STS, 20 de Mayo de 1993

PonenteLUIS MARTINEZ CALCERRADA GOMEZ
ECLIES:TS:1993:17551
Fecha de Resolución20 de Mayo de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 482.-Sentencia de 20 de mayo de 1993

PONENTE: Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

PROCEDIMIENTO: Incidente.

MATERIA: Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

NORMAS APLICADAS: Arts. 65 de la Ley de Prensa ; 1.903 del Código Civil, Leyes Orgánicas 62/1978, de 26 de diciembre y 5 de mayo de 1982, y 20 de la Constitución Española.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 21 de enero de 1988 del Tribunal Constitucional, 19 de julio de 1988 del Tribunal

Supremo y de 8 de julio de 1976 del Tribunal de Derechos Humanos.

DOCTRINA: No se puede olvidar que cualquiera que sea la concepción -ius-naturalista, ética o histórica- que se acepte sobre la

fundamentación de los derechos fundamentales reconocidos como tales en la Constitución Española, éstos no sólo son

derechos absolutos e ilimitados todos ellos, sino que tales derechos, ni en su alcance, ni en su jerarquía, ni en su limitabilidad

ostentan igual significación, por lo que resulta necesario, en los supuestos de colisión eventual de derechos de naturaleza

fundamental, establecer una graduación jerárquica entre los mismos según su importancia que conduce a recordar la tradicional

división bimembre entre derechos fundamentales "activos", inspirados en el valor superior de la libertad, y los derechos

"reaccionales", en cuyo ámbito hay que situar el derecho al honor, fundados en el valor o principio de seguridad propios de todo

Estado de Derecho. Todo lo anteriormente expuesto no permite sostener, claro está, que la libertad de información esté

concebida o diseñada constitucionalmente como una libertad absoluta que puede prevalecer sin límites sobre otros derechos

constitucionales o, específicamente, sobre el derecho al honor, que es lo que se plantea en este caso. Ambos derechosfundamentales se inspiran y cobran su fuerza legitimadora de dos fuentes o "valores superiores" diferentes y en función de ello

los límites del derecho a la información, política y socialmente tan cualificado, han de interpretarse siempre restrictivamente, en

la medida que ello redunda directamente en favor de la libertad, que es, como queda dicho, el valor superior en que se inspira el

derecho a la libertad de expresión e información, concebido como derecho fundamental "activo".

En la villa de Madrid, a veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el doble recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de la Audiencia Pronuncial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio de incidente, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de los de dicha capital, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: cuyos recursos fueron interpuestos por "Antena 3 de Radio. S. A.", representada por el Procurador don Juan Luis Perez-Mulet y Suárez. y asistida en el acto de la vista por el Letrado don Adrián Dupuy López y don Juan Antonio , representado por el Procurador don Antonio Rodríguez Muñoz, y asistido en el acto de la vista por el Letrado don Lstcban IMestre Delgado: siendo parte recurrida don Pedro Jesús y don Luis Miguel no compareciendo en el acto de la vista ni consta estén personados. Con asistencia del Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de don Pedro Jesús y don Luis Miguel formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid, demanda de juicio de incidente, contra don Juan Antonio y la entidad "Antena 3 de Radio. S. A.", sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda, y en su consecuencia se declararan los extremos que a continuación se reseñaban en dicho suplico.

Segundo

Admitida la demanda y emplazados los demandados y el Ministerio Fiscal, comparecieron en los autos en su representación el Procurador Sr. Pérez Mulet y Suárez ("Antena 3 de Radio. S. A."), que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia por la que con la apreciación de la falta de legitimación pasiva se absuelva, de entrada a "Antena 3 de Radio. S. A."; se absuelva siempre a don Juan Antonio , desestimando la demanda en su totalidad, con todos los pronunciamientos favorables a los mismos; y se condene en costas a los actores por su temeridad y mala le. Compareciendo asimismo el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de don Juan Antonio , que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos que a su derecho convino, para terminar suplicando sentencia por la que desestime íntegramente la demanda formulada por los Sres. Pedro Jesús y Luis Miguel , condenando en costas a los demandantes. Asimismo lo verificó el Ministerio Fiscal, a medio de escrito por el que pasaba a contestar a la demanda, basándose en los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado que se le tuviera por personado y parte en el presente procedimiento en los términos antedichos.

Tercero

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Cuarto

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los mismos a las partes, por su orden para resumen de prueba trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Quinto

El Sr. Juez de Primera Instancia núm. Id de Madrid, dictó Sentencia con fecha 21 de marzo de 1988 . cuyo fallo es como sigue: "Que con desestimación de la excepción alegada de falta de legitimación pasiva y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de don Pedro Jesús y don Luis Miguel sobre protección del derecho al honor, contra don Juan Antonio y "Antena 3 de Radio. S. A.", debo condenar y condeno a los demandados a pagar solidariamente a los actores la cantidad de 1.000.000 de ptas a cada uno y a difundira su costa el texto de esta sentencia en el programa radiofónico "Supergarcía en la Hora 0" en el plazo de cinco días a partir de la firmeza de esta resolución; sin hacer expresa condena de las costas del juicio".

Sexto

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia con fecha 28 de octubre de 1989 , con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de don Juan Antonio y "Antena 3 de Radio, S. A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid, en los autos de juicio incidental sobre protección civil del derecho al honor, seguidos a instancia de don Pedro Jesús y don Luis Miguel con los mencionados recurrentes, con la intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas al no haber comparecido los recurridos".

Séptimo

Por los Procuradores Sres. Pérez Mulet y Suárez y Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de "Antena 3 de Radio. S. A.", y don Juan Antonio , respectivamente, se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:

Por "Antena 3 de Radio, S. A." 1.º "Al amparo de lo dispuesto en el núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber infringido la sentencia que recurrimos los arts. 20.1 de la Constitución Española y 7.º.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen". 2.º "Al amparo de lo establecido por el art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida del art. 65.2 de la Ley 14/1966. de 18 de marzo , y del art. 1.903, párrafo cuarto, del Código Civil ".

Por don Juan Antonio : 1.º "Al amparo del art. 1.692.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la errónea apreciación de la prueba practicada. 2.º "Al amparo del art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción del art. 7.º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , y de la reiterada jurisprudencia establecida, en materia de libertad de información, en desarrollo del mismo". 3.º "Al amparo del art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción del art. 7.º.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , y de la reiterada jurisprudencia que lo ha desarrollado". 4.º "Al amparo del art. 1.692.4.º de la Ley 482 de Enjuiciamiento Civil , fundado en la errónea apreciación de la prueba practicada, en relación con el importe de la indemnización fijada".

Octavo

Por auto dictado por esta Sala en fecha 13 de septiembre de 1991 . se admitió en su integridad, el recurso interpuesto por la entidad "Antena 3 de Radio, S. A.", e igualmente se admite el también recurso ejercitado por don Juan Antonio , pero rehusando los motivos primero y cuarto. Así admitidos los recursos y evacuado el traslado de instrucción, se señalo la vista el día 4 de mayo de 1993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Primero

Por los trámites del juicio incidental, se instó por los demandantes, don Pedro Jesús y don Luis Miguel , pretensión frente a los demandados don Juan Antonio y la entidad Antena 3 de Radio. S. A." a los fines de que, con base a lo establecido en la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 , se condenase a los mismos, aparte de la indemnización a cada uno de los actores de 6.000.000 de ptas., a que se publicase en el mismo espacio radiofónico, a que se refieren las actuaciones, el texto literal de esta resolución: demanda a la que se opusieron los codemandados y que tras su tramitación, terminó por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid, de 21 de marzo de 1988 . en donde - previa desestimación de la excepción alegada de falta de legitimación pasiva-. se estima parcialmente la demanda sobre protección al derecho del honor, condenando a los demandados a pagar solidariamente i los actores la cantidad de

1.000.000 de ptas., a cada uno, y a difundir a mí costa el texto de esta sentencia, y todo ello, con base a la siguiente línea de razonamiento: Fundamento jurídico I.", que la pretensión se dirige frente i los codemandados por las expresiones vertidas, y hechos divulgados, referentes a ellos, en el programa radiofónico "Supergarcía Hora 0", tras constatar que el demandante Luis Miguel era a la sazón, presidente de la Real Federación de Fútbol, y el segundo, miembro de su Junta Directiva: programa que se trasmitió los días 12 de enero y 25 de febrero de 1986, por la cadena de "Antena 3 de Radio. S. A."; que las expresiones frente a las cuales se defienden con la acción, se recogen en el fundamento jurídico 2. de dicha sentencia, -fin el hecho segundo de la demanda se transcribe la emisión radiada el 12 de enero de 1987 . de cuyo contenido subrayan los actores varias frases que se refieren a la actuación y capacidad del Sr. Pedro Jesús como miembro del Organismo federativo, a quien se califica de "impresentable y traidordeportivamente hablando", que "vale para poco y todo lo hace al revés", "no tiene ninguna personalidad y deportivamente muy poca o ninguna vergüenza", dudando de su ética deportiva, el cual "con más tripa que cabeza, con más estómago... que... nada, ha viajado de gorra a los confines del mundo", y otros párrafos relativos a la mala gestión del Sr. Luis Miguel , denominándole con el apelativo "pedrusquete", al que también se aludía en el programa emitido el 25 de febrero comenzando "vamos con nuestras guerras y guerrillas... Luis Miguel que sigue caminando por la vía", pero el mayor énfasis se pone sobre el hecho divulgado en aquella primera emisión, que tampoco era cierto según la parte actora, al atribuir a ambos demandantes su participación en una fiesta nocturna celebrada después del partido internacional España-Suecia, calle Bretón de los Herreros, con "abundante grey femenina", en la que abonaron una factura de 227.000 ptas por consumo de champán francés, insinuando las relaciones íntimas mantenidas con sus acompañantes cuando el periodista alude a "la máquina del amor", lo que constituía un grave ataque a su fama y honor por la trascendencia y repercusión en el ámbito familiar y social"; en el fundamento jurídico 3.º.se hace constar, que de la prueba documental, se acreditó que tales audiciones correspondían a la voz del codemandado Sr. Juan Antonio ; asimismo, en su fundamento jurídico 4.º, que dicha información no es reprochable cuando expresa su opinión sobre la actuación de los demandantes, como responsables del fútbol español; sin embargo, el director del programa, hoy demandado, no se limitaba a enjuiciar y censurar el comportamiento o actividad de aquéllos en sus cargos directivos, sino que califica y destaca otras circunstancias personales; en el fundamento jurídico 5.º. se habla, de los calificativos de "impresentable y traidor", aplicados al Sr. Pedro Jesús y la referencia a "su poca o ninguna vergüenza", si bien se mantiene con una apostilla "deportivamente hablando", y otra más, referentes al codemandado presidente de la Federación, Sr. Luis Miguel , a quien denominó "pedrusquete"; en el fundamento jurídico

6.°, se configura como intromisión ilegitima, prevista en el art. 7.º.7 de la Ley Orgánica de 1982 , la divulgación en el programa radiofónico, de la fiesta nocturna celebrada con mujeres de "dudosa reputación" que ello repercute, tanto en la consideración social, como familiar de los actores, porque tampoco hay constancia de que esa noticia responda a una información veraz, o contrastada por los propios colaboradores del Sr. Juan Antonio , al manifestar que para nada intervinieron en su preparación, limitándose a confirmar la presencia del Sr. Luis Miguel en un establecimiento de esa clase; en el fundamento jurídico 7.º, que la responsabilidad civil del demandado Sr. Juan Antonio , resulta incuestionable, como autor de tales comentarios, y con respecto a la excepción de legitimación pasiva de la codemandada. "Antena 3 de Radio, S. A.", procede desestimarla, porque cuando se produce una publicación atentatoria al honor de una persona no es preciso acudir a lo referido en la Ley de Prensa, pues la responsabilidad de la empresa periodística proviene a través de lo dispuesto en la propia Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, habida cuenta la interpretación de su propio art. 9 .º. señalando, asimismo, en cuanto a los criterios determinantes para la indemnización solicitada, lo establecido en su fundamento jurídico 9.º. que modula la cuantía; sentencia que fue objeto de recurso de apelación por los codemandados, y que se resolvió por decisión de la Sección Octava de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de octubre de 1989 , confirmando íntegramente la decisión de instancia, previa desestimación del recurso de apelación, siendo su línea decisoria cuanto sigue: En el fundamento jurídico 2.º, tras reproducir la argumentación jurídica de la sentencia impugnada se argumenta que no puede prosperar la tesis de los apelantes, pues en primer lugar, en cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por "Antena 3". que ésta es una cuestión resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual se apoya fundamentalmente en el art. 65 de la Ley de Prensa y la deriva de lo establecido en el art. 1.903, párrafo 4.º, del Código Civil , al no establecer esta responsabilidad ni excluirla las Leyes Orgánicas 62 1978. de 26 de diciembre, y la 5 de mayo de 1982; en cuanto al fondo del asunto se hace constar en su fundamento jurídico 3.º "... es evidente que en las locuciones emitidas en el espacio radiofónico "Supergarcía en la Hora O" de "Antena 3", correspondiente a los días 12 y 25 de febrero de 1987. contenidas en el hecho segundo de la demanda y en el fundamento segundo de la sentencia y recogidas en las cintas que se acompañaron a la demanda y que han sido reconocidas sustancialmente en confesión por el demandado Sr. Juan Antonio , hay parte que no afectan al honor e intimidad personal de los demandantes recurridos y responden al ejercicio legítimo del derecho de crítica, por referirse al examen y censura del comportamiento de los demandantes en el ejercicio de la actividad que como directivos de determinado ente deportivo ejercen, pero junto a estas críticas, se vierten calificativos injuriosos y se divulgan además hechos de su vida privada, que desmerecen su estima personal y que tampoco se ha acreditado que correspondan a una información veraz. Los insultos se recogen y analizan, a criterio de esta Sala, acertadamente en el fundamento de Derecho quinto de la resolución impugnada y la divulgación de hechos de la vida privada en el sexto. Sin que a tal calificación de injuriosas y de intromisión en la intimidad personal, pueda ser obstáculo, ni el carácter público de los ofendidos, ni el ámbito deportivo en que las mismas fueron vertidas, ya que respecto a las frases injuriosas o insultos personales, nada empece a su calificación, el carácter más o menos público de los ofendidos y respecto de la divulgación de las noticias que hacen desmerecer la estima personal privada y pública de los actores, es doctrina pacífica jurisprudencial, sostenida en la Sentencia de 5 de mayo de 1982 del Tribunal Supremo y la abundante anterior, que se cita en el fundamento tercero de la misma, que al dato objetivo de la lesión al honor de los actores, en sus aspectos de la propia estimación y la estima que merece, de los demás, al contar en el espacio radiofónico la pretendida reunión de estos con mujeres de vida fácil y en un local de nomuy buena reputación, para celebrar el triunfo de la selección española frente a la sueca en la que se gastaron 227.000 ptas en cava francés, no es suficiente para la estimación de la demanda, si obedeciera a una información veraz. Veracidad que caso de demostrarse la conducta de los demandados recurrentes quedaría amparado en el art. 20 de la Constitución. Pero como bien se analiza en la sentencia recurrida esa prueba de veracidad no ha existido en los autos, ya que el demandante Sr. Luis Miguel en confesión no la ha admitido nunca, si bien confiesa que en alguna ocasión cuando viene a Madrid, por estar próximo d hotel en que se hospeda ha tomado alguna copa en un bar de chicas, es evidente que ese hecho no es el que se le imputa. Por otra parte aunque se han traído como testigos a los informadores del periodista demandado, ninguno de ellos ha admitido la realidad del hecho que fue objeto de divulgación en la emisión denunciada y que indudablemente ofende al buen nombre de los recurridos, hechos éstos que nada tienen que ver con la vida deportiva salvo la ocasión que ha dado lugar a los mismos. Tampoco pueden ser disculpados por la relación que tengan con el ámbito en que se producen en el campo deportivo, el público a que va dirigida la emisión y los personales que intervienen- ya que lo que sería disculpable sería en todo caso los insultos proferidos en el calor de las incidencias en que se desenvuelve el juego, pero no en la misma medida, en emisiones radiofónicas televisivas o en la prensa escrita, donde hay tiempo ya para una reflexión y ha desaparecido el calor del momento, pero en ningún caso justificaría la divulgación de noticias difamatorias que no se corresponden con la realidad", por lo que se concluye, en la desestimación del recurso de apelación interpuesto por ambas partes; que a su vez, formalizan el presente recurso de casación contra dicha decisión.

Segundo

Un el recurso interpuesto por el codemandado don Juan Antonio , se formaliza su escrito con base a los cuatro motivos que se especifican, de los cuales, en el trámite correspondiente fueron rehusados el primero y el cuarto, por lo que examinando los demás, hay que decir, que en el motivo segundo, por la vía jurídica del extinto núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del art. 7.º 3 de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 . y la reiterada jurisprudencia establecida en materia de libertad de información: en el desarrollo del mismo se establece la síntesis de la discrepancia del recurrente a la sentencia impugnada, en base a las siguientes razones: 1.º Porque la información se refiere a personas de indudable trascendencia política y su dependencia pública, haciendo constar al respecto los cargos directivos de los actores; 2.º porque el hecho imputado en la grabación a los demandantes no constituyó difamación: 3.º porque la difusión del dato controvertido está amparado por el ejercicio legítimo de la libertad de información; y en su desarrollo se hace constar, literalmente, "para que el ejercicio de este derecho de información sea legítimo, se exige que la información transmitida sea veraz, pero es conocido que el deber de veracidad en la publicación de informaciones no exige al periodista encontrar siempre la verdad plena de todas las materias sobre las que escribe", si esto fuera así, tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1988 , la única garantía de la seguridad jurídica, sería el silencio lo que de ninguna forma puede admitirse en nuestro estado. En el motivo tercero del recurso se denuncia por igual apoyo jurídico, la infracción del art. 7.º de la Ley Orgánica citada, y en su desarrollo se aduce que la Sentencia recurrida estima que dos opiniones contenidas en la grabación, lesionan el honor de los demandantes; cada una de ellas se refiere a cada uno de los actores, y ninguna puede ser estimada como apta para provocar la lesión al derecho al honor, porque en ambos casos "mi mandante critica la capacidad como dirigentes deportivos de los demandantes" y el recurrente retrata a personas de la manera más representativa que le permite el lenguaje y utiliza la expresión como instrumento de crítica deportiva; que la legitimidad de la crítica debe considerarse finalmente, teniendo también en cuenta los usos de los medios radiofónicos que admiten ampliamente las formas figuradas y juegos del lenguaje, puestos a contribución de la crítica a personajes públicos.

Tercero

En el segundo recurso interpuesto por la codemandada "Antena 3", en su motivo primero, se denuncia al amparo del antiguo núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los arts. 20.1 de la Constitución Española y 7.º 7 de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 ; y en su desarrollo se establecen los siguientes apartados; 1.ºEn torno a la colisión de los derechos fundamentales y libertades públicas del derecho al honor, frente a la libertad de expresión y de información, exponiendo una serie de líneas doctrinales extraídas del conjunto de sentencias, tanto dictadas por este Tribunal Supremo, como por el Tribunal Constitucional, para mantener la tesis básica de que las expresiones controvertidas, fueron vertidas en la fluidez y espontaneidad de un programa radiofónico en directo, en el que no cabe apreciar la concurrencia del animus nocendi tal cual ocurriese o tratase de un medio escrito, más propio para la reflexión; 2.º igualmente se insiste en la falta de ponderación del "humorismo" en la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial (sic). y al respecto se agrega que ha de partirse de la clave humorística para calificar las expresiones vertidas en tales reportajes, aduciéndose una serie de citas literarias sobre el sentido y trascendencia social del reportaje caricaturesco, e incluso, citando al punto, lo establecido en el art. 8.º.2 de la Ley Orgánica , cuando se especifica que no se reputarán con carácter general, de intromisiones ilegítimas, la utilización de la caricatura, de acuerdo con su uso social. En el segundo motivo del recurso, se denuncia por igual vía, la indebida aplicación del art. 65.2 de la Ley de 18 de marzo de 1966 . y el art. 1.903. párrafo 4.º. del Código Civil , manteniendo la excepción propuesta de falta de legitimaciónpasiva de la recurrente, "Antena 3", porque, en definitiva, partiendo de que la Ley de Prensa e Imprenta es inaplicable a la radiodifusión, hay que afirmar, que así como la culpa in vigilando cabe exigirla al editor de la publicación, esto no es posible cuando se trata de un medio como la radio, en el que el directo impone un distinto método de trabajo, más espontáneo y menos susceptible de tal control, suplicando pues, la casación de dicha sentencia.

Cuarto

La Sala antes de examinar los citados recursos expone un cuerpo doctrinal, en línea de principio, recogido en varias Sentencias, en particular, en la de 26 de febrero de 1992 , en donde se hace constar en cuanto a la posible concurrencia del derecho a la información y el derecho al honor que en las Sentencias de esta Sala de 26 de noviembre de 1992 y 16 de enero de 1990 , se afirmaba "En torno al juego del derecho, en este caso, al honor, así como al ejercicio de la libertad pública relativa a la expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones mediante escritos, existe ya un cuerpo de doctrina bien reiterado que cabe sintetizar, entre otras, en Sentencia de 16 de mayo de 1988 "Para la adecuada y correcta resolución del presente litigio (y de muchos análogos planteados con frecuencia en nuestros días) conviene tener presente, a modo de consideraciones básicas y fundamentales, que el art. 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y que, frente a él, el art. 20.1 reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (apartado a) y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (apartado b). Uno y otro precepto tienen su sede, como es bien sabido, dentro de la Sección Primera (de los derechos fundamentales y las libertades públicas), capítulo 11 (derechos y libertades) del título I de nuestra Ley Fundamental (derechos y deberes fundamentales), preceptos que por lo que concierne a estas materias han sido complementados por la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 sobre Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad provisional y Familiar y a la Propia Imagen, verdadero desarrollo legislativo del citado art. 18 y de la tutela a los ciudadanos del art. 53.2 de la propia Constitución Española y, en consonancia con el mismo, la Disposición Transitoria segunda de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979 . La posible colisión entre uno y otro derecho, configurados ambos como fundamentales y dignos de protección constitucional, ha dado lugar ya a una nutrida jurisprudencia, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional debiendo destacarse en una y otra la referencia a la imposibilidad de fijar apriorísticamente los verdaderos límites o Fronteras de uno y otro, lo que no excluye el convencimiento de que -en línea con la más decidida y avanzada jurisprudencia constitucional- el art. 20 de la Constitución Española en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación libre, sin la cual quedarían vacíos de contenido real otros derechos que la Constitución Española consagra, reducidas a formas huecas las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.º, apartado 2 , de la Constitución Española y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-politica (Sentencia de 16 de marzo de 1981 del Tribunal Constitucional ). En esta misma línea el Tribunal ha puntualizado que la Constitución Española otorga a las libertades del art. 20 una valoración que trasciende a la que es común y propia de todos los los derechos fundamentales (Sentencia de 17 julio de Julio del Tribunal Constitucional ), afirmando expresamente la posición preferencial del derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 d) Sentencia de 12 de diciembre de 1986 del Tribunal Constitucional ). Tales pronunciamientos vienen, en definitiva, a insistir en que, tal como admite la generalidad de la doctrina científica, no se puede olvidar que cualquiera que sea la concepción -iusnaturalista, ética o histórica- que se acepte sobre la fundamentación de los derechos fundamentales reconocidos como tales en la Constitución Española éstos no sólo son derechos absolutos e ilimitados todos ellos, sino que tales derechos, ni en su alcance, ni en su jerarquía, ni en su limitabilidad ostentan igual significación, por lo que resulta necesario, en los supuestos de colisión eventual de derechos de naturaleza fundamental, establecer una graduación jerárquica entre los mismos según su importancia que conduce a recordar la tradicional división bimembre entre derechos fundamentales "activos", inspirados en el valor superior de la libertad y los derechos "reaccionales", en cuyo ámbito hay que situar el derecho al honor, fundados en el valor o principio de seguridad propio de todo Estado de Derecho. Todo lo anteriormente expuesto no permite sostener, claro está, que la libertad de información esté concebida o diseñada constitucionalmente como una libertad absoluta que puede prevalecer sin límites sobre otros derechos constitucionales o específicamente, sobre el derecho al honor, que es lo que se plantea en este caso. Ambos derechos fundamentales se inspiran y cobran su fuerza legitimadora de dos fuentes o "valores superiores" diferentes y en función de ello los límites del derecho a la información, política y socialmente tan cualificado, han de interpretarse siempre restrictivamente, en la medida que ello redunda directamente en favor de la libertad, que es, como queda dicho, el valor superior en que se inspira el derecho a la libertad de expresión e información, concebido como derecho fundamental "activo" y esa interpretación restrictiva es la que viene proclamando la más reciente jurisprudencia constitucional, de manera que para resolver las colisiones, frontales o tangenciales, de aquel derecho básico con otros derechos constitucionales se ha de utilizar por los Tribunales técnicas interpretativas que no coarten ni restrinjan la información ni imposibiliten o reduzcan la crítica o el debate públicos, ciertamente necesarios en toda sociedad democrática. Este planteamiento básico y su adecuada interpretación explica y justifica que, conforme a la declaraciónprogramática del art. 18.1 de la Constitución Española, los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, de incuestionable rango constitucional, ofrezcan suficiente entidad para que precisamente a tenor del citado art. 20.4 de la Constitución Española, tales derechos vengan a constituir verdadero límite al ejercicio de la libertad de expresión recogida en el propio texto constitucional. Y de ahí que la Ley Orgánica sobre protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de 5 de mayo de 1982, al fijar el ámbito en que han de desenvolverse los derechos regulados en el art. 2 .º. enumera una serie de supuestos de vulneración de tales derechos que se rubrican en el núm. 7 del art. 7 .º como los tendentes a la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando implique difamación o desmerecimiento en la consideración ajena. Ahora bien, como ya ha puntualizado la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 1988 , este derecho ha de ser concebido y puesto en relación con los derechos de expresión y de comunicación informativa, debiendo recordarse respecto a éstos que, como precisó la Sentencia de 21 de enero de 1988 del Tribunal Constitucional , los derechos consagrados en el art. 20.1 . apartados a) y d). presentan un contenido distinto y diferentes limites y electos, pues mientras que la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, que abarcan incluso las creencias, por su parte el derecho a comunicar y recibir libremente información versa sobre hechos que pueden denominarse como noticiables en el común sentir social, de modo que como ya precisó la Sentencia de 8 de julio de 1976 del Tribunal de Derechos Humanos y puntualizó al respecto la de 21 de noviembre de 1983 del propio Tribunal Constitucional, la comunicación informativa a que se refiere el art. 20.1 . apartado

d). de la Constitución Española versa exclusivamente sobre hechos: pero con tal entidad específica que tales hechos puedan encerrar trascendencia pública a efectos de que sea real y evidente la participación de los ciudadanos en la vida colectiva, de tal forma que sujeto primario de la libertad de información de correspondiente derecho a recibirla es toda la colectividad y cada uno de sus miembros".

Quinto

En ambos recursos se persigue el designio común de que se desestime la demanda, si bien el 2.º naturalmente, proviene de la responsabilidad que se decreta, frente a la entidad propietaria de la emisora en que se vertió el programa radiofónico emitido por el director del programa que, por lo tanto, viene a funcionar como un efecto derivado del 1.º. por lo que, obvio es, las vicisitudes en torno a la decisión que se emita sobre éste, o determinará la suerte decisoria del 2.º, lo que deriva en que sea de pertinencia examinar, prioritariamente, el interpuesto por el director del referido programa, esto es, el recurrente Juan Antonio , y en cuyo motivo segundo, se pretende demostrar que la conducta radiofónica del director del programa "Hora 0", al emitir en los susodichos días 12 de enero y 25 de febrero de 1987, no puede ser constitutiva de la infracción determinante de la subsunción en el supuesto de hecho del apartado 7 del art. 1.º de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 , por cuanto que, en síntesis, se sostiene que esos reportajes radiofónicos obedecen a un ejercicio normal de la actividad periodística, y que ello, no sólo ha de tenerse en cuenta, en razón a las noticias referidas a personas que, como los actores, obtenían ese cometido representativo dentro del fútbol nacional, sino, asimismo, habida cuenta, en todo caso, que la crítica en cuestión obedecía a censurar su conducta o comportamiento dentro del desempeño de esas funciones directivas en el mundo deportivo, por lo que carecen del sentido difamador que la Sala al respecto ha apreciado; lo cual conduce a que, para compulsar la pertinencia de esos motivos, que sintetizan la oposición más sobresaliente de los recurrentes a la sentencia impugnada, por la Sala, se subraya, que, habida cuenta la ratio decidendi de la sentencia apelada, resplandece que las conduelas tipificadas como constitutivas de tal infracción, se describen con el siguiente tenor: 1.º. según el fundamento jurídico 2.º de la recurrida, se da como reproducida la argumentación jurídica de la sentencia impugnada, e, igualmente, se expresa, que los insultos se recogen y analizan "a criterio de esta Sala acertadamente", en el fundamento jurídico 5.º, y la divulgación de hechos de la vida privada, en el fundamento jurídico 6.º, y todo ello, en relación con el contenido del mensaje radiofónico que se ha descrito en el anterior fundamento jurídico 2.º. de la primera sentencia, en donde destacan las, siguientes frases, que en el sentir de la Sala son constitutivas del ilícito tipificado: Por un lado, con respecto al Sr. Pedro Jesús , como miembro del Organismo federativo, se le califica de "impresentable y traidor" (deportivamente hablando), que "vale para poco y todo lo hace al revés", que "no tiene ninguna personalidad y deportivamente muy poca o ninguna vergüenza", dudando de su ética deportiva, del cual dice, "con más tripa que cabeza", con más estomago que...", "ha viajado de gorra a los confines del mundo"; en cuanto a otros párrafos relativos a la mala gestión del Sr. Luis Miguel , se le denomina por el apelativo de "pedrusquete"; y todo expuesto en la emisión radiada el 12 de enero de 1987; en relación con el programa emitido el 25 de febrero de 1987. se comentó "vamos con nuestras guerras y guerrillas: Luis Miguel que sigue caminando por la vía -sic-; en dicho programa, se atribuye a ambos demandantes su participación en una fiesta nocturna, celebrada después del partido internacional España-Suecia (calle Bretón de los Herreros), con "abundante "grey femenina"", en la que abonaron una factura de 227.000 ptas.. por consumo de "champán francés", insinuando las relaciones intimas mantenidas con sus acompañantes, cuando el periodista alude a la "máquina del amor"; 2º. la sentencia de primera instancia (para calificar la subsunción de las expresiones citadas en el apartado 7 del art. ".. como divulgación de expresiones difamatorias en la consideración ajena de los afectados) razona que tales calificativos, aplicados al Sr. Pedro Jesús , se matizan con la apostilla "deportivamente hablando", que acota su alcance a ese ámbito, pero si bien, cuando después se habla de las expresiones "con mas tripa...", "haviajado de gorra..." se desciende al ataque personal, lo mismo que sucede cuando se habla del apelativo "pedrusquete" empleado al nombrar al presidente de la reiteración Sr. Luis Miguel ; con respecto a la divulgación de hechos de la vida privada (en el fundamento jurídico 6.º), en relación con la participación en la fiesta nocturna celebrada con mujeres de dudosa reputación, se razona en ese fundamento jurídico 6.º. que tampoco hay constancia de que esa noticia responda a información veraz o contrastada: por parte de la Sala a quo a su vez en el citado fundamento jurídico 3.. se indica, que nada en relación a las frases injuriosas, empece a esa calificación, el carácter más o menos público de los ofendidos, y sobre todo, respecto a la divulgación de las noticias que hacen desmerecer la estima personal, al contar en el espacio radiofónico la pretendida reunión de éstos con mujeres de vida fácil en un local de no muy buena reputación; que no procedería la estimación de la demanda si ello obedeciese a una información veraz, pues entonces quedaría amparada la actitud de los demandados en el art. 20 de la Constitución Española, pero, como bien se analiza en la sentencia recurrida, esa prueba de veracidad no ha existido, ya que el demandante Sr. Luis Miguel , en confesión no lo ha admitido nunca, "si bien confiesa que en alguna ocasión, cuando viene a Madrid y por estar próximo al hotel en que se hospeda ha tomado alguna copa en un bar de chicas", y que por otra parte, los testigos o los informantes de dicho demandado afirman que ninguno de ellos han admitido la realidad del hecho que fue objeto de divulgación y cuyos hechos indudablemente ofenden al buen nombre de los recurridos, y que nada tienen que ver con la vida deportiva, salvo la ocasión que ha dado lugar a los mismos; que tampoco pueden ser exculpados por el ámbito en que se producen.

Sexto

La Sala que juzga no desconoce la templanza en su criterio decisorio por las circunstancias con que se expusieron en los respectivos programas radiofónicos, las expresiones y conductas atribuibles a los demandados, en la idea, de comprender que por el carácter público o representativo de los afectados ha de ponderarse dónde empieza la indemnidad de su honor y hasta dónde ha de permitirse el libre ejercicio del derecho de información, tanto sea en la simple divulgación de una noticia como en la emisión de opiniones libres que se expongan a través de los correspondientes juicios de valor, laudatorios o de crítica sin cortapisa alguna que, salvo la erosión de aquella esfera de indemnidad, permitan al profesional del periodismo -impreso o radiado- explicitar su cometido, como auténtica tarea laboral, incluso, salpicado, cuando el tema o la materia así lo aconseje, con recursos o giros lingüísticos que, anidados en el estilo personal de quien los emite, propulsen un atractivo para el público destinatario o fomente así el nivel de audiencia (máxime cuando la materia sobre que verse es tan rica en resonancias sociales como la que se concita en el mundo, tan apasionado o polémico, en que se mueve el deporte futbolístico) ahora bien, no obstante lo afirmado -y desde luego, anticipando, que no cabe equipar en el uso del lenguaje hablado el cariz de la caricatura impresa, como se sostiene en el primer motivo del segundo recurso, por ser cuerpos receptores de la obra de su autor de evidente diferencia material y de contexto- no es posible al Tribunal que juzga silenciar el peso de la aplicación ineludible de la Ley que si bien permite, en una versión aplicatoria de acomodación al caso litigioso, adecuar o flexibilizar su efecto sancionador cuando a ello hubiere lugar, en el caso de autos -se repite- no cabe ninguna laxitud interpretadora, cuando el factum de partida que refleja la Sala de instancia deviene inatacable, porque ni siquiera en los recursos se ha cuestionado su verdad: Y así resulta que en cuanto a las expresiones calificadas de insultos o "frases injuriosas" por la Sala a quo según el pormenor descrito -y sin que se neutralice su patología por la aclaración adverbial "deportivamente..,"- parece indiscutible que llamar públicamente a uno de los demandados "impresentable y traidor... no tiene vergüenza... con más tripa que cabeza... con más estómago... que ha viajado de gorra por los confines del mundo".... y al otro, llamarle con el epíteto o mote

despectivo de "pedrusquete" en clara alusión a su fisonomía corporal al juego de su apellido, no se justifica cualquiera que sea el sentido de máxima discreción en una crítica deportiva, según lo antes razonado, y que por ello sería hasta de forzada hermenéutica no entender la subsunción automática de la intromisión tipificada en el citado art. 7.º, núm. 7 , cuando se califica como tales "la divulgación de expresiones... concernientes a una persona cuando... la haga desmerecer en la consideración ajena", ya que, se repite, qué duda cabe que aquellas frases o expresiones en cualquier sector de la sociedad que las perciba o capte, producirá esa repulsa o desmerecimiento así tipificado, pues, si es lícito censurar a quienes asumen como los actores, puestos representativos, no lo es si además se les zahiere con calificativos de menosprecio o desdoro en el mejor de los casos; de igual modo, describir en el programa radiofónico del 25 de febrero de 1987 hechos como la participación, de los interesados, tras un partido de fútbol, en una "fiesta nocturna... con abundante grey femenina, en la que abonaron una factura de 227.000 ptas., por consumo de champán insinuando las relaciones íntimas mantenidas con sus acompañantes, al aludir el periodista a la "máquina del amor"", no puede apartarse de un juicio de reprobabilidad porque, claro es, que para criticar o describir un comportamiento de quienes, como los interesados demandantes, asumen tales cargos, no había necesidad de publicar ese esparcimiento lúdico, que aun recibiendo en una sociedad moderna y progresista un juicio de tolerancia, no cabe desconocer que, además de la repulsa que provenga de alguno que otro sector social más clásico o con valores más rígidos, por su propio contenido, está impregnado se mire por donde se mire, del acotamiento de inexpugnabilidad de la vida íntima o privada de cualquier persona, por lo que, al margen de que tampoco se constata o agotase, según los facta, la exigencia de suprevia veracidad", esa difusión así narrada, ni constituye noticia a los efectos de su debida difusión, y, sobre todo, tampoco puede escapar de su subsunción en la sanción prevista en repetido, art. 7.º núm. 3 .º. "La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona... que afecten a su reputación o buen nombre"; por todo lo cual, ante esa correcta calificación emitida por la Sala de instancia, procede la desestimación de ambos recursos, por cuanto, se anticipó, que el segundo interpuesto por la empresa "Antena 3 de Radio. S. A.", "es electo derivado" del primero (sin perjuicio de responder al segundo motivo de éste), en cuanto a la aplicación del art. 65 de la Ley de Prensa que procede asimismo la confirmación de lo decidido, ya que sin que sea relevante la diferencia del medio de información, empleado, en el litigio el radiofónico, cuando hay pruebas de su segura reproducción, hasta con reproducir para ello la reciente doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 21 de diciembre de 1992 , "... Planteada en idénticos términos a los aquí expuestos, este Tribunal lia tenido ocasión de abordar la cuestión en las Sentencias del Tribunal Constitucional 171 y 172 199(1 (fundamentos jurídicos 3.º y 7.º, respectivamente), desestimándola, "porque la responsabilidad civil solidaria, entre otros, del director del medio periodístico y de la propia empresa editora se justifica en la culpa in eligiendo a in vigilando del editor o del director, dado que ninguno de ellos son ajenos al contenido de la información y opinión que el periódico difunda". Se argumentaba en este sentido, que el director tiene derecho de veto sobre el contenido de todos los originales del periódico (art. 37 de la Ley de Prensa e Imprenta), lo que hace evidente -se decía en las citadas sentencias- que exigirle responsabilidad civil por las lesiones que pueden derivarse de las informaciones publicadas en el periódico en nada vulnera el derecho a la libertad de información puesto que este derecho también se ejercita desde la dilección del medio periodístico) y por tanto, puede imponérsele la reputación de los daños que su ejercicio incorrecto o abusivo ocasione a terceros y el mismo cabe afirmar de la empresa editora, ya que a ella corresponde la designación del director" (art. 40.1 de la citada Ley )".

"Se concluía en la Sentencia del Tribunal Constitucional 172/1990 , afirmando que "la aplicación del art. 65.2 de esta Ley no es incompatible con el derecho de libre información, puesto que este precepto es pieza legal destinada a garantizar la electiva restitución del honor e intimidad de las personas, bienes jurídicos también amparados por la Constitución, que resulten ilícitamente, vulnerados por informaciones periodísticas vejatorias, difundidas fuera del ámbito protector del derecho de información...".

Séptimo

Se produce así la desestimación total de ambos recursos, con las consecuencias previstas en el último párrafo del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamicnto Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos, no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por don Juan Antonio y "Antena 3 de Radio. S. A.", contra la Sentencia que, en fecha 28 de octubre de 1989, dictó la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid . Se condena a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos y pérdida de los depósitos constituidos, a los que se dará el destino legal. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Antonio Gullón Ballesteros.-Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

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