nombre y representación de doña Antonia , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Lucena demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra don Agustín sobre reclamación de paternidad, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se declare al niño inscrito como Alvaro , nacido el 17 de marzo de 1985, hijo de doña Antonia y don Agustín , y condenar al demandado a estar y pasar por estas declaraciones de legal pronunciamiento y sin concederle la patria potestad del hijo, ordenar se efectúen las correcciones pertinentes en la inscripción de nacimiento del mismo a fin de que aparezca la situación real de éste, con sus verdaderos apellidos Ricardo con condena en costas al demandado si se opusiere, ofreciendo por otrosí información testifical como trámite previo a la admisión de la demanda.Segundo: Admitida la demanda, y emplazado el demandado, compareció en los autos en su representación el Procurador don Francisco Redondo Chicano, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia absolviendo a su representado de los pedimentos de la actora con expresa condena en costas a la misma.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los mismos a las partes, por su orden, para resumen de prueba, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Sr. Juez de Primera Instancia de Lucena, dictó Sentencia, con fecha 6 de mayo de 1988 , cuyo fallo es como sigue: "Que estimando en todas sus partes la demanda promovida por doña Antonia y en su nombre y representación por el Procurador Sr. Alvarez de Sotomayor Muñoz, contra don Agustín , debo declarar y declaro: 1. Que el niño inscrito como Alvaro , nacido el 17 de marzo de 1985, es hijo de doña Antonia y de don Agustín . 2. Que debo condenar y condeno, y en virtud, de tal declaración, al demandado don Agustín a estar y pasar por las mismas, concediéndose a la madre del menor, actora en este procedimiento la patria potestad y custodia de dicho menor, efectuándose las precedentes correcciones en la inscripción de nacimiento del mismo, a los efectos oportunos en el Registro Civil correspondiente en el que se inscribirá la sentencia en cuanto que modifica la actual situación registral, y todo ello con condena de costas al demandado."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dicto Sentencia con fecha 20 de junio de 1990 , con la siguiente dispositiva: "Que con expresa imposición de las costas originadas en esta segunda instancia a la parte apelante, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada que con lecha 6 de mayo de 1988 dictó en los autos de este rollo el Sr. Juez de Primera Instancia de Lucena, por la que estimó en todas sus partes la demanda promovida por doña Antonia , contra don Agustín declaró: 1. Que el niño inscrito como Alvaro , nacido el 17 de marzo de 1985, es hijo de doña Antonia y don Agustín . 2. Condenó en virtud de tal declaración, al demandado don Agustín a estar y pasar por las mismas, concediendo a la madre del menor, actora en el procedimiento, la patria potestad y custodia de dicho menor, efectuando las precedentes correcciones en la inscripción de nacimiento del mismo, a los efectos oportunos en el Registro Civil correspondiente en que se inscribiría la sentencia en cuanto modificó la actual situación registral, y todo ello con condena en costas al demandado."

La Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Fernández Luna Tamayo en nombre y representación de don Agustín , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: "Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, el amparo del art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Motivo segundo: "Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, y, en concreto, error de Derecho en la apreciación de la prueba al infringir, por inaplicación, el art. 1.253 del Código Civil regulador de la fuerza probatoria de las presunciones de hombre."

Motivo tercero: "Por infracción de la Ley y doctrina legal concurrente y en concreto de los arts. 135, 1.249 y ss del Código Civil al fundamentarse tan solo la sentencia recurrida en el no sometimiento de mi representado a la prueba de heredo biológica, siendo así que no estaba obligado a ello."

Por Auto de esta Sala de lecha l9 de febrero de 1991 , se rehusa el motivo primero del recurso formulado, procediéndose a admitir el resto de los motivos alegados, así admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló la vista el día 12 de marzo de 1993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente, el Magistrado Excmo. Si don Antonio Gullón Ballesteros.

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Lucena de 6 de mayo de 1988 , se estima la demanda interpuesta por la adora, que litiga amparada en el beneficio de justicia gratuita, y en virtud de la cual, se declara que el niño inscrito como Alvaro es hijo de la actora y del demandado, condenando a las consecuencias correspondientes, respecto a la patria de postestad y custodia del menor, correcciones en la inscripción del nacimiento y demás que constan en autos, y todo ello, por cuanto se especifica como ratio decidendi según sus fundamentos de Derecho: En el primero: Que por la demandada se opone a los hechos, si bien reconoce la convivencia con la actora por un periodo dilatado de tiempo planteando la excepción de plurium concubinatum en su fundamento jurídico segundo, se hace constar que tal excepción no puede prosperar, salvo que vaya seguida de la suficiente prueba que ponga en entredicho la pretendida paternidad; en su fundamento jurídico tercero, se especifica que de la prueba practicada, esto es fundamentalmente testifical, "no se demuestra, pese a los intentos de la parte demandada, la efectiva convivencia de la actora con otras personas distintas a la del demandado al momento de la concepción del menor de edad, pues de todo ello se infiere la existencia de unas relaciones de amistad entre la actora con un grupo de amigos as pero sin que se pueda deducir una conducta liberal de la misma: al margen de esta prueba directa, sigue razonando -fundamento jurídico cuarto-. se ha de acudir para dictar la resolución, a las pruebas indirectas correspondientes, en la de presunciones, presunción iuris tantum que viene a recoger el art. 135 del Código Civil , y que, de las actuaciones constar que "por así haberlo reconocido el demandado, han existido relaciones entre actora y demandado, relaciones éstas que se mantienen, desde que citada relación se forma a raíz de entrar la actora a trabajar en el domicilio del demandado, en diferentes hoteles de la inmediaciones y que se prolonga en permanencias en el chalé del demandado y en viajes a otras poblaciones y países limítrofes: de todo lo cual, se infiere la efectiva convivencia entre ambas partes al tiempo de la concepción, que culmina con el nacimiento de Alvaro el 17 de marzo de 1985, como consta en las actuaciones, esta vez de la certificación registra! correspondiente" frente a cuya sentencia se interpone recurso de apelación por el demandado, que fue resuelto por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, el 20 de junio de l990 , en la que se desestima ese recurso y lodo ello, con base a que la posición del apelante -fundamento jurídico primero-, oponiéndose a la reclamación, en concreto, al hecho de que la actora simultaneó la compañía de otros varones y que desde el mes de julio de 1983 no volvió a tener el demandado ningún tipo de relaciones con la reclamante, por lo que el Juzgado llega a la desestimación de las excepciones "que entrañan tales motivaciones. Iras su minucioso estudio de la prueba testifical directa y a través de la presunción de convivencia con la madre, en la época de la concepción, sin que la prueba biológica propuesta por la parte actora se llegara a practicar, por causas no imputables a ninguna de las partes, según el razonamiento de la sentencia apelada, haciéndose constar por la Sala, en el fundamento jurídico segundo, que ante los hechos enjuiciados, esta Sala estimó que era procedente acordar para mejor proveer la práctica de la prueba heredobiológica al objeto del estudio de la paternidad, tomándose los acuerdos necesarios para la efectividad de dicha prueba, lo que no obstante, no ha podido practicarse porque el demandado no ha comparecido el día señalado, para lo que estaba debidamente citado, ante el centro donde debía verificarse la prueba; en el fundamento jurídico tercero analiza la efectuada interpretación de nuestra normativa legal, entre otros, los arts. 12 del Código Civil y 39 de la Constitución Española, y el espíritu que priva con la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 , y el alcance que tiene la susodicha prueba biológica, y el sentido o valor que debe asignarse, en toda decisión judicial, la negativa sin fundamento alguno a su práctica, haciendo constar, literalmente en su fundamento jurídico cuarto, que a la vista del resultado de las pruebas correctamente apreciadas y valoradas por el Juez, a las que deben añadirse, como dato revelador, la negativa del demandado al sometimiento de la prueba biológica, según el alcance que debe atribuirse a tal actitud a tenor de la doctrina jurisprudencial antes reflejada, procede concluir en la desestimación del recurso; frente a cuya sentencia se interpone el presente de casación, con base a los tres motivos de su escrito de formalización, de los cuales el primero fue rehusado en el trámite correspondiente, examinando la Sala a continuación el resto.

En el segundo motivo del recurso, se denuncia por el antiguo num. 5 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables y en concreto por error de Derecho en la apreciación de la prueba, de infringir, por inaplicación, el art. 1.253 del Código Civil , regulador de la fuerza probatoria de las presunciones de hombre; "en su desarrollo se especifica que la sentencia apelada, admite los hechos probados reflejados en la sentencia de primera instancia, de los cuales, sobresale el fundamento jurídico cuarto, en donde por el Juez se hace constar la acreditación de la efectiva convivencia entre ambas partes, al tiempo de la concepción "único hecho" supuestamente probado, del que en base a lo dispuesto en el art. 135 del Código Civil, el Tribunal de Primera Instancia dedujo la paternidad de mi representado; que por lo constatado, se afirma que por la circunstancia de que hubo relaciones sexuales entre las partes dos años antes de la concepción, se deduce la consecuencia obligada de la convivencia también sexual en la fecha de la concepción, "lo que es manifiestamente absurdo", porque nada tiene que ver la existencia de unas relaciones ocasionales, con la convivencia permanente y estable varios años después de extinguidas dichas relaciones", pues el art. 1.253 del Código Civil exige, para que las presunciones establecidas por la Ley puedan admitirse como medio deprueba, que entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. El motivo ha de rehusarse, porque, efectivamente, no es cierto que la convicción de la Sala parta del juego de la presunción de hombre establecido en el art. 1.253 del Código Civil , ya que esa convicción de la Sala proviene o se interpreta por el conjunto del material probatorio aportado a que se refiere el fundamento jurídico cuarto de la misma sentencia recurrida, que por su remisión a la correspondiente precisión probatoria de la sentencia del Juzgado de Primera instancia, deriva en que esa convicción judicial decisoria se integra por diversas circunstancias de hecho constatadas, no sólo por la bien significativa de que no se aluda a que por la propia demandada se reconozca la existencia de relaciones sexuales, como mínimo hasta el año 1983, sino porque, efectivamente, también se desmontó, en debida forma la pretensión acusatoria de la demanda, en descargo de su controvertida paternidad, al imputar a la actora una conducta atrayente de la exceptio plurium concubentium, al haberse descartado la existencia de esa excepción y por tanto la concurrencia de varias cohabitaciones, mientras que, por el propio Juzgado se acredita, y como tal lo incorpora su convicción la Sala sentenciadora, que sí existieron relaciones sexuales entre la adora y el demandado, y todo ello, al margen de lo que luego expone sobre el juego más bien indiciario que pueda tener la negativa a la práctica de la prueba biológica acordada en segunda instancia, para mejor proveer por la Sala sentenciadora, por lo cual, se repite, no habiéndose utilizado ese cauce de las presunciones a que se refiere el motivo, éste ha de desestimarse. En el motivo tercero del recurso se denuncia la infracción de la Ley y doctrina legal concurrente y en concreto los arts. 135, 1.249 y siguientes del Código Civil , fundamentarse tan sólo la sentencia, recurrida, en el no sometimiento de mi representado a la prueba biológica, siendo así que no está obligado a ello; y al respecto, se intercala una serie de citas jurisprudenciales en las que, en síntesis, se afirma por el Tribunal que "la simple negativa injustificada, al sometimiento de las pruebas biológicas, no implica ni supone ficta confessio), aunque habrá de dársele el valor de un indicio valioso revelador de un afán obstruccionista", añadiéndose, que "siempre que existan otros indicios o pruebas de la paternidad que resultarían así corroborados por la sospechosa negativa - entonces sí seria injustificada- al sometimiento de las pruebas heredo-biológicas"; asimismo se indica que el recurrente no tenía obligación alguna a someterse a una prueba de esta naturaleza, y menos aún, extemporánea e ilegitímenle acordada por la Sala de segunda instancia, cuando no se haya practicado en la primera instancia, por causas ajenas a mi representado, y sobre todo, cuando no existían indicios previos de ninguna clase que permitieran la imputación racional de dicha paternidad: que en definitiva, la tesis jurisprudencial exige en relación con la practica de las pruebas biológicas, la concurrencia de dos presupuestos inexcusables, cuales son: de una parte la posibilidad de fecundación de la mujer, y de otra, la negativa obstruccionista del demandado: obstruccionismo que no existe cuando falta el primer requisito, es decir, la existencia de relaciones sexuales de las que deduzca con certeza la relación con el hecho de la fecundación pues faltando este requisito, nadie estará obligado a someterse a dicha prueba. Y todo ello reproduciéndose la idea nuclear del motivo, esto es que la práctica de la prueba biológica únicamente deberá ordenarse por los órganos judiciales cuando existan un presupuesto indiciario de los que pueda derivarse la razonable imputabilidad de paternidad demandada el motivo en síntesis tampoco es de recibo, para lo que seria suficiente reiterar una constante línea jurisprudencial, entre otras Sentencias: de 25 de abril de 1991 "... la realización de las pruebas biológicas y antropormóficas conforme al art. 127 del Código Civil , cuya justificación ético-social ha de buscarse en el carácter prioritario y fundamental que es el derecho de toda persona a determinar su origen biológico, con independencia de la clase de filiación, encuentra en la práctica ante los Tribunales oposiciones y reticencias que tratan de buscar amparo legal en preceptos constitucionales, como son el art. 15 (derecho a la vida e integridad). 18 (derecho a la intimidad) y 211.4 . para tratar de justificar la total ausencia de cooperación procesal a la realización de dicha prueba. Aunque la negativa no puede ser determinante de ficta confessio, ha de ser relacionada con las demás pruebas para obtener la convicción (indispensable en orden a la estimación de la demanda por la vía probatoria de los indicios obrantes en el litigio, sin olvidar que el afán obstruccionista puede denotar un fraude de Ley (art. 6.4 del Código Civil) y un ejercicio antisocial del Derecho (art. 7 ) sobre todo cuando los conocimientos culturales están en el orden del día y forman ya parte del acervo cultural común y general (Sentencias 14 de octubre de 1985. 2 de junio de 1987 y 5 de diciembre de 1988 )"; Sentencia de 11 de septiembre de 1991 "... si bien es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la negativa del demandado a someterse a la práctica de las pruebas biológicas, aunque no entrañe una ficta confessio, sí puede ser tenida en cuenta como un indicio muy valioso, con fuerte valor presuntivo, que conjugado con otros elementos probatorios obrantes en autos, permite llegar a declarar la pretendida paternidad (Sentencias de 14 de noviembre de 1987, 3 de junio de 1988, 30 de noviembre de 1989 , entre otras), también tiene declarado esta Sala que para ello se requiere que la negativa sea seria, injustificada y manifestada personalmente por el interesado, netamente obstruccionista y reveladora de un deliberado propósito de no comparecer ante los peritos para someterse a las pruebas biológicas (Sentencias de 14 de julio, 23 de septiembre de 1988 y 15 de marzo de 1989 , entre otras). En los autos a que este recurso se refiere no consta que el demandado se haya negado, en la forma antes dicha, a someterse a las pruebas biológicas, pues lo único que aparece probado es que señalada dicha prueba para el 19 de enero de 1988, en el Instituto Nacional de Toxicología de S. (las partes implicadas residen en P.), al demandado se le cito sólo con cuatro días de anticipación (el 15 de enero), y no personalmente, sino por medio de cédulaentregada a su esposa, la cual manifestó textualmente que "su marido va a estar ausente de esta localidad hasta el día 22 o 23 de enero", y que el demandado no compareció a dicha prueba. Al no constar de modo fehaciente y categórico, cual exige la doctrina jurisprudencial antes dicha, la negativa del demandado a someterse a la referida prueba, la Sala a quo no puede basarse, como ha hecho, al igual que antes el Juez, en esa supuesta negativa para inferir de ella, en unión de otras pruebas meramente presuntivas que obran en autos, una conclusión declarativa de la paternidad, sino que antes el Juez y luego la Sala de apelación debieron hacer un nuevo señalamiento para dicha prueba (que tenia oportunamente pedida la parte actora), bien para cerciorarse de que el demandado se negaba a ella, bien para que fuera practicada dado el extraordinario valor probatorio de la misma, por la exactitud de las pruebas de resultado negativo y por el muy elevado porcentaje de Habilidad de aquellas olías que determinan la posibilidad de la paternidad"; Sentencia de 5 de octubre de 1992 "...Con este conjunto probatorio, la sentencia recurrida estima que concurren elementos suficientes para declarar y atribuir la paternidad al demandado, pues aunque no exista prueba directa de la generación, la amplitud probatoria que sanciona el art. 12 del Código Civil , permite indirecta o presuntamente llevar a la convicción del juzgador la existencia de la paternidad reclamada. Y este juicio valorativo es necesario mantenerlo en esta vía impugnatoria pues la imparcialidad y veracidad de las manifestaciones testificales (no impugnados directamente, pero sí puestos en entredicho), y el reconocimiento de las preexistentes relaciones íntimas (también calificadas como dudosas) no cabe discutirlos en la vía casacional de este recurso por las razones antes apuntadas: completando el proceso presuntivo la indudable negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas. Respecto al valor probatorio que la jurisprudencia de esta Sala ha venido atribuyendo a la indicada negativa, se deben puntualizar las siguientes declaraciones: la oposición a la práctica de las pruebas hemolíticas, manifestada por la parte demandada, no constituye en ningún caso una ficta confessio: tampoco puede llegar a tener aisladamente el concepto procesal de una presunción judicial, con la categoría de un verdadero medio probatorio; pero dentro del campo indiciario, y apreciada conjuntamente con las restantes pruebas practicadas, indudablemente que puede servir, y de hecho sirve en muchos casos, para llevar al juzgador a la convicción de la existencia del acto generativo discutido, y uno de estos supuestos puede darse como ocurren en el caso que estudiamos, cuando las pruebas practicadas, y correctamente valoradas, producen una conjetura razonable sobre la posible existencia de las relaciones paterno- filiales postuladas en la litis, estando fácilmente a la disposición del demandado demostrar su alegada negativa; concreta y definitiva demostración que no se consigue por la oposición a aquella parte que, en todo caso, sería la beneficiada, si realmente sus alegaciones fueren ciertas, ya que las pruebas biológicas son fiables en un 100 por 100 cuando el resultado es negativo...".

Aparte de esa jurisprudencia concreta de refutación de las cuestiones que se plantean en el motivo, en relación con el caso controvertido obedece a las siguientes consideraciones: 1.º porque, efectivamente, como se ha dicho, la negativa a la prueba biológica actúa como un elemento concurrente o sobreañadido a la persistencia de una serie de circunstancias indicativas de la real paternidad del demandado con respecto al hijo de la actora; 2.º, que esta previa constatación de elementos probatorios al respecto en su relieve indiciario resulta no solo por la propia confesión del demandado de que mantuvo relaciones sexuales con la actora si bien en época anterior a la concepción, sino, asimismo, por su cualidad de antigua domestica del mismo y la constatada verdad de que posteriormente fueron frecuentes los viajes y contactos entre los interesados, lo que unido al desgaste de la pretendida obstrucción de paternidad, en base al juego de la excepción de cohabitación plurima tempestiva, por cuanto que no ha quedado demostrado la existencia de esa convivencia sexual con otras personas, de lo que ha de derivarse la paternidad imputada, pues, en caso alguno, puede, en un razonable entendimiento de enjuiciamiento de estas cuestiones de paternidad imaginar ni tan siquiera en la posibilidad, verdaderamente de privilegio, que asistiese a los Tribunales, para disponer de una convicción absoluta y dogmáticamente constatada en base a una prueba directa, con la que se pudiera haber comprobado la realidad o verdad de la convivencia sexual durante el período exacto de la concepción, aparte de que tampoco ello, como es sabido, proporcionaría un resultado indiscutible, por cuanto que del hecho en sí de la cohabitación en momento tempestivo, no cabe derivar, sin más que los efectos de la procreación se deriven, pues notorio es que también el aspecto de la propia fertilidad o embarazo es enigmático científicamente en cuanto a su directa atribución al hecho de la cohabitación; y si a lodo lo anterior, se agrega -lo que también cobra especial relieve la alta de justificación en la negativa del demandado a la practica de las pruebas biológicas con el precedente valor que la jurisprudencia transcrita incorpora a esa negativa injustificada, asimismo ha de subrayarse que cuando por las circunstancias indicadas se ejercita una acción de paternidad, que en el correspondiente trámite de admisión, por así decir, supera el previo control para evitar demandas temerarias, a las que se refiere el art. 127.2 del Código Civil , y, sobre todo, cuando existe una lógica plataforma de circunstancias que pueden abonar en términos razonables, la existencia de dicha paternidad parece que una elemental defensa del destinatario de la acción debería, acaso, haber propiciado su sometimiento, pues con su resultado indiscutible se hubiese demostrado, en su caso, inconsistencia de la paternidad pretendida, que, como se sabe, vale el 100 por 100 en su efecto negativo, por lo que, en definitiva, si el conjunto de circunstancias antes aludidas proclives en la paternidad controvertida componen el presupuesto de partida o prius paratildar de injustificada la negativa o positerius en repetida práctica según el pie forzado que establece el motivo, habrá de proclarmarse la inconsistencia de su tesis con la correspondiente desestimación del recurso, y demás efectos correspondientes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Agustín , contra la Sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 20 de junio de 1990 . Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en este recurso y perdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que en su día remitió.

Así, por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos mandamos y Firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martinez Pardo. Teofilo Ortega Torres. Antonio Gullón Ballesteros. Rafael Casares Córdoba. Rubricados.