STS, 12 de Julio de 1993

PonenteLUIS TEJADA GONZALEZ
ECLIES:TS:1993:16054
Fecha de Resolución12 de Julio de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

Núm. 40.- Sentencia de 12 de julio de 1993

PONENTE: Excmo. Sr don Luis Tejada González.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación contencioso-disciplinario militar ordinario contra Sentencia

dictada por el Tribunal Militar Central.

MATERIA: Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico: Aplicación indebida de precepto

sustantivo. Nulidad de pleno derecho de resolución sancionadora: Falta de informe del Asesor

Jurídico y de motivación. Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico: Aplicación indebida

de retroactividad de la norma. Sanción extraordinaria de separación del servicio por condena penal:

Improcedencia.

NORMAS APLICADAS: CE. art. 105 c). LOPJ. art. 238.3. LPA. art. 47.1. c). CJM. arts. 1.011,1.014 a 1.017,1.020,1.023. L. 30/1992, de 26 de noviembre, art. 62. e). LO.12/1985, de 27 de noviembre, arts. 59, 60, 74.

DOCTRINA: Si el informe del Asesor Jurídico no sólo no fue incorporado al texto de la Resolución

sancionadora, sino que ni siquiera aparece en el expediente, ha de considerarse dicha Resolución

sin motivación alguna, incidiendo además en nulidad de pleno derecho por la omisión de un trámite

esencial de carácter jurídico y restrictivo de los derechos subjetivos, causando la natural

indefensión al interesado en la vía administrativa.

Si en el momento de adquirir firmeza la resolución del recurso de alzada, que ponía fin a la vía

administrativa, estaba vigente ya la nueva Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas,

su disposición transitoria segunda permitía aplicar la misma a hechos anteriores, siempre que sus

normas fueran más favorables al sancionado, y efectivamente lo eran cuando no establecían la

sanción de separación del servicio para una condena en causa penal, como la impuesta al

recurrente, que no rebasaba los tres años de prisión.

En la villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos noventa y tres.En el recurso de casación seguido ante, esta Sala con el núm. 2/65/1992 interpuesto por el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia núm. 33 dictada el día 5 de noviembre de 1992 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso-disciplinario núm. 50/1989 , formalizado por el Guardia Civil don Marcelino , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 16 de febrero de 1985, por la que se acordó la separación del Cuerpo del indicado Guardia Civil, confirmada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa. Han sido partes además del Sr. Abogado del Estado, el recurrido, representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Sorrives Torra y Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Luis Tejada González, quien previa deliberación y votación expresa así el parecer de la Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Con fecha 5 de noviembre de 1992, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, dictó Sentencia en el recurso núm. 50/1989 , en cuya parte dispositiva decía: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto por don Marcelino contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 16 de febrero de 1985, por la que se acordó su separación del Cuerpo de la Guardia Civil y, en consecuencia, declaramos nula dicha resolución por ser contraria a derecho, así como las del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 9 de mayo de 1989 y 5 de octubre de 1989 en cuanto la confirmaron, debiendo la Administración proceder al reintegro del demandante en aquel Cuerpo y a abonarle los emolumentos que dejó de percibir durante el tiempo de su separación del servicio."

Segundo

En dicha Sentencia se hacían constar los siguientes antecedentes de hecho: 1.° El expediente, en que recayó la resolución que ahora se recurre, se inició por orden del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 24 de octubre de 1984, a la vista del testimonio dimanante de la resolución recaída en la Causa 15/1981, seguida en el Juzgado de Instrucción de La Bisbal (Gerona) al Guardia Segundo afecto al 41 Tercio, don Marcelino , por un delito contra la salud pública, en la que resultó condenado dicho Guardia a la pena de tres años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. En la Sentencia testimoniada en el expediente se condenó por la Audiencia Provincial de Gerona, en la citada causa, al hoy demandante por delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal . La Sentencia es de 30 de octubre de 1982 y en ella se impone al Guardia Marcelino la pena de siete años de prisión mayor y multa de

50.000 ptas y accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y por Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1984 se revisó dicha Sentencia en el solo aspecto de sustituir las penas privativas de libertad y accesorias impuestas por las correspondientes, a la vista de la nueva penalidad establecida en el art. 344 del Código Penal para las drogas que no causen daño a la salud, y en virtud de las prescripciones, nuevas también, de los arts. 42 y 61, cuarta de dicho texto legal, según la redacción dada a los mismos por la Ley 5/1983 de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal . En virtud de dicha resolución del Tribunal Supremo la pena impuesta a Marcelino , en méritos de la causa citada, fue la antes dicha de tres años de prisión menor y la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio que tenga relación con la dinámica delictiva realizada y derecho de sufragio durante el tiempo de su condena. 2° En la orden de proceder a que antes se ha hecho mención se especifica que el objeto del expediente gubernativo es determinar la conducta del Guardia Civil Marcelino , en relación con el caso tercero del art. 1.011 del Código de Justicia Militar .

E instruido el expediente, en el cual no se dio asistencia letrada al encartado, se dictó, sin que obre en el expediente el previo informe del asesor jurídico, la resolución del Excmo. Sr. Director General de 16 de febrero de 1985, en la que, tras dejar constancia de lo informado por los superiores del expedientado y por el Instructor que consideran perjudicial su permanencia en el servicio activo, acuerda, visto, dice, "lo dictaminado por mi asesor jurídico, en conformidad con lo propuesto" la separación del Cuerpo del Guardia don Marcelino , por considerarle incurso en el caso tercero del art. 1.011 del Código de Justicia Militar . Notificándose al interesado que contra ella no cabía recurso alguno (folio 77 del expediente). 3.° El día 25 de octubre de 1988 el expedientado formula recurso de alzada ante el Ministro de Defensa contra la sanción referida de separación del servicio. Este recurso es resuelto por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa el 9 de mayo de 1989, especificando que aún cuando el recurrente califique su escrito como de recurso de alzada, ha de ser considerado como mera solicitud instando la declaración de nulidad de pleno derecho de una resolución ya firme, deducida al amparo de lo previsto en el art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y por los fundamentos que allí se consignan deniega la solicitud. Contra esta resolución recurrió en reposición el hoy demandante y el 5 de octubre de 1989 el Ministro de Defensa desestimó el recurso y confirmó aquélla. 4.° El 9 de junio de 1989, es decir, en fecha anterior a la de esta segunda resolución ministerial, aunque posterior a la de interposición de la reposición, que se verificó el 1 de junio de 1989, el ahora demandante formulo recurso contencioso- disciplinario militar ante la Sala de lo Militar delTribunal Supremo contra la resolución recaída en el expediente gubernativo núm. 8/41 T.°/1984, que le impuso la sanción extraordinaria de separación del Cuerpo de la Guardia Civil. Dicha Sala de lo Militar acordó, por Auto de 20 de julio de 1989 , declararse incompetente remitiendo los autos a este Tribunal Militar Central con emplazamiento de las partes, por entender que la sanción impuesta por el Director General de la Guardia Civil había sido confirmada y no reformada en el correspondiente recurso por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa. Y comparecidas éstas en el plazo fijado, se tuvo por personado y parte al hoy demandante, recabándose el expediente administrativo y dándole plazo al actor para deducción de la demanda. 5.° En el trámite de demanda el actor alegó además de los fundamentos que consideró oportunos respecto a la temporaneidad del recurso, y a los que no hacemos mención por cuanto luego se va a decir, y ya en relación al fondo del asunto, lo siguiente: a) Que la normativa aplicable al caso y por la que se ha de resolver es la contenida en la Ley Orgánica 12/1985 de 27 de diciembre , por exigirlo así la disposición transitoria segunda de dicha Ley b) Vulneración del art. 24.2 de la CE . en el expediente disciplinario, por cuanto el entonces encartado careció en él totalmente de asistencia letrada, lo que conlleva la nulidad del expediente, c) Como la autoridad administrativa con potestad sancionadora, ha tenido ocasión, a través de los recursos, de aplicar la legalidad contenida en la Ley Orgánica de 27 de noviembre de 1985, incluso con las modificaciones de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio , y no lo ha hecho, estima que la sanción que en definitiva se le ha impuesto de separación del servicio no corresponde a la que habría que imponer según la legalidad vigente, dice, con arreglo a la disposición transitoria segunda citada, por lo que se debe revocar dicha sanción. Termina suplicando "se dicte Sentencia en la que se declare la nulidad de dicho expediente hasta el momento anterior a la propuesta de resolución en que se debió dar vista de lo actuado al hoy recurrente y hacerle, además, saber su derecho a ser asistido de Letrado. Y subsidiariamente (para el supuesto de no prosperar la anterior petición y se declare válida la totalidad del expediente), se absuelva al recurrente al no hallarse su conducta, tal como la describe la Sentencia ordinaria, tipificada entre las merecedoras de la sanción extraordinaria de separación que se le impuso". 6.° El Abogado del Estado al contestar a la demanda y dejando aparte sus argumentaciones en cuanto a la inadmisibilidad del recurso por cuanto luego se va a relatar, alega, en relación al fondo, que no cabe aplicar la Ley 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas porque no existía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos y la misma resolución impugnada, y porque en la fase de recurso la resolución originaria había causado estado definitivo y era consentida por falta del recurso procedente en tiempo oportuno; por lo que suplica que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, se desestime el mismo. 7.° No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba se dio trámite para las sucintas conclusiones, formulándolas el actor con ratificación en cuanto a la argumentación y pedimento del contenido de su demanda. Y el Letrado del Estado solicita se de por reproducida su súplica de la contestación a la demanda. Por providencia de 14 de noviembre de 1990 la Sala de Justicia de este Tribunal estimando que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido debidamente apreciada por las partes, y haciendo uso de la facultad concedida en el segundo párrafo del art. 470 de la Ley Procesal Militar , otorga a las partes un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que consideren pertinentes sobre la existencia de un motivo, no alegado por ellas, susceptible de fundamentar el recurso o la oposición, cual es que en el expediente gubernativo núm. 8/41 T.°/1984 seguido al ex Guardia Civil don Marcelino , no consta el preceptivo informe del asesor jurídico, exigido por el art. 1.023, párrafo segundo del entonces vigente Código de Justicia Militar , cuestión, añade la providencia, que asimismo pudiera ser trascendente en orden a la legitimidad del acto recurrido y de su notificación. Y de conformidad con dicho proveído el Abogado del Estado formula sus alegaciones en el sentido de que la omisión de un trámite del procedimiento, por esencial y transcendental que sea, no da término a la nulidad del acto administrativo, porque para ello es necesario que se prescinda total y absolutamente del procedimiento establecido, lo que, a juicio del Letrado del Estado, no ocurre en el supuesto de autos. Por su parte, el actor estima que dicha omisión produjo la nulidad de pleno derecho de la resolución por la que se acordó su separación del Cuerpo, toda vez que dicha decisión debió ir precedida del dictamen del asesor jurídico que, al no constar en el procedimiento, ha de concluirse que no existió; por lo que considera de aplicación el art. 47.1. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo que sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos administrativos cuando hayan sido dictados prescindiendo de un requisito procedimental preceptivamente establecido. 8.° El día 15 de enero de 1991 la Sala de Justicia de este Tribunal Militar Central dictó Sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-disciplinario por haber sido interpuesto sin haber agotado previamente la vía administrativa ya que, presentado recurso de reposición el día 1 de junio de 1989, se interpuso el contencioso-disciplinario el 9 del mismo mes sin que aquél hubiera sido resuelto, aplicando lo dispuesto en el art. 493, apartado e), en relación con el 465, ambos de la Ley Procesal Militar . Interpuesto recurso de casación contra dicha Sentencia, la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo dictó, con fecha 11 de julio de 1991 , Sentencia en la que, estimando el recurso de casación interpuesto por el Sr. Marcelino anula la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central y repone los autos al momento anterior a ella, por entender que el recurrente agotó la vía administrativa previamente al contencioso-disciplinario en el que recayó aquella resolución de inadmisión. 9.° El 26 de septiembre del año 1991, en cumplimiento de la Sentencia de casación, el Tribunal Militar Central dictó nueva Sentencia y declaró de nuevo la inadmisibilidad del recurso contencioso-disciplinario militar núm. 50/1989, esta vez por haberse formuladodicho recurso contra una resolución firme y consentida. E interpuesto también contra esta resolución recurso de casación por el actor, la Sala Quinta del Tribunal Supremo ha dictado el día 2 de marzo de 1992 Sentencia estimando el recurso y casando la Sentencia de instancia, declarando que no existe la causa de inadmisibilidad apreciada y, consecuentemente, anulando y dejando sin efecto la Sentencia del Tribunal Militar Central, al que devuelve las actuaciones para que proceda a dictar nueva Sentencia en la que, entrando en la cuestión de fondo debatida, se pronuncie con arreglo a derecho.»

Tercero

La Sentencia recurrida hace un estudio de los temas jurídicos planteados, de los cuales destacamos a los efectos del recurso planteado los relativos a la falta del informe del Asesor Jurídico y a la legalidad aplicable. Acerca de tales extremos decían así los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de la Sentencia: "Tercero: El actor en la alegación que formuló en virtud del trámite previsto en el segundo párrafo del art. 470 de la Ley Procesal Militar sobre la cuestión de la falta de el informe del Asesor Jurídico, que sometió a las partes la Sala, solicita que se considere nula la resolución sancionadora, acordándose en consecuencia con la demanda. Del examen del expediente gubernativo resulta que la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 16 de febrero de 1985, después de señalar que el expediente se instruye para determinar si la conducta del Guardia Segundo don Marcelino se halla incursa en el caso tercero del art. 1.011 del Código de Justicia Militar y de hacer constar que los superiores del encartado, coincidiendo con el Instructor, han emitido informe considerando perjudicial su permanencia en el servicio activo, dice textualmente "en consecuencia, examinada la documentación del residenciado, y visto lo dictaminado por mi Asesor Jurídico, en conformidad con lo propuesto, acuerdo la separación del Cuerpo del Guardia don Marcelino , por considerarle incurso en el caso tercero del art. 1.011 del Código de Justicia Militar ". El art. 1.023 del Código de Justicia Militar de 1945 , vigente en aquella fecha, establece en su párrafo segundo que los expedientes de la clase del que estamos examinando serán resueltos por el Director General del Instituto, previo dictamen de su Asesor. Y es lo cierto que, a pesar de la referencia a dicho dictamen que se hace en la resolución transcrita, no aparece el mismo en las actuaciones. Hay que recordar aquí que la ausencia de tal dictamen fue la base y fundamento de que en la Sentencia de 2 de marzo de 1992, de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, dictada al resolver el recurso de casación contra la de 26 de septiembre de 1991 de este Tribunal Militar Central , recaída en este mismo contencioso, se acordase la anulación de esta última, al estimarse que la notificación de la rsolución del Director General no comprendió la motivación del acto, que se encontraba en el dictamen del Asesor, según se hace contar en ella, y que, por tanto, no podía aplicarse, como hizo el Tribunal de instancia, el núm. 4 del art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo para estimar que dicha notificación, pese a la omisión señalada, había surtido sus efectos y la resolución era firme y consentida, sino el núm. 3 del mismo precepto que establece la norma, desde luego excepcional, de que la notificación defectuosa produce efecto sólo cuando el interesado interponga el recurso pertinente, de lo que deducía la Sentencia de la Sala Quinta que en el momento de recurrir en alzada no era firme aquella resolución. Pero hay que examinar ahora dicha omisión, no desde el punto de vista de la notificación, sino con referencia al fondo de la cuestión, que no s otro que el de si dicha omisión comportaba la nulidad de la resolución que, según ella misma, en aquel informe se basaba, con arreglo a lo que pretende el actor, al haber sido incorporado al debate esta cuestión por providencia de 14 de noviembre de 1990.

La motivación de las resoluciones o actos que limiten derechos subjetivos 40 está prescrita de forma expresa en el art. 43.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Y el art. 93.3 de dicha disposición autoriza a que la aceptación de informes o dictámenes sirva de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma. De la lectura de la resolución de 16 de febrero de 1985 que obra en el expediente, hay que deducir que no fue motivada. En primer término, porque no hace referencia alguna al hecho concreto y preciso que dio lugar a la imposición de una tan grave sanción como la de separación del servicio. En segundo lugar, porque no fundamenta la circunstancia de que la continuación del encartado en el servicio se considere perjudicial, haciendo sólo referencia a los informes de los superiores; y, por último, porque, al tipificar el hecho, menciona genéricamente el art. 1.011, apartado 3.° del Código de Justicia Militar de 1945 , sin más especificaciones, cuando es lo cierto que dicho apartado tercero contiene varios supuestos distintos y debió concretarse en cuál de ellos se estimó subsumida la conducta del expedientado. Y como el informe del Asesor, aunque se cita en la resolución, no solo no fue incorporado al texto de la misma, sino que ni siquiera aparece en el expediente -lo que, por cierto, incluso en su momento hubiera impedido cualquier subsanación- ha de considerarse dicha resolución sin motivación alguna. El Código de Justicia Militar vigente en la fecha de los hechos y en la de la resolución, no establece expresamente en los preceptos que se refieren a los procedimientos gubernativos los requisitos a que deberán ajustarse tales resoluciones. Pero el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece en su núm. 1 que serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos. Y es evidente que la resolución que contemplamos no solamente limitaba, sino que privaba al expedientado del derecho que había adquirido a permanecer en el Cuerpo de la Guardia Civil. Debía, por tanto, ser motivada, porque, además, las leyes anteriores a la Constitución deben ser interpretadas de acuerdo con sus prescripciones y el art. 9.°.3 proclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderespúblicos. Ese deber de motivación nace, por tanto, de la propia esencia del Estado democrático precisamente como garantía de las proscripción de esa posible arbitrariedad en el uso de las competencias y atribuciones que confiere el Ordenamiento jurídico a dichos poderes, por lo que su ausencia, como en el presente caso, obliga a decretar, en este proceso de control jurisdiccional del acuerdo impugnado, su nulidad con arreglo a lo previsto en el art. 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , por carencia de los requisitos esenciales del acto. Cuarto: La conclusión a que ha llegado la Sala en orden a la nulidad no nos exime de entrar a examinar la alegación a la que también aludíamos en el primer fundamento, en relación a la legalidad aplicable. Una jurisdicción contencioso-administrativa, y en este caso esta jurisdicción contencioso- disciplinaria militar, en tanto que es una jurisdicción revisora, debe configurar, para cada caso, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 1981 , el marco de legalidad en el cual debe ser revisado y que es el que está en vigor en el momento de dictarse el acto o disposición, lo que no significa que los órganos de dicha jurisdicción no puedan reconocer la retroactividad de una norma posterior y su aplicación en ese marco, por otra Parte inmutable, de legalidad. En el caso que contemplamos, el marco de legalidad era el configurado por la legislación existente en el momento de dictarse la resolución a aquel recurso de alzada que no fue estimado y en ese marco de legalidad estaba integrada también la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 12/1985 de 27 de noviembre del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que invoca el actor, en cuanto dicha Ley, con arreglo a lo establecido en su disposición final, entró en vigor el 1 de junio de 1986 , y el acto administrativo con el que se agotó aquella vía se produjo, como ya hemos repetido, el 9 de mayo de 1989 y fue confirmado en reposición el 5 de octubre del mismo año. Y como el entonces recurrente en reposición hizo constar en su escrito de 25 de octubre de 1988, como fundamentación jurídica de su pretensión revocatoria el que había de aplicarse en su caso la Ley Orgánica 12/1985 , Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, por exigirlo así su disposición transitoria segunda, hemos de examinar en esta vía de control jurisdiccional esa materia porque así lo impone la propia naturaleza revisora de la jurisdicción, entendida esta expresión en su verdadero alcance y sentido; porque también lo señala expresamente en su Sentencia de casación, ya citada, de 2 de marzo de 1992, la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo cuando en su fundamento jurídico cuarto sienta que no habiendo entrado el Ministerio de Defensa en el examen de la cuestión de fondo, debió hacerlo el Tribunal Militar Central al conocer del recurso contencioso; y porque, en definitiva, ha sido alegado como fundamento de la pretensión en la demanda, como ya hemos visto, y luego detalladamente examinaremos. Dice la referida disposición transitoria segunda que "los preceptos de esta Ley Orgánica se aplicarán a las infracciones que se cometan a partir de su entrada en vigor, salvo que sus disposiciones sean más favorables al sancionado en cuyo caso se aplicará la presente Ley Orgánica, previa audiencia del mismo". No se entró a conocer en vía administrativa de esa alegación, por cuanto, como queda dicho, se apreció que aquella resolución que con tal argumento se pretendía impugnar era ya firme. Pero declarada definitivamente por el Tribunal Supremo su no firmeza, obligado es para esta Sala el estudio y análisis de dicha fundamental alegación. El requisito necesario para que la invocada disposición transitoria segunda pudiera aplicarse es que la resolución no sea firme, o que aún siéndolo, no haya agotado sus efectos. Es cierto que esta disposición no crea un procedimiento revisor de situaciones jurídicas que hayan adquirido firmeza, sino que lo aceptado por la norma, como señala la ya citada Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1992 , es la aplicación retroactiva de sus preceptos a actos anteriores a su vigencia si fueren más favorables al interesado y siempre que exista un procedimiento abierto en el que pueda instarse dicha aplicación más beneficiosa. No es explícita en este sentido la disposición transitoria segunda que examinamos, pero sí resulta esa interpretación de la aplicación de las normas generales contenidas en el Código Penal Militar de 1985 , cuya disposición transitoria, también segunda, establece que "serán rectificadas de oficio las Sentencias firmes no ejecutadas total o parcialmente que se hayan dictado antes de la vigencia de este Código en las que conforme a él hubiere correspondido la absolución o una condena más beneficiosa para el reo". Y la transitoria tercera del mismo Código dice que en las Sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo. Del mismo modo la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil establece en su disposición transitoria primera que "las faltas disciplinarias cometidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley serán sancionadas conforme a la normativa anterior, salvo que las disposiciones de la presente Ley fuesen más favorables al interesado en cuyo caso se aplicará ésta" y la tercera preceptúa que "las resoluciones firmes que a la entrada en vigor de esta Ley no hubieran sido ejecutadas total o parcialmente, así como las que no hubiesen alcanzado firmeza por hallarse pendiente de resolución el recurso interpuesto contra las mismas, o por no haber transcurrido el plazo para interponer éste, serán revisadas de oficio si de la aplicación de la presente Ley se derivan efectos más favorables para el sancionado". A la luz de estos preceptos debe ser interpretada la disposición transitoria segunda de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas invocada por el actor. Y aunque es doctrina consolidada que la separación del servicio es sanción de carácter permanente definitiva y de ejecución instantánea agotándose sus efectos tan pronto se ha producido la baja en el Cuerpo como la resolución que la impuso, dice la Sentencia, no llegó a adquirir firmeza, no puede argumentarse la inamovilidad de lo resuelto en virtud del carácter permanente de lasanción, porque ello supondría tanto como sustraer el trámite de recurso, cuya ausencia en cuanto a la resolución sobre el fondo ha puesto de relieve la citada Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, toda virtualidad, lo que conduciría a un absurdo jurídico que de ninguna manera es admisible. De manera que aunque por entenderse firme se llevase a cal la ejecución, la posterior declaración de no firmeza permite, pese a aquel carácter permanente y definitivo de la sanción impuesta, entrar en su estudio y adoptar la resolución que en derecho con todas sus consecuencias desde el punto de vista de la solicitud de anulación y pedimentos subsiguientes". A continuación, la Sentencia se plantea el problema de determinar si la legislación vigente, en el momento en que todavía se encontraba el proceso abierto porque no había recaído resolución a la alzada, y concretamente la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas contenía o no disposiciones aplicables al caso más favorables que aquéllas que en la resolución sancionadora se tuvieron en cuenta. Hay que contestar a esta cuestión, dice la Sentencia, de manera afirmativa. Para ello estudia las disposiciones del Código de Justicia Militar y las contenidas en la Ley 12/1985 de la Ley de Régimen Disciplinario, singularmente el art. 60 en relación con el art. 74 de la citada disposición legal . En el caso que contemplamos, dice la resolución, el Guardia Segundo Marcelino fue condenado por delito contra la salud pública que se encuentra tipificado en el art. 344 del Código Penal en la sección segunda del capítulo segundo, de los delitos de riesgo en general, inserto en el título V de dicho Cuerpo legal, de forma tal que queda pues fuera de todos los supuestos en que con arreglo a lo establecido en dicha Ley era obligado o se podía imponer la separación del servicio en cuanto en el delito apreciado era ninguno de los enumerados, ni la Pena impuesta por el referido delito doloso excedía de tres años. Resulta, pues evidente, concluye, que si la Sentencia de la ordinaria hubiera recaído y la resolución sancionadora se hubiese dictado después de la vigencia de esos preceptos no hubiera podido separarse del Cuerpo al expedientado por el concreto motivo apreciado. Pero como el hecho determinante ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica Disciplinaria puesto que no es otro que la Sentencia dictada de 1982 que le impone la pena de tres años, tras su rectificación por el Auto de la Sala Segunda ha de determinarse si en la vía administrativa debió aplicarse retroactivamente esa Ley más favorable, para llegar a la conclusión en esta revisión jurisdiccional de si se tuvo en cuenta en su totalidad el marco legal vigente, cuando aún estaba abierto el proceso administrativo, y en definitiva si se respetó la legalidad de la infracción y la legalidad de la sanción pues a estas dos diversificaciones se refiere el actor en los dos apartados de su demanda y también las señala y expone en las alegaciones que formula en su intentada alzada. Después de estudiar los diversos preceptos que estima aplicables al caso la Sala llega a la conclusión de que debió, como pretende el actor, aplicarse retroactivamente, porque conllevaba sanción más benigna, la Ley 12/1985 ya en la vía administrativa y que como no se hizo debe la Sala, dando lugar a las alegaciones y sedimentos formulados por el demandante, en tal sentido acogerlos, estimando infringido el art. 74 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas anulando y dejando sin efecto por tal motivo la resolución impugnada. Y a la misma conclusión se llegaría, dice la Sentencia, si se estimase que el Tribunal debe considerar, para la resolución del recurso, la legalidad vigente en la fecha en que se emite el fallo. Es decir, la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil 11/1991 de 17 de junio que, desde luego, no se había promulgado ni cuando se dictó la Sentencia ni cuando se resolvió la pretendida alzada del encartado. A continuación la resolución recurrida expone los diversos razonamientos en los que apoya su tesis para concluir afirmando que nos encontramos con un problema de Ley intermedia que es la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, vigente en el momento de resolverse la pretendida alzada, frente a la que estaba en vigor en el momento de producirse el hecho y de dictar la resolución sancionadora, es decir, el Código de Justicia Militar de 1945 y la actual Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ." Como ni en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , cuya disposición transitoria segunda hemos ya examinado, ni la de la Guardia Civil en su disposición transitoria, tratan directamente dicho problema, hemos de aplicar las normas y principios del derecho penal, tan próximo al derecho administrativo sancionador y, especialmente, al disciplinario militar cuya naturaleza cuasi-penal, ya lo hemos dicho, ha sido puesta de relieve por la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, y en dicho campo es absolutamente mayoritaria la postura jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 29 de febrero de 1968, de 30 de mayo de 1970, 22 de enero de 1971, 27 de diciembre de 1982 y 20 de septiembre de 1983 ) que extiende a la Ley más favorable del art. 24 del Código Penal , solución no discorde con lo que prescribe el núm. 1 de la citada disposición transitoria de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha quedado establecido que la Ley más favorable aplicable al caso de autos es la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y, en consecuencia, también por esta vía de la Ley intermedia a ella hemos de atenernos con arreglo a las consideraciones y fundamentos que se han hecho en el número anterior, consignando además solamente, en relación a la sanción que para el hecho se prevé en dicha Ley, que la decisión estimatoria del recurso basada en la nulidad del acto sancionador por falta de motivación, que se desprende del fundamento jurídico segundo, impide ya cualquier pronunciamiento sobre aquella. Debe, en defínitiva, acogerse la pretensión alternativa, completada con la que se consigna en la alegación efectuada en el trámite del art. 470, segundo de la Ley Procesal Militar , supliendo la Sala en virtud de la tutela judicial efectiva, la manera, ciertamente inadecuada, en que está formulada, cuyo verdadero alcance y sentido comprende el Tribunal. Y, de conformidad con lo establecido en el art. 495 de la Ley Procesal Militar , restablecerse la situación jurídica individualizada del recurrente, adoptando las medidas necesarias paraello, que en el caso de autos se concretan al reintegro en el Cuerpo y abono de los emolumentos dejados de percibir.»

Cuarto

Contra la Sentencia anteriormente citada interpuso el Iltmo. Sr. Abogado del Estado recurso de casación, que formalizó en escrito de fecha 1 de marzo e 1993. El recurso de casación invocaba los siguientes motivos: 1.º La Sentencia que se recurre al declarar nula de pleno derecho la Resolución de 16 de febrero de 1985, por falta de motivación, incurre en infracción, por aplicación indebida, del art. 47.1. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo . Este motivo primero se invoca al amparo del ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a la que se remite el art. 503 de la Ley Orgánica Procesal Militar . En primer lugar, la ausencia en el expediente del informe del Asesor Jurídico no equivale, obvio es, a "inexistencia" del expresado informe. Por ende, aquella ausencia tampoco supone falta de toda y de la menor motivación, cual advera la simple lectura de la Resolución de 16 de febrero de 1985. Finalmente, difícil es que pudiera alegarse por parte del recurrente en instancia una indefensión, derivada del desconocimiento de la causa determinante de su separación del servicio, al ser ésta de todo punto notoria para él: Su condena firme por órgano del orden penal como autor de un delito el art. 344 del Código Penal . Ha, en consecuencia, de sostener la representación del Estado que la dicha ausencia del informe ni puede tenerse por inexistencia de toda motivación, ni, menos aún, por causa de nulidad de pleno derecho, en concreto, del apartado c) del art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo . A continuación hacía un estudio de los requisitos del acto administrativo, en el caso planteado para llegar a la siguiente conclusión: La Sentencia de 5 de noviembre de 1992, al considerar comprendida en el apartado c) del art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Resolución de 16 de febrero de 1985, por entender que la ausencia en el expediente del informe del Asesor Jurídico supone falta de motivación y ésta, a su vez, "carencia de los requisitos esenciales del acto», incurre en la infracción de Ley que por medio del presente motivo de denuncia. En el motivo segundo alegaba que la Sentencia que se recurre, al anular la sanción de separación, "por aplicación de la Ley intermedia más favorable", incurre en infracción de los arts. 60 y 74 de la Ley Orgánica 12/1985 . Este motivo se invoca al amparo del ordinal cuarto el art- 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la que se remite el art. 503 de la Ley Procesal Militar . Y a continuación hacía constar lo siguiente: Prescindiendo de la discusión en orden a aplicabilidad de la legislación intermedia y su posible choque con el principio de igualdad y con el principio esencial de seguridad jurídica sobre el que se asienta el Ordenamiento jurídico; a través de este motivo segundo, la representación del Estado ha de negar ese supuesto carácter más favorable, del que la Sentencia de 5 de noviembre de 1992 hace derivar una consecuencia de gravedad extrema, ni más ni menos, que la anulación de una sanción de separación, conforme con la legislación del tiempo en que se adoptó (el Código de Justicia Militar) e, ítem más, conforme a la Ley nueva o última ( arts. 9.°. 10 y 10.°.3 de la Ley Orgánica 11/1991 ). La quiebra de la tesis sustentada por la Sentencia de instancia radica dicho sea con el respeto que es debido, en el olvido del tenor literal del art. 60 de la Ley Disciplinaria Militar en relación con el art. 59 de la misma Ley . En efecto, se inicia éste, estableciendo que "mediante la incoación del expediente gubernativo se podrán imponer sanciones disciplinarias extraordinarias a los militares profesionales", añadiendo que "procederá la incoación del expediente gubernativo", añadiendo que "procederá la incoación del expediente gubernativo» por cualquiera de las cuatro causas que enumera. Sanciones disciplinarias extraordinarias que, conforme dispone el art. 61 de la Ley 12/1985 son la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo y la separación del servicio. A continuación hacía un detenido examen de los preceptos legales invocados para llegar a la siguiente conclusión: En virtud de cuanto antecede, hemos de sostener que la Sentencia de 5 de noviembre incurre en la infracción que se denuncia porque resulta inexacto que la legislación intermedia -la Ley Orgánica Disciplinaria Militar-, de ser aplicable, impidiera la imposición de la separación del servicio al recurrente en instancia. Conclusión que resulta ratificada con la Ley posterior ( la Ley Orgánica 11/1991 ), en la que sólo cabe apreciar ratificación del criterio o solución legal existente a su entrada en vigor, no, en modo alguno, designio de endurecer el régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Guardia Civil por relación a los miembros de las Fuerzas Armadas, de suerte que aquéllos pasen a ser de peor condición, cuando, en todo caso, se aprecia la voluntad contraria, de benignidad o, más propiamente, disminución del rigor.

La parte recurrente impugnó el recurso de casación formulado por el Sr. Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 22 de abril de 1993 suplicando que se estimaran los motivos casacionales formulados y a los que nos hemos referido anteriormente.

Quinto

Con fecha 11 de junio de 1993 la Sala dictó resolución señalando para deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de julio a las 10,30 horas de la mañana, acto que se ha celebrado conforme a dicho señalamiento.

Fundamentos de derecho

Primero

No puede prosperar el primer motivo de casación, en el que el recurrente invoca laaplicación indebida del art. 47.1. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo por las siguientes razones.

La inexistencia en el expediente del informe del Asesor Jurídico determina la nulidad radical de la resolución de 16 de febrero de 1985 que acordó la separación del Cuerpo del Guardia Civil inculpado, ya que implica la falta de un requisito esencial, exigido concretamente por la Ley para la formación y validez del acto administrativo. La sumisión del actuar administrativo a un determinado procedimiento ha pasado a ser en nuestro Derecho una exigencia constitucional ( art. 105. c) de la CE .). Y en este criterio debe ser interpretado el art. 47.1. c) de la citada Ley de Procedimiento, hoy art. 62. e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

En efecto, si bien es cierto que el art. 47.1. c) previene la nulidad del acto administrativo cuando se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, también lo es que debe estimarse que concurre esta causa de nulidad radical cuando se tramita un procedimiento de forma tan defectuosa e insuficiente que se prescinde en él de aquellos trámites que la Ley declara esenciales y necesarios, para la formación del acto administrativo y cuya omisión es susceptible de producir indefensión. Y esto ocurre precisamente en este caso. Así se deduce de la interpretación lógica y sistemática de los arts. 1.023 y concordantes del Código de Justicia Militar de 1945 , vigente cuando se tramitó el expediente y se dictó la resolución por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil. Al regular la instrucción y resolución de los procedimientos gubernativos en los arts. 1.011 y siguientes, el citado texto legal establece, con un reiterado empeño, que las resoluciones que se dicten por las distintas autoridades, resolutivas de aquellos, estén precedidas del oportuno dictamen o informe jurídico que ha de emitirse con carácter previo e ineludible. Así después de regular quienes son las autoridades que ostentan facultades para ordenar la instrucción de los citados procedimientos (art. 1.012) y de precisar las diversas actuaciones procesales, - referentes a los documentos que deben aportarse y a las declaraciones de los Jefes y Oficiales llamados a testificar (arts.

1.014 al 1.016) y a las del propio expedientado (art. 1.017)- ordena que "practicadas las diligencias de que queda hecho mérito, el Instructor emitirá el informe proponiendo la situación definitiva a que el encartado debe pasar o la resolución que crea más procedente, remitiendo las actuaciones a la autoridad que ordenó su incoación». Y añade que "cuando el Capitán o Comandante General reciba el expediente lo pasará a informe de su Auditor..." concluyendo que "emitido el dictamen por el Auditor, en los casos en que proceda, la autoridad militar elevará con su parecer el expediente al Ministerio del que dependa para su resolución, previo informe del Consejo Supremo de Justicia Militar". De esta forma pone de manifiesto el articulado del Código de Justicia Militar el carácter insoslayable que los informes jurídicos tienen para la resolución que se dicte en los expedientes gubernativos en los que se imponga la separación del servicio. Y siguiendo este mismo criterio -y por lo que se refiere a la Guardia Civil- el art. 1.020, en su párrafo segundo, sancionaba que si el expediente "se hubiera incoado de orden del Director General de la Guardia Civil al recibirlo unirá los antecedentes personales del interesado y previo informe del Asesor Jurídico Militar y el suyo, dará al expediente el curso prevenido en el indicado precepto». Artículos todos ellos en los que debe apoyarse la interpretación lógica del 1.023 del citado Código, -a tenor del cual de las disposiciones contenidas en el presente capítulo serán aplicables a la clase de tropa y marinería a quienes se reconozca la propiedad del empleo" entre los que hay que considerar comprendidos los Guardias Civiles, -a los que se refiere el Real Decreto 353/1977 del 25 de febrero - para quienes el segundo párrafo de dicho texto legal previene "que los expedientes serán resueltos por el Director General del Instituto, previo dictamen de su Asesor, pudiendo solicitar también por conducto del Ministerio del Ejército el informe del Consejo Supremo de Justicia Militar si lo estima conveniente".

No se puede, por lo tanto, sostener la validez de la resolución a la vista de lo dispuesto en el art. 47.1. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , en cuyo texto hay que entender comprendida, para determinar la nulidad radical de un acto administrativo, la omisión de un trámite que la propia Ley exige como esencial, máxime si este es de carácter jurídico y restrictivo de los derechos subjetivos y personales. La ausencia del informe del Asesor Jurídico priva de legitimidad al acto, ya que para su perfección exige la Ley la previa emisión de aquel dictamen, a cuyos razonamientos hay que añadir los que expone la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero -que damos por reproducido- respecto a la necesidad de que la resolución final sea motivada. Como el informe del Asesor Jurídico no sólo no fue incorporado al texto de la resolución -dice el Tribunal a quo- sino que ni siquiera aparecer en el expediente ha de considerarse dicha resolución sin motivación alguna, afirmación que comparte esta Sala.

Y ello además de implicar la nulidad del acto por falta de motivación causa la natural indefensión al interesado en vía administrativa. Porque no sólo le impide conocer y combatir si es preciso los fundamentos jurídicos de tan grave medida, que le separa del Cuerpo al que pertenece, sino que además la resolución se dicta con desconocimiento de que el procedimiento administrativo impone una ordenación unitaria de una pluralidad de operaciones, expresadas en actos diversos, realizados heterogéneamente por varios sujetos y órganos, que se articulan en orden a la producción de una decisión final, de los cuales algunos tienencarácter esencial en cuanto implican el respeto y la tutela de los derechos subjetivos de los administrados, que pueden verse limitados o derogados por la resolución que se dicte. Razones todas ellas que se han tenido en cuenta en una moderna doctrina legal que no debemos silenciar por su valor analógico en este caso. Así y, respecto a los actos judiciales el art. 238.3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establece que son nulos de pleno derecho cuando se prescinde total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Y en el mismo sentido la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico en las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , considera también actos radicalmente nulos los que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, entre los que habría que incluir los actos administrativos, que como en este caso, carecen en absoluto de motivación y limitan o cercenan derechos subjetivos. En atención a todo lo cual la Sala rechaza el motivo examinado.

Segundo

Idéntica suerte debe correr el motivo segundo de casación en el 40 que el recurrente alega infracción de los arts. 60 y 74 de la Ley Orgánica 12/1985 , si tenemos en cuenta lo siguiente: Como dice la Sentencia recurrida, apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional, la jurisdicción contencioso disciplinaria militar, en tanto que es una jurisdicción revisora, debe configurar para cada caso el marco de legalidad en el cual debe ser revisado el acto o resolución de que se trate, que es precisamente el que está en vigor en el momento de perfeccionarse dicho acto administrativo o resolución. Así las cosas es obvio que en el caso presente, el marco de legalidad era el configurado por la legislación existente en el momento de adquirir firmeza la resolución al recurso de alzada, que agotaba la vía administrativa y que fue desestimado con fecha 9 de junio de 1989. Y es indudable también que en este marco de legalidad estaba vigente la Ley Orgánica 12/1985 de 27 de noviembre del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas por haber entrado en vigor con fecha 1 de junio de 1986 tal como disponía la disposición final de la misma, Ley que, por otra parte, invocó el Guardia inculpado en su escrito de 25 de octubre de 1988, en el que formalizó el recurso de alzada y posteriormente en el recurso de reposición, desestimado ese último el 5 de octubre de 1989.

Por todo lo cual tenía plena aplicación la disposición transitoria segunda de la citada Ley a cuyo tenor los preceptos de la misma "se aplicarán a las infracciones que se cometan a partir de su entrada en vigor, salvo que sus disposiciones sean más favorables al sancionado, en cuyo caso se aplicará la presente Ley Orgánica previa audiencia del mismo». Como dice la Sentencia recurrida acertadamente, el requisito necesario para que ésta disposición transitoria pudiera aplicarse es que la resolución administrativa no fuera firme o que, aún siéndolo, no hubiera agotado sus efectos. Y que la resolución no era firme no parece cuestión dudosa tanto en atención a los argumentos que esgrime la Sala de instancia, en orden a la interpretación que debe darse a las normas generales sancionadoras, según las disposiciones transitorias contenidas en el Código Penal Militar de 1985 y en la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, como en atención a la concluyente afirmación que contiene la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 1992, en su fundamento de derecho cuarto, en el que, al referirse a la defectuosa notificación de la sanción impuesta, observa que a la vista de lo expuesto resulta claro que la mencionada notificación adolecía de graves defectos, que impidieron su eficacia, de donde se deduce que era evidente que el acto sancionador no había adquirido firmeza. Declaración de no firmeza que permite, como observa el Tribunal a quo, entrar en su estudio y adoptar la resolución que en derecho proceda con todas sus consecuencias.

Admitido, pues, que la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas estaba vigente en el momento en que se encontraba el proceso abierto, por no haber recaído resolución firme a la alzada interpuesta por el expedientado, el problema se centra en determinar el alcance de sus preceptos y concretamente de los arts. 60 y 74 que invoca el recurrente como infringidos, en el motivo segundo del recurso.

Acerca de estos extremos debemos hacer las siguientes consideraciones:

  1. En primer término conviene subrayar que no existe antinomia ni contradicción entre los citados arts. 60 y 74 de la citada Ley de Régimen Disciplinario .

    El art. 60 contiene una norma de carácter general, complementaria del art. 59, ya que ambos preceptos especifican las causas en las que procede la incoación de los expedientes gubernativos, a los militares profesionales, para la imposición de sanciones disciplinarias extraordinarias. Y así después de enumerar el art. 59 tales causas, el art. 60 dispone que "también procederá la incoación del oportuno expediente gubernativo al militar profesional que hubiese sido condenado por Sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuese superior a un año de prisión si hubiese sido cometido porimprudencia». La claridad del precepto hace innecesaria toda exégesis. Los términos gramaticales son claros y concluyentes -in claris non fit interpretatio- y no dejan dudas acerca de su alcance y significado. Ni en un orden lexical ni estructural se produce la más mínima ambigüedad. La Ley se limita a regular un nuevo caso - además de los citados en el art. 59- en el que debe precederse a la incoación del oportuno expediente gubernativo.

  2. Distinto es, sin embargo, el significado y alcance del art. 74 que fija taxativamente aquellos supuestos en que al militar profesional se le "impondrá" o se le "podrá" imponer la sanción de separación del servicio. Y así, con carácter imperativo, dispone que se le imponga dicha sanción si la condena dictada por el Tribunal sentenciador lo hubiese sido "por un delito de rebelión, cuando la pena de privación de libertad exceda de seis años o si es condenado a la pena de inhabilitación absoluta". Y precisa que "podrá imponerse» dicha separación del servicio, "si hubiese sido condenado por delitos contra la honestidad, robo, hurto, estafa o apropiación indebida, malversación de caudales o efectos públicos o cuando la pena de privación de libertad o inhabilitación exceda de tres años, por cualquier otro delito doloso".

    También este artículo, al igual que el 60, es de redacción clara e inequívoca. Pero su alcance es limitado y específico a la materia que regula que no es otra que la de determinar los casos en los que, ineludiblemente, debe imponerse la sanción de separación del servicio, distinguiéndolos de aquellos otros en que facultativa y discrecionalmente puede hacerse. Lo que por su carácter disciplinario no permite el precepto es una interpretación extensiva e incluir dentro de los delitos, taxativamente citados, aquellos otros que, como los contrarios a la salud pública, el artículo no cita ni especifica. Por un delito de estos últimos fue precisamente condenado el Guardia Civil Sr. Marcelino , tipificado en el art. 344 del Código Penal , por lo que, ello es obvio, no puede extenderse a él, el contenido y las prevenciones del art. 74. El delito por el que fue sancionado queda pues fuera de todos los supuestos, en los que, con arreglo a lo establecido en dicha Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, era obligado o se podía imponer la separación del servicio. Y tiene por ello razón la Sala de instancia cuando afirma que el supuesto de hecho que la Ley invocada contempla, en la disposición transcrita, impide aplicar la separación del servicio, en el momento actual, ya que las disposiciones del art. 74 existían y estaban vigentes en el instante al que han de retrotraerse los efectos de la pena impuesta que es precisamente aquél en que se resolvió la pretendida alzada.

    No debemos silenciar la transcendencia social y jurídica del hecho determinante de la condena, susceptible en ocasiones de ser tipificado en la normativa castrense razón, quizá, por la cual no se incluyó en el art. 74, de la Ley Disciplinaria . Pero ello no es suficiente para ampliar el alcance del precepto que estudiamos a delitos no previstos ni enumerados en el mismo. La Ley Disciplinaria Militar, al igual que toda normativa de carácter cuasi penal, no puede ser objeto de una interpretación extensiva. Rige aquí, por lo demás, el principio inclusivo unius est exclusio alterius, que tiene plena validez cuando la norma expresa con claridad los casos que quiere taxativamente regular, que son precisamente aquellos que la propia Ley, por su peculiar naturaleza y por su carácter singular, no permite interpretar extensivamente.

    Por todo lo cual, unido a las alegaciones que hace el Tribunal a quo, en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, que hacemos nuestras y que no se opongan a lo anteriormente expuesto, determinan a esta Sala a desestimar el segundo motivo de casación y a confirmar el fallo recurrido, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el día 5 de noviembre de 1992, por el Tribunal Militar Central , en el recurso contencioso-disciplinario núm. 50/1989 que dedujo en su día la representación del Guardia Civil don Marcelino , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 16 de febrero de 1985, por la que se acordó la separación del Cuerpo de la Guardia Civil, confirmada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, cuya Sentencia declaramos firme sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas. Comuniqúese la presente resolución al Tribunal Militar Central, con remisión de testimonio de la misma y devolución de las actuaciones.

ASI, por esta nuestra Sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.-Arturo Gimeno Amiguet.-Baltasar Rodríguez Santos.-Luis Tejada González-José Francisco de Querol Lombardero.-Rubricados.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR