STS, 7 de Octubre de 1993

A) El Procurador de los Tribunales don Eduardo Tejada Ibáñez en nombre y representación de don Jose Antonio y don Juan Pablo formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra "Industrias Nova. S. A.", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes para terminar suplicando Sentencia: "Condenando a dicha demandada a que adopte las medidas aseguratorias, ejecutando las obras necesarias, para conseguir la estabilidad del terreno en el cortado por ella realizado, mediante la construcción de un muro de contención a lo largo y ancho del cortado, cubriendo toda la pared de talud que ha quedado descubierta, o cualquier otra medida que, sin alterar la configuración de los terrenos de mis representados, pueda determinarse técnicamente, y adopte también las medidas precisas de seguridad, con ejecución de las obras necesarias, para evitar riesgo de caídas de personas, animales o cosas desde el terreno de mis representados en altura del muro de contención que se hiciera en su caso, o bien mediante colocación de una valla (como ya tiene en otra parte del mismo terreno); todas cuyas medidas aseguratorias y obras necesarias se señalarán en la Sentencia tras la prueba técnica que se lleve a electo, o en ejecución de la misma, sobre las bases que se hayan podido determinar en ella o se determinen, en otro caso, en la propia ejecución; y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

2. Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en nombre y representación de "Industrias Mova, S. A.", el Procurador don Pascual Sanhipólito Ribelles quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia: "Por la que se desestimen los pedimentos de la demanda en todos sus extremos y, en cualquier caso, se impongan las costas del procedimiento a los actores por ser preceptivas".

3. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas el Sr juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Xátiva dicto Sentencia con fecha 15 de febrero de 1989 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallo. Estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la demandada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don Eduardo Tejada Ibáñez, en nombre y representación de don Jose Antonio y don Juan Pablo contra "Industrias Mova, S. A.", sin entrar en el fondo, absolviendo, por tanto, en la instancia a la citada demandada, con imposición a los actores del pago de las cosías procesales causadas.

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Xátiva por la representación de don Jose Antonio y don Juan Pablo la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia con lecha 21 de noviembre de 1990 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos. Estimando el recurso de apelación interpuesto por los actores don Jose Antonio y don Juan Pablo contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 1989, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Xátiva en la primera instancia de este proceso, revocando dicha Sentencia y en su lugar, rechazando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada, estimamos parcialmente a la compañía mercantil demandada "Industrias Mova. S. A.", a que adopte las medidas aseguratorias, mediante la ejecución de las obras necesarias, para conseguir la estabilidad del terreno del predio superior de los demandantes a lo largo del lindero común a las fincas pertenecientes a ambas partes litigantes, según los términos solicitados en el suplico de la demanda, lodo ello a determinar en su caso en ejecución de Sentencia: sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a la parte apelada incomparecida. Y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Notificada la Sentencia a las partes, el Procurador don Luis Suárez Migoyo, en nombre de "Industrias Mova. S. A.", interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Motivos de casación: Primero. Al amparo del núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia recurrida infringe por no aplicación o por interpretación errónea la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 17 de marzo de 1967. 17 de diciembre de 1968, 28 de febrero y 26 de noviembre de 1970, 9 de junio de 1972, 24 de noviembre de 1973, 29 de septiembre de 1987, 2 dejunio y 14 de noviembre de 1986 . en cuanto a litisconsorcio pasivo necesario que proclama que el actor no tiene libertad de elegir a los que han de comparecer como demandados en el pleito para lograr el éxito de las pretensiones ejercitadas en la demanda por lo que tiene obligación Tegal de demandar a cuantas personas estén vinculadas con los actos en que se funda la demanda, o puedan resultar directamente afectadas por la resolución judicial que ponga fin al litigio, con el fin de evitar Sentencias incompletas, contradictorias e indefensión. Segundo: Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia recurrida infringe por inaplicación de los arts. 524 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por interpretación errónea, el art. 693, reglas 2.ª y 3.ª de la misma Ley Procesal , en cuanto que el art. 524 dispone que "el juicio ordinario principiará por demanda en la cual expuestos sucintamente y numerados los hechos y fundamentos de Derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y la persona contra quien se proponga la demanda". Tercero: Al amparo del núm. 5 del art. 1.642 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia infringe por interpretación errónea, el art. 24.1 de la Constitución Española, que dispone, "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión". Cuarto: Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sentencia recurrida infringe por no aplicación el art. 1.214 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada al efecto, entre otras, las de fecha 29 de marzo de 1966. 22 de febrero de 1954, 13 de febrero de 1965, 2 de junio de 1954 y 30 de diciembre de 1953. Quinto: Este motivo de casación fue inadmitido.

Ha sido Ponente el Exento. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

La cuestión litigiosa, que desemboca en el presente recurso de casación, se centra en que los terrenos de los litigantes se encuentran a diferente nivel, perteneciendo la parte alta a los actores y la baja, entre otros, a la sociedad demandada, estando separados por un talud o desnivel natural del terreno, en el que los propietarios del situado en la parte inferior realizaron un corte vertical y allanaron el suyo a partir de la base de ese corte, formando con el mismo un ángulo recto, de manera que los propietarios de la finca superior, don Jose Antonio y don Juan Pablo , después de requerida notarialmente y por auto de conciliación sin resultado alguno, demandaron a "Industrias Mova, S. A.", a fin de que se la condenase a adoptar a todo lo largo y ancho del corte vertical medidas aseguratorias para conseguir la estabilidad del terreno (el suplico de la demanda se recoge de modo literal en los antecedentes de esta resolución). Se opuso "Industrias Mova" y alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al pertenecer parte del terreno inferior al corte y dos de las naves industriales en él construidas a don Alberto don Jaime y don Jose Manuel , habiéndose llevado a cabo el aludido corte antes de que hubiera hecho la declaración de obra nueva de su propia nave industrial. Ante ello, los demandantes, en la comparecencia regulada por el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mantuvieron su solicitud, por pertenecer parte del terreno precisamente a socios de "Industrias Mova", pero subsidiariamente a la petición de la demanda inicial y manifestando que ello no significaba modificación sustancial de la misma, mantuvieron la prosperabilidad de la misma con respecto al corte producido en terrenos de "Industrias Mova", sin perjuicio de que, para tal supuesto, "pudiesen en su caso ejercitar las oportunas acciones en idéntico sentido al que motiva este pleito contra los propietarios de la otra parte del terreno, y responsables del cortado en el linde con la propiedad de los actores". El Juzgado acogió la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y no entró a conocer sobre el fondo, pero, apelada su resolución por los actores, la Audiencia, acogiendo el recurso estimo parcialmente la demanda y condenó a "Industrias Mova" a adoptar las medidas aseguratorias (su fallo consta también de modo literal en los antecedentes de esta Sentencia).

Recurre en casación "Industrias Mova".

El primer motivo del recurso se interpone al amparo del núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y considera infringida "por no aplicación o por interpretación errónea la jurisprudencia... en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario", por entender que los actos en que se funda la demanda o causa de pedir están vinculados a personas que no han sido demandadas, de manera que la Sentencia recurrida "no puede evitar ser incompleta y contradictoria con otras que se podrían dictar, si los actores formularan nueva demanda", pues en otro caso serían idénticas, quedando otro órgano jurisdiccional vinculado al precedente y prejuzgado su fallo, ya que si hace caso omiso a la posible defensa de los demandados habría una aplicación desigual de la Ley en casos esencialmente idénticos.

Ciertamente el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen por que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la Sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos, cual tiene dicho esta Sala con reiteración, y la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada exige, a su vez, la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados directos en la relación jurídica controvertida, lo que hace relación al fondo dellitigio, tratando de impedirse el eventual riesgo de fallos contradictorios o la condena de personas que no han sido oídas en el proceso, con infracción de los principios de audiencia bilateral, sancionados por el art. 24 de la Constitución; pero nada de lo dicho puede predicarse en el caso controvertido, en el que como con acierto afirma la Audiencia, "las obligaciones que se impongan a la entidad demandada se referirán en todo caso al terreno de su propiedad y no al contiguo que pertenezca a terceras personas, sin que los efectos de cosa juzgada puedan producirse tampoco respecto de quienes no han sido parte en este proceso", pues "la pretensión ejercitada... respecto... a "Industrias Mova, S. A.", puede deducirse por separado respecto de la que cabe interponer contra los propietarios de otro predio contiguo, por cuya linde común a la finca de los actores se prolonga la excavación o desmonte de que se trata en este litigio", y "tampoco existe una situación litisconsorcial necesaria desde el punto de vista objetivo para el ejercicio jurisdiccional de una otra pretensión, perfectamente separables si son referidas, cada una de ellas, a la porción de lindero de las fincas de los diferentes propietarios colindantes; se trata, en uno y otro caso, de pretensiones distintas, aunque se basen aparentemente en una misma causa de pedir, lo cual tampoco obliga al demandante a deducirlas a la vez contra demandados distintos, a tenor de lo que dispone el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que utiliza el término "podrán" y no el de "deberán" u otro imperativo.. y es que en el caso no estamos en presencia de una sola obligación indivisible con pluridad de sujetos, sino ante tantas obligaciones cuantos sean los propietarios de predios colindantes que con la actuación en sus fines han producido el daño o la situación peligrosa de que se produzca, debiendo tenerse en cuenta que, incluso ante una sola obligación, las de hacer son siempre divisibles cuando por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial; aquí las obligaciones están delimitadas en el espacio y en función de la vinculación, detentación o posesión que los demandados ostenten individualmente o digan ostentar sobre el soporte físico de cada finca y aunque las acciones nazcan de un mismo título o causa de pedir (el corte en el talud, siempre que produzca el daño o riesgo) su eficacia sólo puede verse satisfecha frente al titular del fundo en el que se creo ese daño o peligro, a más de que cada sujeto pasivo de una obligación puede adoptar una postura (cumplimiento voluntario o forzoso) o defensas diferentes ante la acción que contra él pueda ejercitarse y por ello, el vencimiento eventual de uno de los demandados no arrastra el de los demás y menos aún el de los que no han sido llamados al procedimiento, ni oídos en el mismo, pues cada uno goza de autonomía procesal en virtud de su vinculación con la cosa, por lo que la contradicción en los fallos, así como la cantidad del supuesto juzgado es una pura quimera (véase, aunque no para supuesto idéntico, pero sí por similitud de doctrina, la Sentencia de 30 de mayo de 1992 ); en definitiva: No se constituye defectuosamente la relación procesal cuando el no haber sido llamado al proceso no deja sin tutela los intereses del afectado, que no necesita los defienda un extraño, pues tendrá ocasión de hacerlo él mismo cuando sea llamado en otro litigio si no ocurre, como puede ocurrir, aunque no necesariamente, que por estimar no tiene defensas, cumpla voluntariamente la obligación que pueda corresponderle: y aun cabe añadir que la situación litisconsorcial como cuestión ligada a la relación jurídico procesal preliminar al fondo, ha de plantearse en casación por el núm. 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no por su núm. 5 .º, como en el caso se verifica, lo que tiene su importancia en cuanto que en la comparecencia del art. 693 de la propia Ley no se consignó protesta alguna por la petición subsidiaria, circunscrita al corte del talud producido en terrenos de la propiedad de "Industrias Mova". Por todo cuanto antecede el motivo tiene que ser desestimado.

El motivo segundo, por el mismo cauce de amparo equivocado que el anterior (núm. 5 del art. 1.692 LEC . nos estamos refiriendo siempre a la modificación introducida por la Ley 34/1984 . que era la vigente) denuncia inaplicación e interpretación errónea de los arts. 524, 359 y 693, reglas 2.ª y 3.ª, de la propia Ley Procesal , lo que había de discurrir por el núm. 3.º de dicho art. 1.692 . En el desarrollo se acusa a la Sentencia recurrida de no haber tenido en cuenta: La diferencia entre defectos procesales subsanables e infracciones procesales en el modo de proponer la demanda, siendo la solución para estas situaciones el desistimiento e inmediatamente después proceder a la presentación de nueva demanda que cumpla todos los presupuestos procesales; que la congruencia no permite otorgar menos de lo pedido por el demandante, ni conceder cosa distinta o por título distinto de aquel en que la demanda se funda; y que las reglas del art. 693 no permiten la alteración sustancial de la demanda, no siendo subsanable la excepción de litisconsorcio pasivo necesario reduciendo la petición inicial, pues podrían nacer Sentencias contradictorias.

No puede obtener este motivo mejor resultado que el anterior, pues esta Sala tiene dicho que la prohibición establecida en la regla 2.º del art. 693 de la ley de Enjuiciamiento Civil , de que demandante y demandado alteren en la comparecencia de menor cuantía lo sustentado con carácter sustancial (mutatio libelli), es mera reproducción de la misma prohibición contenida en el párrafo 2.º del art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para los escritos de réplica y duplica en el de mayor cuantía y no impide que el demandante pueda introducir alteraciones o formular peticiones que tengan estrecha relación con las cuestiones planteadas en la demanda o que sean consecuencia normal de las peticiones iniciales, siempre que con ello no se altere la causa petendi o fundamento histórico de la demanda (ver Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), y que en el derecho actual el defecto litisconsorcial puede ser recogido utilizando lacomparecencia del art. 693 (ver Sentencia de 14 de mayo de 1992 ), lo que implica que el posible defecto es subsanable en contra de lo afirmado por el recurrente, que sólo pretende la inutilidad del proceso, constituyéndose en defensor de presuntos derechos ajenos, para lo que no está legitimado, actuando con mala fe y abuso de derecho, inadmisible conforme al art. 7.º del Código Civil , al ocultar en el requerimiento notarial que se le hizo y en el acto de conciliación que había otros propietarios de terrenos colindantes con el de los actores en la parte en que se había realizado el corte del talud, preparando así el ya razonado como inexistente litisconsorcio pasivo necesario; si además, ni en el escrito de contestación a la demanda ni en la comparecencia del 693 se hizo alusión alguna a que la demanda infringiese el art. 524 y se omitió toda alusión o cita de dicho precepto y del art. 533.6 .º. como también se omitió oposición alguna al pedimento subsidiario, reductor de las medidas de seguridad al corte verificado en el talud de la linde en los terrenos de la demandada, legitimada pasivamente como propietaria de tales terrenos, razón, quizá, por la que no se utiliza en este motivo el cauce adecuado (núm. 3.º del art. 1.692 ). por no producirse indefensión a la recurrente y no haberse acusado el pretendido defecto, cual requiere el art. 1.693 . Si, pues, no se da la excepción litisconsorcial; no se acusó en tiempo la pretendida infracción de los preceptos que ahora se alegan: la causa pretendi permanece invariable, aunque se reduzca el pedimento, pudiendo renunciarse a algo injustificadamente pedido a todo lo largo del procedimiento, en cualquier trámite antes de pronunciarse Sentencia (Sentencia de 6 de junio de 1951 ) lo que se hizo fue concretar el alcance de la obligación de hacer; no hay posible extensión de la cosa juzgada; en la réplica se podía modificar, con finalidad aclaratoria, la pretensión imperfectamente expresada en la demanda, y que fuera susceptible de originar la excepción de defecto legal en el modo de proponerla (Sentencia de 13 de julio de 1940 ); la congruencia no impide (en contra de lo afirmado en el motivo) que se otorgue menos de lo pedido por el demandante y en el caso que nos ocupa se acogió sólo el pedimento subsidiario, con estimación parcial de la demanda: el desistimiento requiere la conformidad del demandado; y no hay peligro de Sentencias contradictorias, por tratarse de obligaciones independientes, que no hay obligación de acumular: si todo esto se produce, repetimos, en el caso que nos ocupa, es llano que no se da ninguna de las infracciones acusadas.

Y todo cuanto queda expuesto obliga a la desestimación del motivo siguiente, porque lejos de infringirse el art. 24.1 de la Constitución se actuó conforme a sus mandatos, lo que se refuerza con el art. I 1.3 de la LOPJ . dado que se resolvió sobre la pretensión formulada y no concurrió defecto insubsanable alguno, que tampoco existiría antes de la constitución o de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 34/1984, que introdujo el art. 693 con el alcance expuesto.

El último motivo, en fin, considera infringido por no aplicación del art. 1.214 del Código Civil, al entender la recurrente que se dan por probados dos hechos carentes de prueba: La existencia de un talud con cierta inclinación y que dicho talud fue cortado por la demandada, hoy recurrente.

La claudicación del motivo es obligada, porque pretende una nueva revisión y valoración de la prueba, cuando la Sala 1ª apreció y valoró en su conjunto, en uso de facultades que le son propias, sentando singularmente por el examen de la documental y pericial que: La excavación tantas veces aludida, llevada a efecto para nivelar el terreno inferior perteneciente a la demandada, ha ocasionado un talud vertical de más de cinco metros de altura en la misma linde de los predios de ambos litigantes, lo cual entraña un evidente riesgo latente de caída de las personas que se encuentren en el predio superior, así como peligro de desprendimiento brusco del terreno propiedad de los actores por acción de las lluvias, a más del desmoronamiento paulatino que ya se ha venido produciendo, todo lo cual se traduce en disminución de la superficie útil y, por tanto, en perjuicio de la finca de los demandantes"; y sabido es que existiendo prueba en los autos nada importa quién la haya llevado a los mismos, naciendo la legitimación pasiva de "Industrias Mova". frente a los perjudicados y por el peligro creado, de su cualidad de propietaria de los terrenos, no de que fuese ella la que cortase el talud, por lo que, si se cree con derecho a ello, podrá repercutir contra quien estime pertinente.

Por imperativo legal (art. 1.715, párrafo último, de la LEC ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo a la recurrente, sin pronunciamiento alguno sobre depósito, no constituido al ser disconformes las Sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Embite sustituido después por su compañero Sr. Suárez Migoyo, en representación procesal de "Industrias Mova, S. A.", contra la Sentencia dictada, en 21 de noviembre de 1990. por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndose los autos y rollode Sala que remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-José Almagro Nosete.- Rubricados.