STS, 31 de Mayo de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid incoó procedimiento abreviado núm. 35 de1991 contra Jose Enrique y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 30 de mayo de 1991, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° Resultando probado, y así se declara, que el acusado Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, posee una personalidad dentro de los límites de la normalidad sin elementos psicológicos o psicopáticos con rasgos paranoides y reivindicativos, particularmente respecto de su propia situación y el trato recibido de la empresa transportes "Candi, S. A." en la que trabajaba desde varios años atrás, ocupando en 1989 el puesto de vigilante jurado de transportes. En la tarde, del día 28 de julio de 1989 Jose Enrique actuaba en funciones de jefe de una dotación de tres hombres que viajaban en el furgón blindado marca "Mercedes" matrícula PP.-2410-AD propiedad de la citada Compañía mercantil dedicada al transporte de dinero, efectos de valor y metales preciosos. Tras recorrer distintos establecimientos recogiendo diferentes partidas de dinero, el furgón se dirigió al "Banco Hispano Americano" donde la compañía "Esabe Exprés" entregó, contra el correspondiente recibo, unas sacas precintadas que contenían la cantidad de 298.000.000 de ptas. retiradas del "Banco de España" para su entrega a su propietario que lo era el propio "Banco Hispano Americano", en varias de cuyas sucursales debía distribuirse el siguiente día. Continuando su recorrido seguidamente el automóvil llegó a la pastelería "Mallorca" sita en la calle Alberto Alcocer de Madrid, para recoger el dinero de la recaudación de dicho establecimiento. En ese momento Jose Enrique debía descender en unión de otro vigilante y recoger el dinero y entregar el recibo correspondiente, como hasta entonces había venido haciendo durante la tarde, pero, alegando un agudo dolor de ciática, convenció al conductor del furgón de que lo hiciera en su lugar, mostrándose dispuesto, ante las dificultades que aquél le exponía a desplazar él mismo el vehículo unos metros si obstaculizaba el tráfico, y, cuando sus dos compañeros descendieron del automóvil blindado y accedieron a la pastelería, Jose Enrique tomó el volante del vehículo y lo condujo a la calle Maestro Lasalle de esta capital, donde trasladó a otro presumiblemente el propio marca "Audi 80" matrícula H-....-HM , las sacas que contenían los 298.000.000 de ptas. propiedad del "Banco Hispano Americano", sin que conste si en esta operación de traslado fue ayudado o no por terceras personas. Esa misma tarde Jose Enrique se entrevistó con el también acusado Santiago , sin que conste con absoluta certeza el lugar de la reunión y le entregó una gran cantidad de dinero, cuya cuantía exacta se desconoce, con el ruego de que lo custodiara hasta su vuelta. En esta reunión y entrega no estuvo presente Amanda , esposa de Santiago . Santiago , conociendo el origen del dinero aceptó el encargo escondiendo lo entregado en distintos lugares hasta que se descubrió en la forma y cuantía que luego se dirá. Jose Enrique dejó estacionado su coche en el aeropuerto de Barajas y en los siguientes días salió de España posiblemente hacia Portugal y valiéndose de un pasaporte a nombre de Donato , pero con su propia fotografía, que confeccionó según afirma un tal Rosendo sin que pueda asegurarse que ese sea su verdadero nombre -persona de la que se desconocen otros datos- se dirigió a Brasil, desplazándose por distintos lugares de ese país, si bien manteniendo como residencia la ciudad de Río de Janeiro. Durante este tiempo, según su propio cálculo, gastó unos 10 u 11.000.000 de ptas., pero deseando más dinero y también compañía durante la convalecencia de una intervención quirúrgica que proyectaba se puso en contacto por medio de terceras personas con Jose Carlos a quien informó de la manera de localizar a Santiago y pedirle en su nombre dinero, ofreciéndole a cambio el pago de todos los gastos de viaje y estancia en Brasil del propio Jose Carlos y su esposa Eva . Tras algunas dificultades, Jose Carlos consiguió que Santiago le entregara dinero en cuantía no determinada y que todos los acusados cifran en 2.000.000 de ptas. y tanto él como su esposa, que conocían sobradamente el origen del dinero, se desplazaron a Brasil dispuestos a disfrutar del viaje y de los servicios que Jose Enrique les había ofrecido, al garantizarles todos los gastos pagados, como así fue de forma que todos ellos calculan que el importe de los gastos del matrimonio alcanzó o rebasó los 2.000.000 de ptas. durante los días que duró su estancia en Brasil. Por razones que no se han aclarado la policía brasileña desconfiaba de Jose Enrique y le detuvo el día 19 de septiembre de 1989 en Río de Janeiro, en unión de Jose Carlos y Eva . Pero mientras estos dos últimos fueron, tras un breve plazo de detención, expulsados a España y detenidos en nuestro país, Jose Enrique permaneció detenido y más tarde preso en Brasil acusado de falsedad en documento (debido al pasaporte que llevaba) y de contrabando, delito este último por el que se acordó la prisión preventiva y, como quiera que contra él existía una orden internacional de detención, los hechos fueron puestos en conocimiento de Interpol que avisó a las autoridades españolas, tramitándose con urgencia una demanda de extradición. Después de las declaraciones en España a la que llegaron el 21 de septiembre de 1990, de Jose Carlos y Eva , la policía previa autorización judicial, practicó una serie de registros ese mismo día 21 de septiembre y al siguiente 22 en los domicilios del matrimonio citado y de Santiago y su esposa Amanda , a raíz del cual fueron detenidos, así como en el establecimiento comercial a nombre de esta última en la siguiente forma y con los resultados que ahora se indican. A) En el domicilio de Jose Carlos y Eva se hizo el registro con mandamiento judicial, sin presencia de los dueños que estaban detenidos y a presencia de cuatro testigos vecinos, y se encontraron 582.000 ptas., y algunas notas como los teléfonos de " Santiago " y la frase "para Marcelo 5 K". B) En el registro practicado con mandamiento judicial en el domicilio de Santiago y Amanda en su presencia y la del Secretario del Juzgado aparecieron ocultos en diversos lugares, 138.770.000 ptas. de los cuales la parte principal 133.975.000 ptas. estaban en el altillo de un dormitorio de la hija que había sido cerrado con escayola y sellado con silicona pocos días antes, y el resto en un armario del dormitorio yoculto detrás de los altavoces de un equipo de música. C) En el automóvil de Santiago registrado con autorización de su dueño aparecieron 2.000.000 de ptas. más. D) El local comercial a nombre de Amanda se registró con mandamiento judicial y con todo tipo de facilidades dadas por ésta y a presencia del Secretario del Juzgado autorizante, apareció en la parte posterior de un mueble de cocina la cantidad de

15.865.000 ptas., sin que conste si habían sido ocultados en dicho lugar por Santiago , que también regentaba el establecimiento, o por su esposa. En total se recuperaron 157.217.000 ptas. "Candi, S. A.", tenía concertada póliza de seguro por las cantidades transportadas con la compañía "Unión y el Fénix Español, S. A.", en la que se pactaba que los supuestos indemnizables con cargo al citado contrato se liquidarían con una franquicia de 1.000.000 de ptas., así como que los valores garantizados en la póliza se cubrían en coaseguro por la "Unión y el Fénix" y el "Banco Vitalicio de España" en las proporciones respectivas del 70 por 100 y 30 por 100. En cumplimiento de lo pactado el "Banco Hispano Americano" recibió el 30 de agosto de 1989 la cantidad de 207.900.000 ptas que le entregó la "Unión y el Fénix" y la de

89.100.000 ptas. que le satisfizo el "Banco Vitalicio de España". Ese mismo día "Candi, S. A.", entregó al "Banco Hispano Americano" el millón de ptas. restante para alcanzar los 298.000.000 de ptas. sustraídos. Una vez recuperado parcialmente el dinero, el Juez de Instrucción lo entregó mediante talón bancario por importe de 157.217.000 ptas. el día 29 de septiembre de 1989 al legal representante de "Candi, S. A." quien a su vez lo hizo llegar a "Unión y el Fénix Español, S. A.", sin que conste la forma en que partieron esa cantidad dicha Compañía y el "Banco Vitalicio de España". Con fecha 28 de septiembre de 1990 el Fiscal solicitó del Juez de Instrucción que se dictara Auto proponiendo la extradición del delito de apropiación indebida calificándola conforme a los arts. 535, 528 y 529-7.° del Código Penal tras un sucinto relato en el que consideraba acreditado que Jose Enrique , "sobre las 19 horas 15 minutos del día 28 de julio de 1989... abusando de su condición de vigilante jurado de la empresa 'Candi, S. A.' dedicada al transporte de fondos privados, aprovechando que sus compañeros de servicio se encontraban en la pastelería 'Mallorca' sita en la calle Alberto Alcocer de esta ciudad efectuando la recaudación se marchó con el precitado furgón, que dejó abandonado posteriormente apoderándose con ánimo de beneficiarse económicamente de 298.000.000 de ptas. propiedad del "Banco Hispano Americano". Dos días más tarde el Juez de Instrucción núm. 12 de Madrid dicta Auto proponiendo la extradición, que, en su relato fáctico, establece que la actuación de Jose Enrique ha sido la siguiente: "Haberse llevado el furgón blindado matrícula PM. 2910-AD propiedad de la misma (de 'Candi, S. A.') el día 21 de julio de 1989, sobre las 19 horas 45 minutos cuando por orden y encargo de aquélla y como jefe y encargado de equipo se dedicaba en compañía de otros dos vigilantes jurados a la recogida de fondos de diversos clientes para su custodia, traslado y entrega a otros consignados en las instrucciones recibidas, siendo dichos clientes entidades bancarias y empresas titulares de negocios abiertos al público. Para tal menester se dirigieron a la pastelería 'Mallorca' en la calle Alberto Alcocer de esta capital, y, en contra de la misión que como jefe de equipo tenía habitualmente ejercida, solicitó de sus dos compañeros se encargaran de la recogida del dinero y adujo cierto malestar físico. Mientras ellos estuvieron en el interior del establecimiento aprovechó para llevarse el furgón blindado que fue localizado después en calle próxima, y tras los oportunos recuentos y detenido examen se comprobó que Jose Enrique se había llevado 298.000.000 de ptas. en billetes de curso legal precintados por los clientes de quienes los había recibido". Al citado Auto se acompañaba en la solicitud de extradición, una serie de documentos acreditativos del anterior relato de hechos y certificación de la legislación aplicable, que en cuanto a la Ley Penal comprendía, en lo que a la tipificación de los hechos se refiere con las autenticada de los arts. 528, 529 párrafo 1.° y núm. 7.° y 535 del Código Penal . La extradición se acordó por el Excmo. Sr. Presidente de la República de Brasil con fecha 12 de julio de 1990, tomando en consideración la concesión de la misma por el Tribunal Supremo Federal el día 4 de mayo anterior. A falta de tratado la concesión se otorgó bajo promesa de reciprocidad y el Estado Español aceptó las condiciones de la misma que entre otras eran la, de no ser juzgado por otros hechos que los que motivaron la solicitud y la de tomar en cuenta, en su caso, para la extinción de condena el tiempo que el extraditado permaneciera en prisión preventiva en Brasil en razón del proceso de extradición. En el informe previo a la resolución del Tribunal Supremo Federal y en la propuesta aceptada por unanimidad del Magistrado Ponente se hace constar que la extradición se solicita por un delito de apropiación indebida de los arts. 535, 528 y 529 del Código Penal Español , sancionado con una pena máxima de seis años y se relatan los hechos en que se funda la solicitud de extradición de la siguiente forma: "El extraditado era empleado de una empresa de vigilancia y transporte de valores bancarios. El día 28 de julio de 1989 sobre las 19,45 horas, en la ciudad de Madrid se apropió para su beneficio personal, de un furgón blindado que le había sido confiado y que era propiedad de su empleador, en cuyo interior había, entre otros objetos, siete sacos que contenían 298.000.000 de ptas. en billetes de curso legal y obligatorio. Según se desprende de la prueba documental aportada por el Estado requirente, el ahora extraditado, que era el jefe y el encargado del equipo responsable de la recogida y transporte de los valores pecuniarios en cuestión, pretextando un malestar físico ordenó a sus subordinados, en una de las paradas del furgón blindado, que fueran a la confitería Mallorca a recoger el dinero, momento el que, solo en el interior del vehículo aprovechó la oportunidad para, a bordo del mismo y llevando consigo la elevada suma de dinero mencionada, evadirse del lugar". Jose Enrique fue juzgado en Brasil por los delitos de contrabando y uso de pasaporte falso, y absuelto del primero y condenado por el segundo a la pena de dos años de prisión, sin que conste liquidación decondena ni siquiera si dicha Sentencia es firme ya que fue apelada el día 5 de junio de 1989 treinta y siete días antes del Decreto de Extradición. Pese a ello la resolución del Presidente de la República de Brasil al acordar su entrega al Gobierno Español declara sin efecto el resto de la pena a que fue condenado.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: En atención a lo expuesto: 1.° Absolvemos a Jose Enrique del delito de falsedad en documento de identidad de que venía inicialmente acusado. 2." Absolvemos a Amanda de los delitos de robo y apropiación indebida de que venía alternativamente acusada. 3.° Absolvemos a Jose Carlos de los delitos de robo y apropiación indebida de que venía acusado como primera y segunda alternativas. 4.° Absolvemos a Jose Enrique de la acusación por delito de robo formulada contra él como primera alternativa y le condenamos como autor del calificado delito de apropiación indebida a las penas de tres años y cuatro meses de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión de vigilante jurado y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 5.° Absolvemos a Santiago de las acusaciones formuladas contra él de ser autor de los delitos de robo y apropiación indebida y le condenamos como encubridor del delito de apropiación indebida ya calificado a la pena de 300.000 ptas. de multa o sesenta días de arresto sustitutorio caso de impago. 6." Condenamos a Jose Carlos y Eva como autores del referido delito de receptación a las penas a cada uno de ellos de seis meses y un día de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 ptas. o dieciséis días de arresto caso de impago. A los condenados les será de abono para la extinción de la pena el tiempo de prisión o detenciones preventivas sufrido por razón de esta causa. 1° Jose Enrique deberá restituir o en su defecto indemnizar a "Unión y Fénix Español" y "Banco Vitalicio de España" en la cantidad de 139.783.000 ptas. en cuantías respectivas que se establecerán en ejecución de Sentencia, respondiendo solidariamente entre sí y con el anterior Jose Carlos y Eva hasta el límite de 1.418.000 ptas. y subsidiariamente y hasta el límite total

Santiago . Estas cantidades devengarán el interés que se establece en el décimo fundamento de Derecho de la Sentencia. Absolvemos a "Transportes Candi, S. A.", de la pretensión de que sea declarada responsable civil subsidiaria que sostuvo el Ministerio Fiscal. 8." Declaramos de oficio dos sextas partes del resto de las costas procesales. Jose Enrique , Santiago , Jose Carlos y Eva satisfarán cada uno una cuarta parte de ellas, que no incluirán las de las acusaciones particulares. Reclámese del Juez de Instrucción la pieza de responsabilidad civil. 9.° No ha lugar a deducir testimonios contra el llamado Rosendo por presunto delito de falsedad documental ni contra los directivos de "Candi, S. A.", por delito contra la seguridad en el trabajo y dése traslado al Ministerio Fiscal del tanto de culpa por presunto delito monetario contra Jose Enrique , Santiago , Jose Carlos y Eva en la forma que se previene en el último fundamento de Derecho de esta Sentencia.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Enrique que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Enrique se basó en los siguientes motivos de casación: 1." Infracción de ley al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal en relación con los 528 y 529.7.° del mismo texto legal . 2.° Infracción de ley del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido por falta de aplicación el art. 8.1.° del Código Penal en relación con el art. 9.1.° del mismo cuerpo legal y del art. 66 también del mismo texto, todo relacionado con el art. 741 de la Ley Procesal Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó los dos motivos del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento sin celebración de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y fallo el día 21 de mayo de 1993.

Fundamentos de Derecho

La Sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Jose Enrique como autor de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de tres años y cuatro meses de prisión menor en atención a la importante cantidad de dinero que tomó para sí, 298.000.000 de ptas.

Dicho condenado recurrió en casación en base a dos motivos.

En el motivo 1.° al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 535, 528 y 529-7." del Código Penal , porentenderse que los hechos por los que la Audiencia condenó no reunían los requisitos exigidos para el delito de apropiación indebida.

El escrito de recurso razona muy bien sobre las características y elementos de las diferentes infracciones penales relativas a los hechos de sustracción o apoderamiento de cosas muebles ajenas, para llegar a la conclusión de que aquí no hubo ni robo, ni estafa, ni apropiación indebida, sino sólo un delito de hurtó, porque así debe calificarse la conducta de quien tomó una cosa mueble ajena y llevándosela del lugar donde se encontraba la incorporó a su patrimonio.

Entiende esta Sala que es correcta la condena que la Audiencia Provincial de Madrid hizo calificado los hechos como delito de apropiación indebida.

Partiendo de los propios términos utilizados por el art. 535 del Código Penal, como exige el respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título, respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

   Como antes se ha dicho, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

   Ambas expresiones, apropiar o distraer tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente,en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberla recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio social, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

   El art. 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren», usa la frase "o negaren haberlos recibido», que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

   La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 30.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 587.3.°), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7.° (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 535 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el cmimus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

En el caso presente ocurrió que el acusado, Jose Enrique , que trabajaba desde varios años atrás al servicio de la empresa "Candi, S. A.» como vigilante jurado de transportes, el día 28 de julio de 1989 se encontraba de jefe de una dotación de tres hombres que viajaba en un furgón blindado destinado a la conducción de dinero, efectos de valor y metales preciosos. Tras recorrer distintos establecimientos recogiendo diferentes partidas de dinero, el furgón se dirigió al "Banco Hispano Americano» donde la compañía "Esabe Exprés» entregó, contra el correspondiente recibo, unas sacas precintadas que contenían la cantidad de 298.000.000 de ptas. retirada del "Banco de España» para su entrega a su propietario que lo era el propio "Banco Hispano Americano», en varias de cuyas sucursales debía distribuirse al siguiente día. En su recorrido el automóvil llegó a la pastelería Mallorca, sita en la calle Alberto Alcocer de Madrid, para recoger el dinero de la recaudación de dicho establecimiento. En ese momento Jose Enrique debía descender en unión de otro vigilante y recoger el dinero y entregar el recibo correspondiente, como hasta entonces había venido haciendo durante la tarde, pero, alegando un agudo dolor de ciática, convenció al conductor del furgón de que lo hiciera en su lugar, mostrándose dispuesto, ante las dificultades que aquél le exponía, a desplazar él mismo el vehículo unos metros si obstaculizaba el tráfico, y cuando sus dos compañeros descendieron del automóvil blindado y accedieron a la pastelería, Jose Enrique tomó el volante del vehículo y lo condujo a la calle Maestro Lacalle de esta capital, donde trasladó a otro, presumiblemente el propio, marca "Audi 80», matrícula H-....-HM , las sacas que contenían los 298.000.000 de ptas.propiedad del "Banco Hispano Americano», sin que conste si en esta operación de traslado fue ayudado o no por terceras personas.

Luego nos narra la Sentencia recurrida la entrega a otra persona de una parte de tal cantidad para que se la custodiase, así como el viaje de Dionisio a Brasil, a través de Portugal, y su estancia en dicho país americano durante casi dos meses, hasta que la policía le detuvo el 19 de septiembre de 1989, en unión de un matrimonio español que le había llevado más dinero desde España, acusado de contrabando y de falsedad del pasaporte que venía utilizando.

Tras los trámites correspondientes se procedió a su extradición a España, donde fue recuperado un total de 157.217.000 ptas., que se entrego a "La Unión y el Fénix Español, S. A.», entidad que había indemnizado al "Banco Hispano Americano» por razón del seguro existente al respecto.

Como ya se ha dicho el recurrente entiende que tales hechos debieron calificarse como hurto y no como apropiación indebida, postura que esta Sala no comparte.

Estimamos que el elemento diferenciador entre tales infracciones penales no se encuentra en la forma utilizada para realizar el acto de incorporación de la cosa mueble al patrimonio del sujeto activo. Los verbos que en ambos tipos del delito se utilizan para definir la acción nuclear del hecho punible "apropiar o distraer» en el art. 535 y "tomar» en el 514- nada valen al respecto, porque la conducta de apropiarse o distraer, característica de la apropiación indebida, también puede realizarse tomando la cosa mueble ajena, es decir, cogiéndola del lugar donde ésta se encuentra y trasladándola a otro diferente para ocultarla de modo que el dueño no puede encontrarla, como aquí ocurrió.

La última diferencia entre el hurto y la apropiación indebida se encuentra en el elemento 1° de los cuatro que antes hemos expuesto al enumerar los que constituyen esta última clase de infracción, esto es, en la necesidad de que el sujeto activo del delito haya recibido la cosa mueble de la que luego se apropia a virtud de un título que produzca obligación de entregar o devolver, elemento que, desde luego concurrió en el caso presente, en el que Jose Enrique , como jefe del servicio de transporte y custodia de unas sacas precintadas de dinero, en calidad de vigilante jurado al servicio de "Candi, S. A.», las recibió de la empresa "Esabe Exprés» que las había retirado del "Banco de España» para su distribución posterior en diversas sucursales del "Banco Hispano Americano».

Cierto que no nos encontramos ante uno de los títulos específicamente recogidos en el art. 535 del Código Penal, ni tampoco ante otro que pudiera tener una regulación expresa y concreta de transmisión de posesión de cosa mueble en nuestra legislación civil o mercantil, pero ello no es necesario, como antes se ha razonado, ante la fórmula abierta que sobre este extremo adopta dicha norma penal.

Nos hallamos ante una situación jurídica compleja, asimilable al contrato de transporte, si bien con características especiales que ahora no es necesario concretar, en la que, desde luego, la empresa transportista y de seguridad, a través de sus empleados, concretamente aquí a través del acusado que era el jefe del grupo correspondiente, recibió unas cosas muebles precisamente para ser entregadas a diversas oficinas bancarias. No puede equipararse el caso presente, en el que hubo una primera entrega con la finalidad de otra entrega posterior, con otros citados por el recurrente en los que sí existe delito de hurto: Cuando un criado toma para sí la cosa de cuya limpieza diaria estaba encargado, o un obrero se lleva la herramienta con la que trabaja o un controlador de la salida de mercancías de un almacén toma para sí algunas de tales mercancías, o cuando un canónigo, archivero de la Catedral, se lleva libros o manuscritos de la biblioteca correspondiente (caso de la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1988), pues en estos casos el sujeto activo del delito no había recibido los objetos que se llevó, por más que, por razón de su trabajo empleo tuviera encomendada unas tareas que suponían una proximidad o, incluso, un contacto físico con la cosa luego sustraída.

No es obstáculo para la calificación del hecho como delito de apropiación indebida, la circunstancia de que fuera una persona jurídica la que en realidad hubiera recibido los objetos para su transporte y custodia, pues las sociedades en su actividad propiamente jurídica, por ejemplo, concertando un determinado negocio, sí ha de obrar a través del órgano que tenga específicamente atribuida su representación; pero cuando, como aquí ocurrió, se trata de la realización material de actos en ejecución de lo antes ya contratado, puede actuar a través de las personas físicas que tengan encomendadas las tareas correspondientes en la organización de la empresa a través de una relación simplemente laboral, como bien dijo la resolución recurrida.

Tampoco constituye impedimento para la apreciación de la figura penal que aquí nos ocupa, la cualidad fungible de la cosa mueble sustraída, a saber, las sacas de dinero precintadas que Jose Enriquese llevó en los hechos de Autos, pues tal cualidad es indiferente al respecto, dado que tanto el hurto como la apropiación indebida pueden ser cometidos sobre cosas fungibles o no fungibles, con tal de que sean muebles.

En conclusión, nos hallamos ante un verdadero delito de apropiación indebida, por lo que entendemos que fueron correctamente utilizados por la Audiencia los artículos del Código Penal que el recurrente considera como indebidamente aplicados al caso.

Este motivo 1.° ha de desestimarse.

En el motivo último, también por el cauce procesal del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 8-1.° en relación con el 9-1.° y el 66 del Código Penal, todo ello en conexión con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal cauce procesal obliga a respetar el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida ( art. 884-3.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), el cual no nos ofrece base alguna en que nos pudiéramos fundar para estimar que aquí existió alguna enajenación mental o trastorno transitorio que, con el carácter incompleto que ahora pretende el recurrente, hubiera podido influir en la imputabilidad del acusado para disminuir su responsabilidad criminal.

Dicho relato, en síntesis, nos habla de Jose Enrique como un sujeto de personalidad dentro de los límites de la normalidad con unos rasgos paranoides y reivindicativos en relación con la situación en que se encontraba dentro de la empresa donde trabajaba por el trato de ésta recibido, situación que luego se valora, en el fundamento de Derecho 9.°, considerando que no afecta a una posible disminución de su capacidad de culpabilidad, y que sólo revela una evolución en su manera de pensar que provocó una crisis existencial que desembocó en la negación de unos valores antes aceptados y en la conclusión concreta de que es mejor ser rico que ser honrado.

Hubo, al respecto, unos informes periciales que la Audiencia tuvo a su alcance con la inmediación propia de esta clase de prueba, que la llevaron a unas conclusiones sobre las cuales ahora no cabe hacer reparo alguno, pues parece claro que esa determinada personalidad de quien ahora recurre, que puede afectar a la escala de valores que el sujeto adoptó para sí como norma de comportamiento, nada tiene que ver con el concepto de enajenado ni tampoco con el de trastorno mental transitorio del núm. 1.° del art. 8 del Código Penal, por lo que no cabe estimar que pudiera haberse visto afectada su imputabilidad por la aquí pretendida eximente incompleta del núm. 1." del art. 9 del mismo código. Así pues, correctamente actuó la Audiencia cuando excluyó la aplicación al caso de tales normas penales.

También ha de rechazarse este motivo del presente recurso, único que quedaba por examinar.

No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Jose Enrique contra la Sentencia que le condenó por delito de apropiación indebida entre otros pronunciamientos, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 30 de mayo de 1991 , imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Joaquín Delgado García.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.