STS, 22 de Octubre de 1993

PonenteEDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES
ECLIES:TS:1993:17863
Fecha de Resolución22 de Octubre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 957.-Sentencia de 22 de octubre de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Propiedad Horizontal. Obras en los elementos comunes. Acceso a centro comercial y escalera. Legitimación de un

comunero.

NORMAS APLICADAS: Sustantivas: Arts. 396 y 397 del Código Civil, y 7, 11, 957 12, 13 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 30 de junio de 1975,10 de octubre de 1980, 23 de diciembre de 1982, 3 de febrero y

9 de mayo de 1983, 23 de noviembre de 1984, 12 de febrero de 1986, 7 de diciembre y 9 de febrero de 1987, 8 de enero, 15 de

marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992.

DOCTRINA: Si se modifica la función de cierre del muro, que aisla el Centro Comercial del exterior, es indudable que se altera la

cosa común al sustituir su finalidad de aislamiento por la contraria de acceso, pues como manifiesta la propia Comunidad en su

contestación (escrito rector del proceso, al igual que la demanda) "el Centro Comercial La Sandía tiene dos amplios accesos y

esta tercera escalera es totalmente innecesaria", aparte de que puede canalizar la clientela en sentido diferente al inicialmente

previsto y que normalmente tuvieron en cuenta los titulares de otros establecimientos al adquirirlos y constituirse en comuneros,

porque la clientela forma parte esencial de la propiedad comercial y muchas veces viene determinada por el lugar y facilidades de

acceso, de manera que su cambio puede tener transcendencia y en todo caso implica alteración, prohibida sin distinciones por

el precepto, en lo que no influye que consista en obra inseparable del elemento común o en simple adhesión al mismo deelementos extraños, si tal incorporación se produce con vocación definitiva en el tiempo.

Esta Sala ha reiterado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en judo en asuntos que afectan a la comunidad para

defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia

decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean éstos

contrarios al litigio, a lo que hemos de añadir ahora que si de los elementos comunes puede disfrutar cada comunero, es

ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que, en caso contrario, algo faltaría para la

efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye. Se desestima el recurso.

En la villa de Madrid, a veintidós de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, como consecuencia de Autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado núm. 2 de San Bartolomé de Tirajana, sobre obras inconsentidas en elementos comunes; cuyo recurso fue interpuesto por don Bartolomé , representado por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate y Puig Mauri, y asistido del Letrado don Jaime Puerlas Brugueras; siendo parte recurrida don Abelardo y la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", quienes no se presentaron en los Autos.

Antecedentes de hecho

Primero

A) El Procurador de los Tribunales don José Hernández García Talavera, en nombre y representación de don Abelardo , formuló demanda contra La Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 » y contra don Bartolomé , estableciendo los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia: "Por la que se condene a los demandados a la demolición de la escalera a que se refieren los hechos de la demanda, con reposición de los maceteros a su primitivo ser y estado, y todo ello con imposición de costas a los demandados".

  1. Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en nombre y representación de don Bartolomé el Procurador don Francisco Beltrán Sierra, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia: "Desestimando íntegramente la demanda y declarando ajustada a derecho la colocación y uso general de la escalera metálica de Autos, condenando expresamente en costas a la parle actora por ser preceptivo".

  2. Imanol , en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", contestó a la demanda estableciendo los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dicte Sentencia: "Desestimando la demanda e imponiendo las costas del proceso a la parte actora".

  3. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas piezas. Unidas a los Autos las pruebas practicadas, el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Bartolomé de Tirajana dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 1989 , cuyo fallo dice literalmente así: "Fallo. Desestimar la demanda interpuesta por don Abelardo contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y don Bartolomé , acogiendo la excepción de falta de legitimación activa y de personalidad del actor, condenando a éste al pago de las costas del juicio".

Segundo

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Bartolomé de Tirajana por la representación de don Abelardo , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia con fecha 14 de mayo de 1990 , cuyo fallo dice literalmente así: "Fallamos. Que estimando en parle el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Abelardo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de SanBartolomé de Tirajana de 8 de junio de 1989 , revocamos la expresada resolución y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda deducida por dicho recurrente contra don Bartolomé , condenando a este último a la demolición de la escalera referida en el escrito de demanda y a la reposición de los maceteros a su primitivo ser y estado, absolviendo a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " de los pedimentos del actor, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias

Tercero

Notificada la Sentencia a las partes, el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig Mauri, en nombre de don Bartolomé , interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Motivos de casación: 1.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC , por infracción, por aplicación indebida de los arts. 397 del CC y 7.° de la LPH de 21 de julio de 1960. 2 .º Al amparo del núm. 5.-del art. 1.692 de la LEC , por infracción, por violación de los arts. 12 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , así como de los arts.' 16 y 17 de la propia Ley , por aplicación indebida de la jurisprudencia citada en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia recurrida, o sea, las Sentencias de este Tribunal de 28 de abril de 1966, 23 de abril de 1970, 30 de junio de 1975. 27 de enero de 1977. 31 de mayo de 1971, 10 de junio de 1981 y 3 de febrero de 1983. 3.- Al amparo del núm. 2 .° del art. 1.692 por incompetencia e inadecuación del procedimiento.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Primero

Inatacada en casación la base fáctica de la Sentencia recurrida, bien por error en la apreciación de la prueba resultante de documento que obrase en Autos (núm. 4 art. 1.692 LEC , en redacción introducida por Ley 34/84 ). va en su valoración, con cita de norma de hermenéutica que se estimase infringida (núm. 5.- del propio precepto), ha de partirse de la sentada por la Sala de Instancia que permanece incólume, a saber: Apertura por un comunero del Centro Comercial "La Sandía", sito en la Playa del Inglés de San Bartolomé de Tirajana de un nuevo acceso al recinto, con eliminación de parte de dos maceteros en el muro común de cerramiento y colocación de una escalera metálica, con fijación de la misma a un pasillo igualmente común, estando sujeta no sólo por tornillos, sino también con cemento, adoptando la Comunidad de Propietarios una actividad pasiva (confesión de la Presidenta) pese a las quejas de otro comunero, quien, ante dicha actitud, demandó a aquél (don Bartolomé ) y a la Comunidad, interesando se los condenase a la demolición de la escalera, con reposición de los maceteros a su primitivo ser y estado. La Audiencia, al conocer en alzada, revocó la resolución del Juzgado y, acogiendo parcialmente la demanda, condenó en los términos interesados al comunero que realizó las obras sin consentimiento de la Comunidad y absolvió a ésta por no haber sido la ejecutante de la obra litigiosa.

Recurre en casación el Sr. Bartolomé .

Segundo

El primer motivo del recurso, al amparo del n.º 5.º del art. 1.692 de la LEC , denuncia infracción, por aplicación indebida, de los arts. 397 del CC y 7 .° de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , pues entiende el recurrente que la colocación de la escalera de hierro en uno de los pasillos exteriores del Complejo o Centro Comercial, junto a una pared que delimita el contorno aislando la edificación de la calle, con existencia de un amplio pasillo que discurre entre ambas, no constituye una alteración de elementos comunes, sino un elemento mueble accesorio y no incorporado al inmueble de modo definitivo, cuya finalidad es facilitar la salida de emergencia a clientes y empleados del Supermercado propiedad del recurrente, elemento adherido que se puede desprender fácilmente, cual ocurre en los inmuebles arrendados cuando termina el arrendamiento.

La simple lectura del motivo lo condena al fracaso, pues el art. 397 del CC establece que "ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos» y ello implica que ninguna alteración puede ser impuesta a ningún comunero, necesitándose para realizarla el consentimiento de todos, siendo los muros siempre elementos comunes, según el art. 396 del propio Código , se trate de paredes maestras o de sustentación (aspecto aquí discutible), sean paredes divisorias o de separación (cualidad incontrovertible en el caso que nos ocupa), en cuanto la función de las segundas es la delimitación del espacio correspondiente al edificio, surcando el perímetro en relación a otro distinto (aquí de la calle), según tienen establecido Sentencias de esta Sala como las de 10 de octubre de 1980, 23 de diciembre de 1982 ó 9 de mayo de 1983 ; y si se modifica la función de cierre del muro, que aísla el Centro Comercial del exterior, es indudable que se altera la cosa común al sustituir su finalidad de aislamiento por la contraria de acceso, pues, como manifiesta la propia Comunidad en su contestación (escrito rector del proceso, al igual que la demanda) "el Centro Comercial "La Sandía" tiene dos amplios accesos y esta tercera escalera es totalmente innecesaria", aparte de que puede canalizar la clientela en sentido diferente al inicialmente previsto y que normalmente tuvieron en cuenta los titulares de otros establecimientos al adquirirlos y constituirse en comuneros, porque laclientela forma parte esencial de la propiedad comercial y muchas veces viene determinada por el lugar y facilidades de acceso, de manera que su cambio puede tener trascendencia y en todo caso implica alteración, prohibida sin distinciones por el precepto, en lo que no influye que consista en obra inseparable del elemento común o en simple adhesión al mismo de elementos extraños, si tal incorporación se produce con vocación definitiva en el tiempo. Y otro tanto puede predicarse del art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal , permisivo de modificaciones, con ciertos límites, en cuanto a la propiedad singular suficientemente delimitada y, por ello, susceptible de aprovechamiento independiente (ver su párrafo primero), pero prohibitorio en su párrafo segundo de cualquier alteración en el resto del inmueble, con mayor razón si se cambia el destino de la cosa común, más importante que una mera configuración, todo lo cual, a través del art. 11, reconduce al acuerdo unánime de los comuneros exigidos por la regla 1 .ª del art. 16 , como acertadamente estableció la Audiencia y del que prescindió el demandado, hoy recurrente.

Tercero

El motivo 2.º, por igual cauce procesal que el anterior y cuyo enunciado se recoge de modo literal en los antecedentes de esta resolución, pretende que, al corresponder a la Junta de Propietarios "conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común" (art. 13-5.º LPH ), carece el actor de acción directa y legitimación para pedir la demolición de la escalera apoyada en un pasillo y en una pared de la Comunidad, de forma que, correspondiendo la representación al Presidente (art. 12, párrafo primero ), "debía haber solicitado la convocatoria de una Junta o la inclusión en cualesquiera de las celebradas del tema que ha planteado este juicio», actuando después conforme a las reglas establecidas en los arts. 16 y 17 (creemos que al citar este último art. se refiere a la regla 5.0 del art. 16 , pues habla en el motivo de que se prescindió del Juzgado de Distrito compéleme cuando se planteó la demanda).

En cuanto a lo razonado por la Audiencia respecto a la legitimación del Presidente y de todos y cada uno de los propietarios, no cabe sino ratificar lo por ella dicho al ajustarse a la doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala, a cuyos efectos pueden consultarse las Sentencias de 8 de enero. 18 de marzo. 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 , consignándose concretamente en esta última que la Ley de Propiedad Horizontal, en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, instauró la figura del Presidente, a quien, a pesar de no ser la comunidad persona jurídica, le atribuye la representación y defensa de intereses comunes, y además al Presidente la jurisprudencia del Tribunal Supremo le ha extendido sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente; pero también esta Sala ha reiterado (vid. Sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1983. 23 de noviembre de 1984. 12 de febrero de 1986, 7 de diciembre de 1987 y V de febrero de 1987 ) que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, a lo que hemos de añadir ahora que si de los elementos comunes puede disfrutar cada comunero, es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye, lodo lo cual ha de considerarse como aclaración a cuanto se dispuso en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1975 . en la que se apoyaba el hoy recurrente en su demanda.

Respecto a la Convocatoria de Junta para los efectos pretendidos, es llano que el demandante, hoy recurrido, podía, pero no tenía que hacerlo, y que en caso afirmativo los acuerdos que se tomasen serían impugnables en la forma prevista por las diferentes reglas del art. 16 , mas con la advertencia de que cuanto atañe a modificación o alteración de elementos comunes y en el caso, al fin que le es propio, requiere unanimidad y sólo puede incardinarse en la regla 1.º del art. 16 . por lo que mal puede hablarse de la antigua competencia de los Jueces municipales o comarcales, reservada a las cuestiones a que se refieren las reglas 2.º y 3.º del propio precepto, de manera que tampoco en este aspecto puede prosperar el motivo, máxime cuando constituye cuestión nueva, de improcedente planteamiento en casación, recurso extraordinario cuyo contenido ha de referirse a lo que en el pleito se haya debatido, al exigirlo así los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, ya que de lo contrario quedaría vulnerada la oportunidad procesal de defensa, en su doble aspecto de alegación y prueba (Sentencias, entre muchísimas otras que harían la cita interminable, de 15 y 29 de febrero, 16 de marzo, 18 de abril, 10 y 17 de octubre de 1988; u 8 y 22 de mayo, 31 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989).

Cuarto

El motivo 3.º, por el cauce del núm. 2.º del art. 1.692 de la LEC . denuncia incompetencia e inadecuación de procedimiento, insistiendo en lo expuesto en el motivo anterior de que el demandante tenía que haber acudido a los procedimientos extrajudiciales y judiciales previstos en el art. 16 de la LPH y concretamente, por la fecha de la demanda, al entonces existente Juzgado de Distrito.Las propias razones expuestas en el motivo anterior hacen decaer el que nos ocupa, que revela además la mala fe e intento de fraude procesal por parte del recurrente o de su dirección letrada, que no se opuso al trámite ni a la competencia en la primera instancia (contestación y comparecencia) y además se acogió al hecho de haberse seguido el procedimiento de menor cuantía, al ser esta inestimada, para interponer el recurso de queja contra la resolución de la Audiencia que le denegó la remisión de los Autos ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo.

Quinto

Por imperativo legal (art. 1.715, párrafo último de la LEC ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo al recurrente, sin pronunciamiento alguno sobre depósito no constituido al ser disconformes las Sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavate y Puig Mauri, en nombre y representación de don Bartolomé , contra la Sentencia dictada, en 14 de mayo de 1990, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Oran Canaria ; condenamos a dicho recurrente al pago de las costas; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los Autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-José Almagro Nosete.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Clemente Crevillén Sánchez.-Rubricado.

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