STS, 27 de Diciembre de 1993

Ponente:LUIS MARTINEZ CALCERRADA GOMEZ
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 1993
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

Núm. 1.232.-Sentencia de 27 de diciembre de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Construcción. Deficiencias. Litispendencia. Cosa juzgada.

NORMAS APLICADAS: Sustantivas: Arts. 1.124 y 1.252 del Código Civil . Procesales: Arts. 359 y 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 29 de mayo de 1963, 13 de mayo de 1964, 10 de mayo de 1971, 22 de junio de 1987, 8 de marzo de 1991, 25 de librero de 1992 y 13 de diciembre de 1993.

DOCTRINA: Razones de seguridad y de respeto a los derechos de las partes contendientes, junto con la vinculación al órgano que crea el conocimiento del asunto, englobadas bajo el común denominador de los efectos que genera la situación del litigio pendiente, obligan a estimar que en la apreciación de la excepción cuestionada en nuevo proceso que reduzca el estado litigioso pendiente de resolución en otro pleito, prevalece sobre los intereses de los particulares el interés público y por ello resulta justificada plenamente la actuación ex officio una vez que el Juez comprobó, mediante la denuncia de la parte, la existencia de otro litigio pendiente; a lo que se subraya cabe sostener que análoga razón para apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada debe existir en la Litispendencia que opera o puede operar como un anticipo de ésta, pues, a su través, en la mayoría de los casos, hasta se impide el riesgo de futuras sentencias.

Sin que se plantee duda alguna sobre la estimación de oficio de repetida excepción de cosa juzgada. Se aprecia de oficio cosa juzgada.

En la villa de Madrid, a veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Guadalajara, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de dicha capital, sobre cumplimiento de contrato de arrendamiento y reclamación de cantidad: cuyo recurso fue interpuesto por entidad mercantil "Lerga, S. A.", representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivares de Santiago y asistida en el acto de la vista por el Letrado don José Luis Cuevas Paños, siendo parte recurrida don Ángel Jesús , representado por el Procurador Sr. Tejedor Moyano y asistido en el acto de la vista por el Letrado don Miguel Herreros Ibáñez.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Aybar, en nombre y representación de la compañía mercantil "Lerga. S. A.", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Guadalajara, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre cumplimiento de contrato de arrendamiento y reclamación de cantidad, contra don Ángel Jesús , estableciendo los hechos yfundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se condene al demandado don Ángel Jesús a pagar a mi representada "Legar, S. A.", la cantidad de 1.369.211 pesetas, de principal, más los intereses pactados correspondientes al tipo del 20 por 100 anual desde que debían haberse abonado las respectivas cantidades que conforman la deuda total, o en otro caso y subsidiariamente, se le condene a pagar la cantidad que quede acreditada en período de prueba o en ejecución de sentencia, más los intereses pactados al tipo del 20 por 100 anual, condenándole asimismo al pago de todas las costas del presente proceso con independencia de que sea estimada la petición principal o subsidiaria. Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en su representación la Procuradora doña María José Agudo Calvo, que contesto a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante, formulando a continuación demanda reconvencional, en la cual, en base a los hechos y fundamentos expuestos, suplicaba se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y teniendo por formulada la píeseme reconvención se dicte sentencia declarando resuelto el contrato de ejecución de obra concertado por las partes el día 1 de septiembre de 1986 condenando a la sociedad "Lerga. S. A." a que abone a don Ángel Jesús en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por la terminación de las que no ha llegado a ejecutar, y la subsanación de las que llene realizadas hasta dejarlas en el ser estado, condiciones y con los materiales pactados en aquel contrato, cantidad de la que se deducirá a su terminación la diferencia entre los 4.320.395 ptas., inicialmente convenidos mas el IVA correspondiente y los 3.780.000 ptas, que ya tiene percibidos, y expresamente el pago de las costas. Por la representación de la compañía mercantil "Lerga. S. A.", se contesto a la reconvencional, formulando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó aplicables para terminal suplicando Sentencia condenando al demandado don Ángel Jesús , actor reconvencional conforme al suplico de la demanda inicial y estimando la excepción de Litispendencia se absuelva en la instancia a mi representada "Lerga. S. A.", no entrando a conocer sobre el fondo del asunto respecto de la acción de resolución de contrato ejercitada mediante la reconvención planteada, y en iodo caso se desestime íntegramente la demanda reconvencional planteada, y en iodo caso se desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada de contrato, absolviendo libremente a mi representada de los pedimentos contenidos en la misma y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante-interviniente. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la ley de Enjuiciamicnto Civil , esta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practico la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. I nulas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. Id Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de los de Guadalajara dicto Sentencia de fecha 30 de diciembre de 1989 , con el siguiente Fallo: "Desestimando la demanda interpuesta por la compañía mercantil "lerga. S. A.", representada por el Procurador don José Miguel Sánchez Aybar contra don Ángel Jesús representado por la Sra. Procuradora doña María José Agudo Calvo, debo absolver y absuelvo en la instancia a la parte demandada sin entrar a conocer el fondo del asunto. Asimismo, desestimando la demanda reconvencional planteada por la parte demandada, debo absolver y absuelvo en la instancia de la misma a la parte actora, sin entrar a conocer del fondo del asunto. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Segundo

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de la parte demandante adhiriéndose la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Guadalajara, dictó Sentencia con fecha 27 de noviembre de l990 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: - Inacogiendo totalmente la pretensión impugnativa formulada con carácter principal por la representación de la compañía mercantil "Lerga, S. A"., y estimando parcialmente la mantenida con carácter subsidiario por el Procurador don José Miguel Sánchez Aybar en nombre y representación de la predicha entidad mercantil frente a la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 en los autos a que el presente rollo se contrae debemos revocar y revocamos en parte la antedicha resolución, y en consecuencia condenamos a don Ángel Jesús a que satisfaga a la citada compañía mercantil interpelante la cantidad de 799.618 ptas., de principal, más los intereses pactados desde la firmeza de esta resolución, debiendo abonar cada parte con relación a la demanda principal, las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad en el primer grado jurisdiccional, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada. Asimismo, acogiendo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por vía adhesiva por la Procuradora doña María José Agudo Calvo en nombre y representación de don Ángel Jesús frente a la meritada resolución, debemos revocar y revocamos la misma en mi integridad y estimando plenamente la demanda reconvencional deducida por la representación de aquél frente a la compañía mercantil "Lerga, S.

A.", debemos condenar y condenamos a la misma a que abone al anterior la cantidad que en ejecución de sentencia se determine para la terminación de las obras irrealizadas y la subsanación de las efectuadas hasta dejarlas en el estado y con las condiciones y materiales pactados en el contrato de 1 de noviembre de1986, a cuyo efecto se observaran las bases plasmadas en el cuerpo de esta resolución, cantidad de la que deducirá la diferencia entre las 4.320.395 pesetas presupuestadas y la suma recibida ya por la entidad "Lerga. S. A.", imponiendo las costas de la reconvención causadas en primera instancia a la susodicha compañía mercantil, y sin hacer especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada."

Tercero

El Procurador de los Tribunales don Federico-José Olivares Santiago, en nombre y representación de la compañía mercantil "Lerga, S. A.", ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Guadalajara, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción por no aplicación, del art. 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la excepción de litispendencia y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, contenida entre otras, en las resoluciones que más adelante se reseñarán." Segundo: "Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia." Tercero: Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por aplicación indebida, o, en su caso, por no aplicación del art. 1.124 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta según Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 9 de julio y 9 de octubre de 1981 R.3074 y R. 3731. respectivamente), y la más reciente de fecha 13 de marzo de 1990 . Cuarto: "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por aplicación indebida, del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Cuarto

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 9 de diciembre de 1993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Primero

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Guadalajara, de 30 de diciembre de 1989 . se resuelve la demanda interpuesta por la actora "Lerga, S. A. contra el demandado don Ángel Jesús , en donde se suplica se condene al demandado don Ángel Jesús a pagar a mi representada "Lerga.

S. A." la cantidad de 1.369.211 pesetas, de principal, más los intereses pactados correspondientes al tipo del 20 por 100 anual desde que debían haberse abonado las respectivas cantidades que conforman la deuda total, o en otro caso, y subsidiariamente, se le condene a pagar la cantidad que quede acreditada en periodo de prueba o en ejecución de sentencia, más los intereses pactados al tipo del 20 por 100 anual, condenándole asimismo al pago de todas las costas del presente proceso con independencia de que sea estimada la petición principal o la subsidiaria, cuya demanda fue contestada por el demandado, que, a su vez reconvino pidiendo, literalmente, se dictara sentencia declarando resuelto el contrato de ejecución de obra concertada por las partes, el día I de septiembre de 1986 . condenando a la sociedad "Lerga. S. A." a que abone a don Ángel Jesús en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por la terminación de las que no ha llegado a ejecutar y la subsanación de las que tiene realizadas hasta dejarlas en el ser estado, condiciones y con los materiales pactados en aquel contrato, cantidad de la que se deducirá a su terminación la diferencia entre los 4.320.395 ptas. inicialmente convenidos más el IVA, correspondiente y los 3.780.000 ptas.. que ya tiene percibidos, y expresamente el pago de las costas"; tramitado en forma el proceso del Juzgado y en virtud de lo acreditado al alegarse por la actora al contestar a la reconvención -según el FJ 1.º-, en base a la existencia de la Sentencia de la Audiencia Territorial de 9 de junio de 1988 , - aportada en el acto de la comparecenciadictada en el rollo de apelación en el juicio de menor cuantía núm. 195/87, aprecio la excepción de "Litispendencia", por lo que desestimó tanto la demanda como la reconvención sin entrar a conocer el fondo del asunto, y todo ello, en cuanto a la acción ejercitada, acreditando que la parte dispositiva de esa sentencia fue la siguiente: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante don Ángel Jesús contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 1987. dictada por el Iltmo. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 2 de Guadalajara y su partido en el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación y en su consecuencia debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de que debemos estimar y estimamos en parte la demanda instada por la representación procesal de don Ángel Jesús contra la compañía mercantil "Lerga.

S. A.", y debemos condenar y condenamos a ésta a que presente al aludido actor la correspondiente certificación final de obras como liquidación definitiva y a que le entregue la vivienda objeto de esta litis, una vez que éste le haya satisfecho la cantidad de 799.618 ptas. correspondiente a la diferencia entre la cantidad ya entregada y la presupuestada. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes" y que según la actora, dicha sentencia está pendiente de recurso de casación ante este Tribunal Supremo, aunque según la otra parte esta Sentencia ya deviene firme, lo cierto es que la existencia de la misma hace que no se entrase a conocer de la pretensión principal que ejercita la actora, puesto que la Sentencia de la Excma. Audiencia Territorial de Madrid ya señala elquantum que considera que adeuda a la hoy actora el demandado don Ángel Jesús ; por lo que estimando que estando este punto reclamado hoy por la actora, en todo caso pendiente del recurso de casación, que la misma dice haber interpuesto, procede estimar de oficio la excepción de Litispendencia y absolver en la instancia al demandado de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda; En el FJ 2º en cuanto a la "demanda reconvencional" en donde por el actor se pide la resolución del contrato cuando el mismo aún pende de resolución definitiva respecto a su estricto cumplimiento, según la demanda presentada por esta parte que se incoó como juicio de menor cuantía 195 87. origen de la Sentencia en grado de apelación de 19 de septiembre de 1988 -sic- de la Excma. Audiencia Territorial de Madrid ; es obvio de la redacción del transcrito fallo, de esa resolución, que no puede sino estimarse la excepción de Litispendencia al concurrir los requisitos establecidos jurisprudencialmente y ser obvio que no puede fallarse sobre la misma cuestión de validez o resolución del contrato en el momento presente, vista la existencia de la Sentencia de apelación mencionada, y pendiendo el posible recurso de casación contra la misma interpuesto según la parte actora. Igual razonamiento es aplicable a la petición de indemnización que realiza el demandado en su demanda reconvencional, en relación a los defectos e incumplimientos contractuales observados en la edificación, puesto que insistiendo de nuevo en el contenido del fallo de la Sentencia de la Excma. Audiencia Territorial de Madrid, la misma condena a la sociedad "Lerga, S. A"., a entregar al hoy demandado reconvencional la certificación final de obras, base respecto a la que se podría entrar a conocer de la pretensión de indemnización hoy deducida; y que al hallarse en estado de pendencia, en un Tribunal Superior a tenor de lo prevenido en el art. 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes, apreciando la excepción de Litispendencia opuesta por la actora procede absolver a ésta en la instancia de la demanda reconvencional planteada de contrario, sin entrar a conocer del fondo del asunto"; por lo que se dicta la decisión indicada, frente a lo cual, se interpuso recurso de apelación por la actora, al que se adhirió el demandado, que fue resuelto por Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 27 de noviembre de 1990 , donde, previo rehuse de la excepción de Litispendencia apreciada de oficio -así se dice por la Sala a quo-, por el Juzgado de Primera Instancia respecto a la demanda por cuanto que -FJ 1.ª-habida cuenta las características de la acción entablada en el juicio de menor cuantía, -195/87-, y el fallo de la Audiencia Territorial de Madrid de 9 de junio de 1988 , resulta evidente que - aparte de no poderse apreciar de oficio dicha excepción- están ausentes los presupuestos que deben existir entre el pedimento contenido en el suplico del escrito inicial del presente procedimiento, y lo impetrado en el petitium de formalización a la demanda formulada en el anterior juicio, esto por lo que respecta a la pretensión integrada en la demanda, y examinando el fondo de dicha pretensión se dice en el fundamento jurídico 2.º, en donde se ejercita una acción con una opción alternativa, de condena específica al pago de 1.369.211 pesetas, o bien, a la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, se acredita según la Sala del estudio del contrato suscrito entre las partes (de 1 de septiembre de 1986 ), así como de las características de las obras consignadas en el presupuesto, por un total de 4.320.395 pesetas y de las obras a la que se obligó la actora, teniendo en cuenta que la contratación se efectúa a precios unitarios, por importe del total expresado en el presupuesto, incluyendo el beneficio industrial, y por la prueba practicada, -todo ello según se especifica en el FJ 2. que resulta evidente, que no pudiéndose apreciar los alegatos de la parte actora al respecto sobre exceso en las unidades de obra realizados según la prueba pericial y negada la suscripción de la certificación final, no cabe acoger la petición principal, y estimar en cambio la formulada con carácter subsidiario al evidenciarse que la cantidad que ha de ser abonada a la entidad postulante, habrá de ser la que resulte entre la cantidad entregada y la presupuestada, más lo atinente al IVA por un total de 799.681 pesetas a que se condena al pago, a la parte codemandada; en cuanto a la reconvención -según su FJ 3.º-. en primer lugar, se razona, que no acontece la excepción de Litispendencia que fue alegada por la parte demandada frente a dicha acción enlabiada por la parte actora porque en la presente demanda reconvencional se interesó la resolución de un contrato, de 1 de septiembre de 1986, mientras que en la acción ejercitada en los Autos 195/87 , se solicitó el cumplimiento de ese contrato, pero que en definitiva, teniendo en cuenta que, aunque se pidió dicha resolución por las características de la reconvención, lo que está pidiendo en rigor es el cumplimiento del contrato, al instar se condene al pago que resulte de la cantidad precisa para la ejecución de las obras, por lo que no existe tal petición de resolución, y que, asimismo, por lo argumentado, no se dan las incompatibilidades entre las acciones ejercitadas en el primer pleito y en este segundo, por parte del demandado reconviniente, por lo cual, procede rehusar el planteamiento de dicha excepción; en cuanto al fondo del asunto -respecto a esta acción reconvencional-, se subraya en el fundamento jurídico 4.º. que por la abundante prueba practicada al respecto, existen numerosos desperfectos graves, en que ha incurrido la actora en la ejecución de la obra encomendada, y se hace constar en el informe pericial que se cita "que existen luchas importantes deficiencias y pormenorizando que las grietas Fisuras que aparecen en los muros de carga -elemento estructural de capital importancia aparecen por consecuencia de una mala ejecución de los mismos que determinaría que trabajasen como tal sino de forma independiente cada lámina, lo que supone obviamente una reducción en consistencia de la vivienda; "que las grietas que aparecen en los muros de un pie parecen consecuencia de un incorrecto apoyo de los elementos estructurales superior (cargaderos)" -describiendo asimismo las fisuras existentes en otras estructuras del edificio como son los forjados y la tabiquería de la vivienda, por más que estas sean menor entidad- y constatando las anomalías expuestas en informe emitido por eltécnico don Jose Francisco que, si bien impugnado en fase rítuaria oportuna no deja de desplegar eficacia probatoria a través de la ratificación de las anomalías en él denunciadas por el arquitecto judicial, amén de la corroboración que se desprende del testimonio ofrecido por el arquitecto director de la obra y diligencia de reconocimiento judicial, las que dificultan notoriamente la utilización de la vivienda edificada y ergo la finalidad para la que fue erigida"; todo lo cual ha de conducir a la estimación de la demanda reconvencional, y en consecuencia condenara la entidad "Lerga, S. A.", por lo cual, procede dictar el fallo a que se ha hecho mención, esto es rechazando la pretensión principal ejercitada por la actora, y estimando parcialmente lo suplicado con carácter subsidiario se condene al demandado a que abone a la actora la suma de 799.618 pesetas, y asimismo, acogiendo el recurso planteado adhesivamente por la parte demandada, se revoca la sentencia y se estima plenamente la demanda reconvencional, "condenando a "Lerga. S. A." a que abone al anterior la cantidad que en ejecución de sentencia se determine para la terminación de las obras irrealizadas y la subsanación de las afectadas hasta dejarlas en el estado y con las condiciones y materiales pactados en el contrato de 1 de septiembre de 1986, a cuyo efecto se observarán las bases plasmadas en el cuerpo de esta resolución, cantidad de la que se deducirá la diferencia entre los 4.320.395 péselas presupuestadas y la suma recibida ya por la entidad "Lerga, S. A.", si bien se resalta que por Auto de aclaración de 17 de diciembre de 1WII , se concreta que la cuantía que se deducirá es, justamente, la de 799.618 ptas. que según el pronunciamiento anterior, debe satisfacer el demandado a aquel. Frente a cuya decisión, se interpone el presente recurso de casación, exclusivamente por la parte actora, con base a los cuatro motivos que son objeto de examen por parte de la Sala.

Segundo

En el primer motivo del recurso se denuncia por la vía del antiguo núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción por no aplicabilidad del art. 533.5 , relativo a la excepción de "Litispendencia" al no haber sido estimado en cuanto a la acción reconvencional planteada por el actor, tal y como lo estimó el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Guadalajara por cuanto que en síntesis, se afirma que cualquier pronunciamiento sobre la petición reconvencional en donde se pide el cumplimiento del referido contrato y sobre todo, la condena a la ejecución de as obras convenidas, deberá previamente partir de la real entrega de la vivienda en cuestión, que fue justamente una de las acciones que se dilucidó en el pleito anterior de que se ha hecho mención, esto es del menor cuantía 195/87 rollo de apelación núm. 957/87, resuelto por la Sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid. En el segundo motivo: se denuncia al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, y esto es por la incongruencia en que ha incurrido la Sentencia al estimar la demanda reconvencional, al alterar el petitum formulado en éste, ya que lo que se pide es la resolución del contrato de obra, con la consiguiente indemnización, mientras que en la Sentencia no se ha dado lugar a esa resolución, y consiguiente resarcimiento de daños y perjuicios, y se condena, sin embargo, en vez de la reparación in natura, como sería una derivación lógica de ese incumplimiento, a una condena de incumplimiento por equivalencia, según la cual, "no se permite a mi representada dicha reparación por sí misma, sino a su costa, por lo que la alteración del petitum con la demanda reconvencional es evidente, habiéndose, pues, infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". En el tercer motivo, se denuncia por la misma vía del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la inaplicación del art. 1.124 del Código Civil , en lo relativo al incumplimiento por parte del demandado, por cuanto que está plenamente probado y reconocido en la Sentencia de instancia, que el demandado reconviniente incumplió su obligación de satisfacer el precio de la obra ejecutada, según lo convenido, por lo cual, las consecuencias jurídicas inherentes a dicho incumplimiento contractual -a nuestro juicio-, no pueden ser otras que las de impedir la estimación de la demanda reconvencional, por lo cual, al no haberse llegado a esa conclusión, se ha incurrido en citado desvío. En el cuarto motivo, se denuncia bajo igual vía procesal, la inaplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que en la parte dispositiva de la Sentencia, se contiene la estimación de la demanda reconvencional, lo que debía haber llevado a la resolución del contrato, pero que al no haberse así pronunciado, lo que en realidad aconteció fue una estimación parcial de la reconvención, por lo que no se debería haber impuesto las costas en ninguna de las instancias a esta parte; asimismo, por lo que respecta a la resolución de la pretensión de la demanda, en la Sentencia de instancia se estima parcialmente la pretensión solicitada por nuestra parte, aunque, en definitiva, a tenor de su parte dispositiva la estimación es total, por lo cual se debería haber impuesto las costas a la parte contraria.

Tercero

La Sala, al examinar dichos motivos, expresa anticipadamente que al margen de que se aprecie de oficio la excepción de cosa juzgada -por cuanto se razona en el ultimo fundamento jurídico de esta Sentencia- no obstante se compulsa la concurrencia de la de Litispendencia, dado los términos en que se debatió el litigio y el contenido del primer motivo del recurso, y lodo ello, partiendo primeramente de las características de dicha excepción, en los términos que entre otros se fijó en la Sentencia de 13 de febrero de 1993 , que dice: "... ha de tenerse en cuenta que la uniforme jurisprudencia de esta Sala exige para la estimación de Litispendencia la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, que ha de concurrir en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendoineficaz la defensa en otro caso, como sucederá cuando sean diversas las cosas litigiosas, o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiéndose por tales los hechos y su calificación jurídica -Sentencias 29-5-63, 13-5-64, 10-5-71. 22-6-87 y 8-3-91 -, asimismo ha declarado esta Sala que la excepción de Litispendencia quinto del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan al no ser examinado en el litigio posterior en que la pretensión se actúa, resoluciones contradictorias y sólo cabe proponerla cuando enjuicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión y en los propios términos que la planteada en el pleito, en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia dictada en uno produzcan la excepción de cosa juzgada en el otro -Sentencias 19-10-54, 30-4-60 y 22-6- 87 -..."

Cuarto

La Litispendencia que se aprecia por la primera Sentencia, deriva de una simple compulsa entre las pretensiones ejercitadas en ambos litigios según este contexto de cotejo comparativo: Pleito anterior: 1) Demanda del cliente al contratista: Entregar la vivienda, presentar la certificación final de obras, más indemnización que reclama: oposición demandada contra el demandante -folio 28-. Sentencia Juez, 3 de noviembre de 1987. desestima; Sentencia Audiencia: Fallo -9 de junio de 1988: Que presente la certificación final y entregue la vivienda la demandada actor y que este pague a la primera 799.618 ptas. Pleito actual: 1) Demanda de la contratista al cliente: Pide condena pago, a) bien la suma de 1.369.211, o b) lo que resulte de ejecución de Sentencia, diferencia pendiente (idem Sentencia anterior 799.618 ptas.); 2) Reconvención: a) Resolución contrato, b) pago cantidad para terminar obra y arreglo de deficiencias, deduciendo la diferencia entre lo pagado y lo presupuestado (799.618 ptas.), resulta que 1.º) en el anterior pleito de menor cuantía núm. 195/87-- acontece que por parte del hoy demandado, que actuaba como actor se pidió se dicte Sentencia por la que se condene a "Lerga, S. A.", a entregar la vivienda objeto de esta litis, presentar al demandante la correspondiente certificación de final de obra como liquidación definitiva y a indemnizar al demandante a las cantidades que constan. Por la parte hoy actora entonces demandada, se adujo la consiguiente oposición, y todo ello provocó que, en definitiva, se dictase la Sentencia a que se hace mención de la Audiencia Territorial, de 9 de junio de 1988 , revocatoria de la desestimatoria de la acción dictada por el Juzgado en 3 de noviembre de 1987 ; es evidente pues que, teniendo en cuenta esta parte dispositiva, en donde no sólo se condena a que pague el entonces actor y hoy demandado, la cantidad que aún adeuda y la hoy actora y entonces demandada, de 799.618 ptas., sino que, además, se condene a la hoy actora a que entregue la vivienda objeto de esta litis, con la correspondiente certificación final de obras; y según las características de la presente acción, y reconvención ejercitada, resulta que por la primera, se pide, asimismo, la condena a que el demandado satisfaga a la actora la cantidad que se especifica en su petición principal, o si no la que se acredita en ejecución de sentencia, a lo que se reconviene, por parte del demandado, que se declare la resolución del contrato, y asimismo al pago de la cantidad que resulte y sea precisa para la ejecución de las obras. De cuya compulsa se obtiene pues la triple identidad requerida para la Litispendencia por cuanto que las partes son idénticas, el objeto litigioso, asimismo, es el mismo -la vivienda controvertida-, y la razón de pedir coinciden, porque, en definitiva, la única diferencia que pudiera existir en cuanto a ese ratio petendi, es irrelevante, ya que, se subraya, que la cantidad justamente a que se condene al hoy demandado a satisfacer a la actora esto es, la que se especifica en la parte dispositiva de la recurrida de 799.618 ptas., fue justamente la apreciada en la Sentencia de 9 de junio de 1988 del pleito anterior; y también por lo que atañe al aspecto económico, queda zanjado entre las partes, con esa resolución precedente, que es lo que, de nuevo, se debate en el actual pleito; y por lo que respecta a la petición reconvencional de condena a la actora en la resolución del contrato, y, sobre todo, a satisfacer la cantidad resultante en ejecución de la sentencia, para la terminación de las obras, que no se han llegado a ejecutar, y la subsanación de las efectuadas hasta dejarlas en la condición pactada, cantidad de la que se deducirá la diferencia entre lo presupuestado y lo realmente ejecutado, diferencia que asimismo (según Auto de aclaración de 17 de diciembre de 1990 ) coincide con la cifrada de 799.618 ptas., de lo que deviene evidente pues que, como dice el Juzgado de Primera Instancia (y al margen de despreciar la literalidad de ese pedimento resolutorio por lo antes razonado por la propia Sala a que -FJ 3.º-), para apreciar la existencia de si se han dado tales deficiencias o anomalías en la ejecución de las obras es preciso, primero, que esté entregada la vivienda objeto de esta litis (y de cuya observancia de este mandato judicial dependerá si la misma se ha entregado conforme a lo pactado: esto es en calidad y extensión y sin anomalías o defectos a dilucidar en ejecución de Sentencia -cuya reparación en su caso es objeto de citada reconvención y hasta cabe incluir en la de la demanda referida en la percepción económica por la actora de las diferencias de obras ejecutadas, lo que también pues se contendrá en esa certificación-). que es, justamente, una de las peticiones principales, del pleito anterior, así como la presentación de la correspondiente certificación final de obra de la que se comprobará, claro es si existen anomalías o deficiencias en la misma, sin que a esa tesis obste la argumentación que respecto a la Litispendencia en punto a las acciones principales haya sido apreciada de oficio por el Juzgado -no así lo relativo a la reconvención como se expuso-. pues esa posibilidad está del todo conforme a la reiterada línea jurisprudencial, según, entre otras, Sentencia de 25 de febrero de 1992 . al decir... "razones de seguridad y de respeto a los derechos de las partes contendientes, junto con la vinculación al órgano que crea el conocimiento del asunto, englobadas bajo el común denominador de los efectos que genera la situación dellitigio pendiente, obligan a estimar que en la apreciación de la excepción cuestionada en nuevo proceso que reduzca el estado litigioso pendiente de resolución en otro pleito, prevalece sobre los intereses de los particulares el interés público y por ello resulta justificada plenamente la actuación cuyo oficio una vez que el Juez comprobó, mediante la denuncia de la parte, la existencia de otro litigio pendiente... a lo que se subraya cabe sostener que análoga razón para apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada debe existir en la Litispendencia que opera o puede operar como un anticipo de ésta pues, a su través, en la mayoría de los casos, hasta se impide el riesgo de futuras sentencias" (entre otras, según Sentencias 19-10-55, 22-6-87 y 13-2-93 , -control ex ante en la litispendencia y ex post en la cosa juzgada-).

Quinto

Ahora bien, como se anticipó, habiendo venido en conocimiento la Sala que juzga que la Sentencia de la Audiencia Territorial citada de 9 de junio de 1988 , recaída en el anterior litigio 195/87 -Juzgado núm. 2 de Guadalajara- devino firme al desestimarse el recurso de casación núm. 2.404/88 de esta Sala en su Sentencia de 10 de enero de 1991 -esto es, en fecha incluso anterior a la de la formalización del presente recurso de casación cuyo escrito es de 22 de febrero de 1991, pese a lo que se silencia aquella resolución-, y que por lo tanto, ante susodicha firmeza de la misma sentencia referida, que sirve para integrar la precedente argumentación sobre la Litispendencia, ha de abocarse a su consecuente operatividad como integradora de la actual excepción de cosa juzgada (huelga replantear, aunque ya se expuso antes, la interrelación entre ambas, que la finalidad o el designio de la primera, por lo general, es que resuelto el litigio anterior su decisión ulterior produzca excepción de cosa juzgada en el segundo, en los términos, entre otros, de las Sentencias de 19 de octubre de 1954, 30 de abril de 1960 y citada de 13 de febrero de 1993 ), de lo que se deriva, pues, que transformado el obstáculo, en cierto modo provisional, que la Litispendencia provoca para impedir el nuevo enjuiciamiento de la contienda a manera de un indubitado cierre judicial, en el definitivo propio de la excepción de cosa juzgada, y sobre cuyos presupuestos, ya nominatim fijados en el art. 1.252 del Código Civil , se adujeron los argumentos para apreciar su acaecimiento, según se expuso en el fundamento jurídico anterior, y sin que se plantee duda alguna sobre la estimación de oficio de repetida excepción de cosa juzgada, procede, en definitiva, y sin necesidad de examinar todos los motivos del recurso, desestimar el mismo, al acoger de oficio esa excepción, resolviendo conforme a los términos en que está planteado el debate, según prescribe el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la anulación de la sentencia recurrida, y la confirmación implícita en su esencial declaración impeditiva del conocimiento del presente litigio, de la primera instancia, si bien por el juego de la cosa juzgada, con los demás pronunciamientos en cuanto a costas, que no se imponen en ninguna de las instancias ni las de este recurso, en razón a la complejidad del asunto y sentido de la decisión que se pronuncia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Se declara de oficio la excepción de cosa juzgada, derivada de la Sentencia firme de la Audiencia Territorial de Madrid de fecha 9 de junio de 1988 , en Autos 195/87 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Guadalajara , sin que proceda la nueva resolución del presente juicio, con la correspondiente anulación de I a Sentencia recurrida de 27 de noviembre de 1990 dictada por la Sala de lo Civil de L Audiencia Provincial de Guadalajara , y desestimación del recurso interpuesto por "Lerga. S. A.", sin imposición de costas en ninguna de las instancias ni las de este recurso. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Pedro González Poveda.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Clemente Crevillen Sánchez.-Rubricado.