STS, 11 de Noviembre de 1993
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1993:18701 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.410.-Sentencia de 11 de noviembre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Aumento de población. Momento al que debe referirse el cómputo de la población.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.1.a) del Decreto 909/1978 .
DOCTRINA: El cómputo del aumento de la población a electos de autorizar una nueva oficina de farmacia ha de hacerse desde
la última autorización, y a las circunstancias y datos fácticos existentes en el momento de la solicitud.
En la villa de Madrid, a once de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Victor Manuel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 22 de abril de 1991, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido en este proceso el citado Sr. Victor Manuel así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Antonia y otros farmacéuticos más.
Antecedentes de hecho
Con fecha 17 de noviembre de 1987 don Victor Manuel dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería en el que solicitaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la misma ciudad de Almería. Dicha solicitud se efectuaba al amparo del art. 3.1.a) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril .
No habiendo obtenido respuesta alguna a su solicitud, el Sr. Victor Manuel reiteró su petición en 9 de diciembre de 1987 aportando documentación complementaria.
Durante la tramitación del expediente se opusieron a la solicitud efectuada determinados farmacéuticos, iodos ellos con oficinas de farmacia abiertas en la citada ciudad de Almería.
La Junta de Gobierno del citado Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería acordó en 29 de febrero de 1988 denegar la apertura de nueva oficina de farmacia solicitada.
Contra esta resolución el Sr. Victor Manuel interpuso en 1 de junio de 1988 recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Asimismo, el citado Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería acordó en 9 de septiembre de 1988 desestimar nuevamente la solicitud de apertura, interponiendo el Sr. Victor Manuel el preceptivo recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en 12 de noviembre de1988.
Este último recurso de alzada fue expresamente desestimado por acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales en su reunión celebrada en 4 de julio de 1989.
Contra la desestimación en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración del primero de los recursos de alzada interpuestos por el Sr. Victor Manuel , así como contra la desestimación expresa del segundo de ellos, el citado Sr. Victor Manuel interpuso en 22 de febrero de 1989 recurso contencioso-administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Granada.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia en 22 de abril de 1991 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto y se declaraban conformes a Derecho los actos administrativos recurridos.
Contra esta sentencia don Victor Manuel interpuso recurso de apelación, habiendo comparecido el citado Sr. Victor Manuel como apelante así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Antonia y otros farmacéuticos más, que comparecen en concepto de apelados.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 10 de noviembre de 1993 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
El acto administrativo a que se refiere el presente proceso de apelación es la denegación por el Colegio Provincial y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en alzada de solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.a) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y por tanto por aumento de población de mas de 5.000 habitantes. Ahora bien, en el caso de autos se da la peculiar circunstancias de que, otorgada la última farmacia anterior en 23 de octubre de 1987 por el mismo régimen de aumento de población, se solicita la nueva ahora discutida en 17 de noviembre del mismo año, cuando la autorización inmediatamente anterior estaba concedida, pero la farmacia no se había abierto real y efectivamente al público.
Así las cosas resulta que las cuestiones básicas a resolver en el presente proceso son las siguientes. De una parte si el cómputo del aumento de población debe hacerse desde la última autorización concedida o desde la última apertura real de una farmacia al público. De otra parte si el dies ad quem de este cómputo de aumento de población es el de la solicitud o, como pretende el apelante, el de la práctica de la prueba relativa a la repelida población ante el Tribunal de instancia.
Cuestiones ambas que han sido estudiadas en profundidad por la sentencia apelada, pero que deben examinarse de nuevo al versar sobre ellas las alegaciones y pretensiones de las partes, a tenor del art. 43 de la Ley Jurisdiccional .
Entrando en el examen de la primera de las cuestiones planteadas, esto es, del cómputo del aumento de población de 5.000 habitantes desde el anterior otorgamiento de autorización o desde la anterior apertura efectiva y real, se trata realmente del tema sobresaliente en cuanto a la controversia procesal planteada.
Si se acepta la tesis del cómputo desde la apertura real al público de la última farmacia hay que hacer el cálculo correspondiente desde 1985, fecha en que tuvo lugar la última apertura electiva anterior a la solicitud de 17 de noviembre de 1987. Por el contrario si el cómputo se hace desde el otorgamiento de la autorización, la última otorgada es de 23 de octubre del mismo año 1987 y, por tanto, de unos días antes. Resulta obvio que en el primer caso habría que aceptar el aumento de población de 5.000 habitantes ateniéndose a los datos que obran en autos, mientras que desde luego si se acepta el punto de vista contrario de ningún modo se ha producido el aumento de población en el plazo de unos potos días.
Ahora bien, aunque es cierto que el Real Decreto regulador no precisa si al aludir a la apertura de farmacia se traía de la autorizada o de la efectivamente realizada, la Sala lleva a la misma conclusión que el Tribunal de instancia en el sentido de que el cómputo ha de hacerse desde la última autorización. Por tanto en el caso de autos no puede aceptarse la tesis del apelante de que el aumento de población se calcule desde 1985. Ello llevaría a que el Colegio Provincial hiciera un cómputo doble, uno desde 1985 a 23 de octubre de 1987 y otro desde 1985 hasta la nueva solicitud de 11 de noviembre del mismo año 1987, lo quesería sin duda una actuación en fraude del Ordenamiento jurídico.
Por otra parte, de aceptarse la tesis contraria ello supondría ignorar la validez y la ejecutividad del acto de autorización dictado unos días antes, contraviniendo de plano del Ordenamiento jurídico, ya que ello supondría la revocación del acto anterior sin que se dieran las causas y se guardasen las formalidades previstas en el Derecho positivo vigente.
A la vista de lo anterior debe desestimarse el presente recurso de apelación por ser la examinada la cuestión central que condiciona las restantes. No obstante hay que referirse también a otros argumentos del apelante como son la pretensión de que se considere como dies ad quem del aumento de población el de la práctica de la prueba solicitada ante el Tribunal de instancia, y la invocación del principio pro apertura.
Ambas alegaciones deben ser asimismo rechazadas. La primera de ellas porque reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya cita es excusada por sobradamente conocida, ha establecido que para resolver sobre las solicitudes de autorización de nueva oficina de farmacia hay que estar a las circunstancias y datos lácticos de la fecha de solicitud. La segunda porque los principios pro apertura y de libre establecimiento en la materia han de aplicarse en caso de duda sobradamente fundada, pero no pueden invocarse para mantener una interpretación del Ordenamiento que violentaría la finalidad de la norma reglamentaria, la cual es plenamente constitucional y se encuentra vigente según ha establecido reiterada jurisprudencia. Siendo dicha finalidad la de que se autorice una farmacia por aumento de población de 5.000 habitantes, no puede admitirse desde luego un cómputo doble de esta cifra.
Por lo demás no es preciso entrar en la discusión de si han de computarse a este efecto los habitantes de hecho o la población flotante, tanto más cuanto que el mismo recurrente desecha el mencionado cómputo entendiendo que no es necesario según el cálculo que propone, es decir el de la población que ha aumentado desde la lecha de la solicitud hasta la prueba practicada, cálculo antes estudiado que se basa en una interpretación no aceptada por esta Sala como tampoco lo fue por la sentencia que ahora se apela.
Todo ello conduce a que deba desestimarse el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; sin expresa imposición de costas.
ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricado.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.
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