STS, 2 de Abril de 1993

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona, fueron vistos los autos de juicio de mayor cuantía, promovidos a instancia de don Plácido , contra don Rogelio , doña Gema y doña Julieta , sobre nulidad de contrato de arrendamiento.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho, que se dictara sentencia por la que: 1.º Se declare la nulidad del contrato de arrendamiento otorgado por don Rogelio y fechado el 1 de abril de 1982, a favor de doña Gema relativo al DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de DIRECCION001 , NUM002 , por el precio de 108.000 ptas anuales y extendido en papel timbrado, clase 2. núm. 0014426, así como todos los actos que del mismo traigan causa. 2.º Se declare la nulidad del contrato de arrendamiento otorgado por don Rogelio a favor de las demandadas doñas Gema y doña Julieta de las fincas rústicas descritas en elapartado D) del hecho primero y las del apartado B) y C) del hecho segundo de la presente demanda, y de las resulten del contenido del mismo. 3.º Se declare la nulidad de la escritura pública de adjudicación en pago de legítima otorgada por don Rogelio , en nombre propio y del actor, autorizada por el Notario Sr. David Alcomar de fecha 11 de junio de 1982, así como las inscripciones regístrales que sean consecuencia de la misma, disponiendo la cancelación de todas ellas. 4.º Se condene a doña Gema al desalojo de la vivienda mencionada en el extremo primero de esta súplica, reintegrando al actor en la posesión material de la misma, bajo apercibimiento de lanzamiento. 5.º Se condene a doña Gema y a don Rogelio , solidariamente, a resarcir al actor de los daños y perjuicios que le han sido irrogados a consecuencia del desalojo del piso indicado en el extremo anterior, señalando como bases de indemnización el importe de la mitad de las rentas que hubiere devengado la cesión real del arrendamiento a un tercero, y ello desde la fecha del citado despojo hasta que sea reintegrada la mencionada posesión material, cuyo montante sea establecido en ejecución de sentencia 6.º Se condene a doña Gema y doña Julieta y a don Rogelio , solidariamente, a resarcir al actor de los productos de explotación de la finca rústica descrita en el apartado

2. de la parte dispositiva de la escritura cuya nulidad se postula en el extremo 3.º anterior de la presente súplica, a establecer en ejecución de sentencia. 7.º Se decrete la división de la finca descrita en el apartado

1. del hecho segundo, propiedad común y por mitad del actor y su hermano Rogelio , mediante su enajenación en pública subasta y reparto de su producto entre los mismos, a tenor de las proporciones dichas. 8.º Se decrete la división de la finca descrita en el apartado B) del hecho segundo, propiedad en común en cuanto a una mitad, del actor, en cuanto a una cuarta parte indivisa del demandado don Rogelio y en cuanto a la restante cuarta parte indivisa por mitad entre las hermanas doña Gema y doña Julieta , mediante su enajenación pública subasta y reparto del producto entre los mismos a tenor de las proporciones dichas, salvo que pericialmente, en ejecución de sentencia, se pudiera establecer su división material que la hiciese utilizable entre todos ellos Se decrete la división de la finca descrita en el apartado C) del hecho segundo, propiedad en cuanto una mitad del actor y en cuanto otra mitad del demandado, mediante adjudicación, a cada uno de ellos, de una parte de la misma equivalente a la restante, a ser establecidas pericialmente ambas en ejecución de sentencia, y subsidiariamente, de ser esencialmente indivisible, dado su cultivo u otra causa, a criterio también pericial, en el propio periodo de ejecución de sentencia, su enajenación en pública subasta y reparto de su producto entre los mismos, a tenor de las citadas proporciones. II). Se condene en costas a los que se opusieren a los pedimentos de la demanda.

Admitida a trámite la demanda los demandados la contestaron alegando como hechos y fundamentos de Derecho los que estimaron oportunos, y terminaron suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.

Las partes evacuaron los traslados que para replica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos y fundamentos de Derecho de sus escritos de demanda y contestación.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 7 de mayo de IWK, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando en todas sus partes la demanda de juicio declarativo de mayor cuantía interpuesta por don Plácido contra doña Gema doña Gema y don Rogelio debo declarar y declaro: I. 1.a nulidad del contrato de arrendamiento otorgado por don Rogelio a favor de doña Gema con fecha 1 de abril de 1992 y relativo al piso DIRECCION000 , puertas NUM000 y NUM001 , de la casa num. NUM002 de la avenida DIRECCION001 de esta ciudad, así como la de todos los actos que del mismo traigan causa. 2.º La nulidad del contrato de arrendamiento otorgado por el demandado don Rogelio a favor de las demandadas doña Gema y doña Julieta y relativo a las fincas rústicas que se describan en los apartados li) y 15) del hecho segundo de la misma, así como a todos los actos que del mismo traigan causa. 3.º La nulidad de la escritura pública de adjudicación en pago de legitima, otorgada por el mismo demandado don Rogelio a favor de sus sobrinas doña Gema y doña Julieta con fecha II de junio de 19X2 ante el Notario de esta capital Sr. David Alomar. Igualmente debo conenar y condeno: 1) A doña Gema al desalojo de la vivienda, DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de DIRECCION001 . NUM002 . de esta ciudad. 2) A doña Gema y a don Rogelio solidariamente, a resarcir al actor de los daños y perjuicios irrogados al mismo a consecuencia del despojo del piso referido, fijando como base de la indemnización a percibir por aquél las rentas que hubiera percibido como copropietario del mismo si el arrendamiento se hubiese concertado con un tercero y ello desde la fecha del de despojo hasta la del reintegro, a fijar en ejecución de sentencia. 3) A los tres demandados, también solidariamente, a resarcir el actor de los productos que le hubieren correspondido en la explotación de la finca rústica objeto de adjudicación como complemento de legítima en virtud de la escritura cuya nulidad se ha declarado en el extremo 3.º del apartado anterior. Que igualmente y como consecuencia de la accio comwü dividundo ejercitada por la adora, debo decretar y decreto la división de las fincas siguientes: 1) Urbana descrita en el apartado A) del hecho segundo, propiedad en común y por mitad del actor y de su hermano el demandado don Rogelio . 2) Rústica descrita en el apartado B) del hecho segundo, propiedad en común en cuanto a una mitad, del actor; en cuanto a una cuarta parte indivisa del demandado don Rogelio , y en cuanto a la restante cuarta parte indivisa, de las demandadas doña Gema y doña Julieta . 3) Rústica descrita en el apartado C) del mismo hecho segundo, propiedad en común y pormitad del actor y del demandado don Rogelio . Si pericialmente y ejecución de sentencia no pudiere establecerse su división material, se procederá a su enajenación en pública subasta, repartiéndose el producto que se obtenga entre los referidos copropietarios en la proporción que queda fijada."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial dictó Sentencia con fecha 24 de abril de 1990 , cuyo fallo es como sigue: "Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la presentación de don Rogelio , doña Julieta y doña Gema , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en los autos de que dimana el presente rollo por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona, cuya parte dispositiva se ha transcrito anteriormente, únicamente en cuanto a los siguientes extremos: a) limitar la declaración de nulidad de contrato de arrendamiento de finca rústica contenida en el apartado 2.º del primer párrafo del fallo al que se enuncia bajo el epígrafe D) del segundo fundamento de Derecho de esta sentencia, y b) limitar la declaración de nulidad de adjudicación en pago de legítima contenida en el apartado 3.º del primer párrafo del fallo a la medida indivisa de finca rústica y a la mitad indivisa de finca urbana de la titularidad del demandante, confirmándola en las demás y sin imponer a ninguna de las partes con carácter expreso las costas de la segunda instancia.»

La Procuradora doña Esperanza Jerez Monje, en nombre de don Rogelio , formalizó recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba. 2.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables. 3.º AI amparo del art. 1.692. núm. 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de ley en cuanto a la no aplicación de la normativa aplicable en el pronunciamiento sobre las costas.

La Procuradora doña Coral Lorrio Alonso, en nombre de doña Gema y de doña Julieta , interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba. 2.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables.

3. Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables, al amparo del art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4 .º Infracción de ley en cuanto a la no aplicación de la normativa aplicable en el pronunciamiento sobre las costas, al amparo del art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Admitidos los recursos y evacuados los traslados de instrucción, se señaló para la vista el día 18 de marzo del actual, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Jaime Santos Briz.

Fundamentos de Derecho

El presente recurso de casación dimana de juicio de mayor cuantía iniciado por demanda de don Plácido contra don Rogelio , hermano del actor, y sus dos sobrinas, hijas de otro hermano premuerto, doña Gema y doña Julieta , en súplica de la nulidad del contrato de arrendamiento otorgado por el demandado don Rogelio en fecha 1 de abril de 1982 a favor de doña Gema , relativo al DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de la DIRECCION001 , NUM002 ; también la nulidad de otro contrato de la misma clase otorgado por el mismo don Rogelio a favor de sus dos codemandadas sobre las fincas rústicas cuya identificación no se ha discutido, expresadas en el apartado D) del hecho primero de la demanda y las del apartado B) y D) del hecho segundo del mismo escrito inicial: y también se declare la nulidad de la escritura pública de adjudicación en pago de legítimas otorgada por don Rogelio en nombre propio y del actor en fecha 11 de junio de 1982, así como las inscripciones regístrales que sean consecuencia de la misma y que se cancelarán. Se pide también como consecuencia de las anteriores peticiones el desalojo de la vivienda referida, el resarcimiento de daños y perjuicios causados al actor, y resarcimiento al mismo de los productos de explotación de la finca rústica descrita en el apartado B) de la parte dispositiva de la escritura de 11 de junio de 1982. y por último se decrete la división de las fincas descritas en los apartados A), U) y C) del hecho segundo. El Juzgado de Primera Instancia estimo en todas sus parles la demanda. Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial estimo en parte el recurso, al limitar la nulidad de los contratos de arrendamiento de finca rústica al referido a las fincas que se arrendaron a los dos codemandadas, y no a los otros tres que se mencionan en el referido suplico, por concurrir en cuanto a ellos la excepción de litisconsorcio pasivo necesario: y también se limitó la declaración de nulidad de adjudicación en pago de legítima a la escritura de II de junio de 1982 por haber estimado la Sala a quo que el mandato conferido por don Plácido a don Rogelio se agotó con la primera escritura de adjudicación en pago de legitima verificada por escritura de 13 de marzo de 1980. y dentro de esta escritura, concretando la nulidad declarada a la mitad indivisa de la finca rústica y mitad indivisa de finca urbana de la titularidad del demandante ahora recurrido. Por lo demás, fue confirmada la sentencia recaída en la primera instancia.Segundo: La sentencia recurrida se baso para su fallo en los hechos acreditados consistentes en prueba de la simulación absoluta del contrato de arrendamiento a favor de una de las tíos codemandadas sobre el piso de DIRECCION001 , NUM002 , por una renta ínfima y simulada, y sin que la supuesta arrendataria haya ocupado el piso ni pagado la renta pactada: contrato imputable, dice el fundamento jurídico primero, "a la actuación dolosa de los demandados realizada en fraude del derecho» del actor. Por las mismas razones se decreta la nulidad del arriendo rústico a favor de las dos codemandadas, más el aludido Litisconsorcio pasivo necesario, que se aceptó, existente respecto de los tres contratos que quedaron subsistentes: las arrendatarias mencionadas no son profesionales de la agricultura, no consta que poseyeran la finca ni abonado la renta. En cuanto al pago de las legítimas a ambas demandadas como nietas de dona Mariana , única herencia que les dejó en su testamento, en contra de lo que ellas esperaban, estima la Sala de instancia que se efectúo de una manera completa en la escritura de 13 de marzo de 1980

. por lo que la Sala de instancia considera nula la posterior escritura en que se adjudicaron más bienes en pago de dichas legítimas (escritura de 11 de junio de 1982) por entender que hubo, con el cumplimiento del encargo dado por poder especial del actor a su hermano demandado, una revocación tácita del expresado poder: aunque limitada a los bienes del demandante, no a la mitad indivisa del demandado don Benedicto así la cuestión láctica, formulan sendos recursos de casación, por un lado, don Rogelio y por otro lado, las dos hermanas doña Gema y doña Julieta : el primero integrado por tres motivos y el segundo por cuatro, si bien coinciden totalmente el primero y segundo motivo de ambos recursos y el tercero del primero y cuarto del segundo; quedando únicamente como motivo no repetido el núm. 3 del recurso interpuesto por dichas dos hermanas. Por tanto, se examinarán conjuntamente los motivos coincidentes y de forma separada el no coincidente de las dos demandadas. El primer motivo de los dos recursos se apoya en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se dice que "es fundamento de Derecho de la sentencia de primera instancia la revocación tácita del poder otorgado en fecha 9 de marzo de 1978 en el que se 323 autoriza a don Rogelio a aceptar puramente y con los beneficios legales la herencia causada (de su madre común)» y a intervenir en las operaciones particionales. Se dice también que el poderdante revoca expresamente el poder en fecha 22 de junio de 1982; y añade el motivo que no se dan las condiciones de la revocación tácita del citado poder y que ha habido error en la apreciación de la prueba. Fácilmente se deduce de lo expuesto y de lo que los recursos aducen en este su primer motivo que no puede ser estimado, y ello por las siguientes consideraciones: a) Se formula como motivo de hecho, sin alegar a qué documentos se refiere y que, además, no estén contradichos por el resto de las pruebas y, sobre todo, que no se indica en qué consiste el acusado error del fallo recurrido, b) Los documentos que se mencionan han sido apreciados ambos por la Sala de apelación, en contra de lo que se dice de uno de ellos, expresamente tenido en cuenta por dicha Sala (fundamento de Derecho 3.º); por consiguiente, tales documentos, supuesto que se hubiesen alegado en forma como causantes del error, no sirven para acreditar éste, c) Por otro lado, el motivo no pretende, al parecer, poner de relieve un error de hecho en la apreciación de la prueba sino evidenciar que no hubo revocación tácita; lo cual, aparte de ser un concepto jurídico, es el final de una deducción de la apreciación de la prueba que hace el recurso, contradiciendo la conclusión probatoria de la Sala de instancia; apreciación que no es objeto de recurso de casación sino de una tercera instancia, criterio que es inadmisible, en cuanto el error habría de resultar de una manera directa sin necesidad de interpretaciones ni deducciones, ni de invocación de preceptos legales, como hacen ambos recursos. Por todo ello, los dos primeros motivos de cada uno han de ser desestimados.

Los dos motivos segundos de ambos recursos se fundan en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero, contrariamente a lo que exige el art. 1.707, párrafo 1.º, de la misma Ley procesal, no expresan destacadamente los preceptos jurídicos que se estimen infringidos, limitándose a citar el art. 6.º 3.º del Código Civil y al final del motivo los arts. 6.º 4.º. 1.074. 1.249, 1.254, 1.255 y 1.261 del propio Código, sin comentario alguno acerca de su posible infracción por la sentencia recurrida. Se dice erróneamente, por otro lado, que "en cuanto al fundamento por simulación introducido por la sentencia de segunda instancia -no considerado por la de primera instancia- constituye una infracción de las normas del Ordenamiento jurídico apreciar como hecho, ya que técnicamente es Derecho»; con ello se olvida que según muy reiterada jurisprudencia la simulación de los contratos, y en general en todos los negocios jurídicos, es un concepto de hecho cuya apreciación compete al Tribunal de instancia y que sólo puede combatirse en casación a través del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias, entre otras muchas, de 23 de junio de 1962 y 14 de febrero de 1985 ); impugnación que resultó fracasada en este recurso, como se expone en el fundamento jurídico anterior; por lo que ha de aceptarse la apreciación de simulación absoluta que para los contratos litigiosos estimó existente la Sala de segunda instancia, cuya sentencia es la ahora recurrida y no la de primera instancia, con lo que es absolutamente irrelevante que el Juez de primer grado no apreciase dicha simulación. En cuanto a los preceptos legales que se invocaron, ante la falta de todo razonamiento sobre ellos en el recurso y su no aplicación por la Sala a quo, ha de considerarse que no fueron infringidos por la misma Sala a quo. Lo que conduce en definitiva al rechace de los dos motivos examinados.

El motivo tercero del recurso de don Rogelio coincide, como ya se indicó, con el cuarto de doña Gema y doña Julieta , y en él, también al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impugna el pronunciamiento sobre costas que contiene la sentencia recurrida. Aparte del error en cuanto a la norma en que se apoya, que no debe ser la expuesta sino el núm. 3 del art. 1.692 citado, es de tener en cuenta, como indica el motivo, la sentencia de la Sala a no, que con revocación en parte de la sentencia apelada estimó en parte la demanda: por consiguiente, es claro que en principio debió seguirse el mandato del párrafo 2.º del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , redactado en tono imperativo en el sentido de que en tal supuesto "cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad", pero de esta última salvedad hizo uso la Sala a quo que confirmó en cuanto a costas la de primera instancia, pronunciamiento que mantuvo la Sala de apelación y mantiene igualmente esta Sala de casación.

Por último, el motivo tercero del recurso interpuesto por las hermanas doña Gema y dona Julieta al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega la infracción de los arts. 1.726, 1.725 \y1.738 del Código Civil , por entender que dichas recurrentes no debieron ser condenadas solidariamente con su codemandado al pago de daños y perjuicios, sin que les afecte la posible responsabilidad con que haya podido incurrir don Rogelio como mandatario de su hermano en el uso del poder que este le confirió. El motivo tal como se estructura no puede prosperar, en primer lugar porque pretende impugnar una condena al pago de daños y perjuicios, cuyo cálculo como cuestión de hecho compete a la Sala a quo I Sentencia de 13 de junio de 1981, 31 de mayo de 1944, i) de diciembre de 1949 y otras). Asimismo es cuestión de hecho determinar ón supuestos de mandato las facultades conferidas al mandatario (Sentencia de 3 de julio de 19S7 ). facultades que pretenden impugnar las recurrentes: todo ello con independencia de las facultades que tenía como tal mandatario el recurrente don Rogelio de las que según las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida no hizo uso adecuado, al aprovechar la ausencia del poderdante para, de acuerdo con sus sobrinas demandadas, extralimitarse del poder recibido. Aparte de ello en cuanto al art. 1.718 no se indica a cuál de los dos párrafos de que consta se refieren las recurrentes, ni se razona el fundamento de las supuestas infracciones de los arts. 1.725 y 1.738 . que se invocan, ni la relación de los mismos con las cuestiones debatidas en esta litis, planteándose más bien esas supuestas infracciones como cuestiones nuevas, no suscitadas en la fase alegatoria del juicio, que no pueden, tal como se han planteado, ser resueltas por primera vez en este recurso extraordinario. Por todo ello este motivo debe decaer.

La desestimación del recurso obliga a imponer las costas a la parte recurrente (art. 1.715. párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y a la pérdida del depósito, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por don Rogelio y doña Gema y doña Julieta contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 1990. que dictó la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal: y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-Teófilo Ortega Torres.-Jaime Santos Briz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. 324 Sr don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.