STS, 31 de Mayo de 1993

PonenteTEOFILO ORTEGA TORRES
ECLIES:TS:1993:17581
Fecha de Resolución31 de Mayo de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 536.-Sentencia de 31 de mayo de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Nulidad de contrato de afianzamiento. Diligencias para mejor proveer. Dictamen pericial.

NORMAS APLICADAS: Arts. 630, 632, 862, 340 y 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 30 de abril y 19 de octubre de 1992 del Tribunal Supremo

DOCTRINA: La facultad concedida a los Jueces y Tribunales para acordar la práctica de diligencias para mejor proveer, como actos de instrucción realizados por el órgano jurisdiccional para formar su propia convicción sobre la materia del proceso, es ajena al impulso procesal de parte y al principio dispositivo, según se desprende del art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, por tanto, si el Juez, no estima pertinente su práctica, no por ello infringe precepto alguno.

El hecho de que el Juez de Primera Instancia, y la Sala de apelación al aceptar los fundamentos de la sentencia dictada por aquél, hayan tomado en consideración el Informe pericial resultante de la prueba pericial practicada en el proceso y no el aportado con la demanda es algo absolutamente correcto precisamente porque éste no se emitió en el proceso con los requisitos exigidos al efecto, lo que le priva de valor como tal prueba pericial, y, en todo caso, el art. 6.32 establece que el Juez no está obligado a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo que, de haber varios, ha de entenderse que podrá formar su convicción de acuerdo con alguno de ellos si discrepare.

En la villa de Madrid, a treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección l3) como consecuencia de juicio declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 14 de Madrid, sobre nulidad de contrato de afianzamiento, cuyo recurso fue interpuesto por don Pedro Enrique , representado por el Procurador don Ramón Rodriguez Nogueira y asistido del Letrado don Fernando Lunar García, en el que es recurrido el "Banco Hispano Americano. S. A.", hoy "Banco Central Hispanoamericano. S. A.", representado por el Procurador don Enrique Hernández Tabernilla y asistido por el Letrado don Ramón López Rafet.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante el Juzgado de Primera Instancia num. 14 de Madrid fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 311 1989, promovidos a instancia de don Pedro Enrique , representado por el Procurador don Juan Corujo López Villamil y en su defensa el Letrado don Fernando Lugar García, contra "Banco Hispano Americano. S. A.", representado por el Procurador don Enrique Hernández Tabernilla y dirigido por el Letrado don José Antonio Marín Castellot versando el juicio sobre nulidad de contrato de afianzamiento.Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y Fundamentos de Derecho: "... se dicte sentencia por la que se decrete nulo o inexistente el contrato de afianzamiento de fecha 23 de septiembre de 1983 y el resarcimiento de daños y perjuicios a favor de mi representado, que serán determinados en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la sociedad demandada".

Admitida a trámite la demanda, fue contestada por el Procurador don Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación del "Banco Hispano Americano, S. A.", y tras alegar los hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "... dicte sentencia declarando no haber lugar a la demanda absolviendo al "Banco Hispano Americano, S. A.", de los pedimentos de la misma, c imponiendo al demandante las costas del proceso".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que desestimando totalmente la demanda formulada por don Pedro Enrique , contra "Banco Hispano Americano, S. A.", debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra".

Segundo

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.) dicto Sentencia con lecha 22 de septiembre de 1990

, cuyo fallo es como sigue: - Pallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pedro Enrique contra la sentencia dictada en este procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de esta capital en fecha 19 de enero de 1990, debemos continuar y confirmamos en todas sus partes la citada resolución; con expresa imposición al apelante de las costas causadas en este recurso."

Terceto: El Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de don Pedro Enrique , formuló recurso de casación que lumia en los siguientes motivos:

Motivo I. Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por cuanto esta parte solicitó un informe sucinto emitido por un tercer perito en diligencias para mejor proveer de conformidad con el art. 340 y posteriormente en la segunda instancia se solicitó el recibimiento a prueba de conformidad con el art. 862 en su apartado 2, toda vez que en la primera nada se dijo y en la segunda se denegó, entendiendo que se ha producido indefensión para mi representado por inobservancia de lo establecido en el art. 630 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no entendiendo esta parle por que se valora más una que otra cuando ambas son presentadas y propuestas por esta parle con infracción del art. 632 de la referida Ley de Enjuiciar .

Motivo 2. -Al amparo del núm. 4 del art. 1.642 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...

Motivo 3. -Al amparo del núm. 5 del l.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entendemos se ha infringido: 1. El art. 95 en su apartado 1.º en cuanto al Agente de Cambio y Bolsa no procedió al aplicamiento de lo establecido en la norma, es decir, no se aseguró sobre la identidad y capacidad para contratar, ni de la legitimación de la firma de don Pedro Enrique . 2. El art. 95 en su apartado 2 .º en relación con el art. 439 del Código de Comercio y 1.822 del Código Civil por cuanto es naturaleza de la fianza ser un contrato accesorio del contrato principal entre el acreedor y el deudor, si bien ese carácter de accesoriedad se perdería si como en el presente caso, al ser exigible la deuda al momento de la supuesta conformidad al contrato de 23 de septiembre de 1983 al deudor principal Sr. Cesar como puede desprenderse del documento núm. 1 acompañado en la deuda folios 5 al 11 y en concreto el 6 se convertiría en otra obligación principal cual sería la asunción de una deuda ajena, que se diferencia de la fianza en que el que se adhiere la asume como propia. No parece creíble que mi representado se hubiera enterado realmente de la existencia de una obligación vencida y exigible al deudor principal y que en este caso hubiera prestado su consentimiento, lo cual hemos manifestado ser incierto. 3. El art. 10/2 en su párrafo 2.º de la Ley 26/1984. de 19 de julio , sobre defensa del consumidor y usuarios al establecer que las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quienes hallan redactado las cláusulas y el art. 1.827 del Código Civil en cuanto a la naturaleza restringida con que debe ser interpretación reiterada que el acreedor no ha de poder por su sola voluntad empeorar la condición del fiador."

Cuarto

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 20 de mayo de 1993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.Fundamentos de Derecho

Primero

El primer motivo del recurso se ampara en el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y versa sobre la solicitud por el hoy recurrente, don Pedro Enrique , en la primera instancia, de la práctica de una prueba pericial, sobre los dictámenes ya obrantes en autos eomo diligencia para mejor proveer, que lúe tácitamente denegada, y también sobre la petición de recibimiento a prueba en segunda instancia, que lúe igualmente denegada (Auto de la Sala de 4 de abril de 1990 y se alega "que se ha producido indefensión (al Sr. Pedro Enrique ) por inobservancia de lo establecido en el art. 630 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no entendiendo (la recurrente) por qué se valora mas una que otra (prueba), cuando ambas son presentadas y propuestas por esta parte con infracción del art. 632 de la referida Ley de Enjuiciar ".

La inviabilidad de este motivo, a cuya admisión va se opuso el Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente, se evidencia en atención a lo siguiente: a) La facultad concedida a los Jueces y Tribunales para acordar la practica de diligencias para mejor proveer, como actos de instrucción realizados por el órgano jurisdiccional para formar su propia convicción sobre la materia del proceso, es ajena al impulso procesal de parte y al principio dispositivo, según se desprende del art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de 30 de abril y 19 de octubre de l992 ), y por tanto, si el Juez no estima pertinente su práctica, no por ello infringe precepto alguno b) Al solicitar el Sr. Pedro Enrique el recibimiento a prueba en segunda instancia para la práctica de la prueba pericial de que se trata, es obvio que no se encontraba en el caso previsto en el art. 862.2 de la Ley Procesal Civil, que se refiere a las pruebas propuestas en primera instancia, pero no a las diligencias para mejor proveer, a mas de que al no haberse recurrido el Auto denegatorio de 4 de abril de 1990 , no se ha cumplido el requisito exigido en el art. 1.643 de dicha Ley para que pueda alegarse en casación la infracción de normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión, e) No se ha infringido tampoco lo dispuesto en el art. 630, por cuanto la práctica de un segundo reconocimiento pericial se halla supeditada a que sea insuficiente el practicado o no haya resultado acuerdo o dictamen de mayoría, circunstancias no concurrentes en el caso, debiendo advertirse, además, que el acuerdo de diligencia para mejor proveer es facultativo para el Juez, como expresamente determina también este precepto, d) El hecho de que el Juez de Primera Instancia y la Sala de apelación al aceptar los fundamentos de la sentencia dictada por aquel, hayan tomado en consideración el informe resultante de la prueba practicada en el proceso y no el aportado con la demanda es algo absolutamente correcto precisamente porque éste no se emitió en el proceso con los requisitos exigidos al electo lo que le priva de valor como tal prueba pericial, v en todo caso, el art, 632 establece que el Juez no está obligado a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo que, de haber varios, ha de entenderse que podrá formar su convicción de acuerdo con alguno de ellos si discrepase.

Segundo

Con sede en el art. 1.642.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la Reforma de 30 de abril de 1992 , se funda el segundo motivo a cuya admisión también se opuso el Ministerio Fiscal. Se citan doce documentos como base para acreditar el error en la apreciación de la prueba, pero en el desarrollo del motivo sólo se hace referencia a tres de ellos para alegar, en esencia, que el "contrato mercantil de afianzamiento", en virtud del cual se promovió juicio ejecutivo anterior por el Banco ahora demandado, no se halla "intervenido en debida forma por el Agente de Cambio y Bolsa", a más de que nada se dice sobre la identidad y capacidad del Sr. Pedro Enrique que se constituyó en fiador. Abstracción hecha de que estando probada, según se ha declarado en la instancia, la autenticidad de la firma del Sr. Pedro Enrique que figura en el documento y no habiéndose puesto en duda su capacidad, carece de trascendencia lo alegado, sucede que el documento en cuestión aparece firmado por el Agente Mediador Sr. Jose Carlos con su sello de Agente de Cambio, cuya intervención aparece asentada en su libro de Operaciones de Crédito, por lo que es indudable que de los documentos señalados no puede extraerse la mínima consecuencia negativa de la intervención del Agente. Ha de advertirse, por último, que en un motivo fundado en el antiguo núm. 4 del art. 1.692 están fuera de lugar las consideraciones sobre la prueba pericial y testifical que se hacen en la exposición del mismo, por todo lo cual ha de rechazarse aquél.

Tercero

El tercer motivo del recurso se residencia en el antiguo núm. 5.º del art. 1.692 e invoca infracción del art. 95.1 del Código de Comercio en cuanto el Agente de Cambio y Bolsa... no se aseguró sobre la identidad y capacidad para contratar, ni de la legitimidad de la firma de don Pedro Enrique -. y del num. 2 de dicho precepto -en relación con el art. 439 del Código de Comercio y 1.822 del Código Civil", así como del art. 10.2 de la Ley 26 1984. de 19 de julio, y 1.827 y 1.852 del Código Civil. Ha de decaer, sin la menor duda, el motivo examinado, ya que: a) En cuanto a la identidad, capacidad y legitimidad de la firma del Sr. Pedro Enrique , basta con referirse a lo antedicho, b) Se suscita una cuestión nueva no planteada en la demanda y por ende, inadmisible en casación (Sentencias de 18 de junio de 1990 y 3 de abril de 1992 ), en cuanto a la accesoriedad de la fianza, que carece, además, de cualquier fundamento aceptable, c) No ofrece el contrato problema interpretativo alguno ni se ha suscitado cuestión al respecto en la instancia, sinque tampoco se vislumbre siquiera la denunciada infracción del art. 1.852 invocado.

Cuarto

La desestimación de la totalidad de los motivos del recurso comporta la de este, con la preceptiva condena en costas y perdida del depósito constituido, según dispone el art. 1.715. in fine, de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Pedro Enrique contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimotercera) con fecha 22 de septiembre de 1990 ; y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y la perdida del depósito constituido.

Líbrese al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Jaime Santos Briz. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy de lo que como Secretario de la misma certifico.

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