STS, 7 de Septiembre de 1993
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1993:15732 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.860.-Sentencia de 7 de septiembre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Consumado aunque no se aprecia la agravante de introducirse en centro penitenciario
NORMAS APLICADAS: Artículos 344 y 344 bis a) 1 del Código Penal .
DOCTRINA: El delito contra la salud pública se ha consumado, teniendo en cuenta que este tipo de infracciones responde a la estructura de los llamados delitos de peligro abstracto, teniendo su punibilidad origen en la situación de peligro eventual que nace, sin más exigencias, de estas conductas. Pero no es extensible, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, esta doctrina a la modalidad agravada de la que ahora nos ocupamos: la sustancia no ha sido introducida y difundida en tales centros y no es posible construir un tipo normal consumado y un subtipo agravado frustrado. Por ello, cuando el subtipo penal no se da, en plenitud de consideración penal, la solución ha consistido en punir el delito-tipo y prescindir de la agravación.
En la villa de Madrid, a siete de septiembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la procesada Fátima contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Ruiz de Luna González.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Zaragoza instruyó sumario con el núm. 22/1989 contra Fátima y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 26 de febrero de 1990, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " Fátima , nacida el 15 de octubre de 1966, sin antecedentes penales, el día 1 de marzo de 1989, entregó en el Centro Penitenciario de Zaragoza, depositándola en ventanilla, una bolsa de lona destinada al interno Rubén , en cuyo interior se encontraba un pantalón vaquero, un jersey y un pantalón de chándal, así como dos envoltorios o papelinas conteniendo una sustancia en polvo que una vez analizada por el Laboratorio de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser heroína, en cantidad de 0,1 gramos y 0,09 gramos cada una. Los funcionarios del establecimiento encargados de la recogida de los paquetes procedentes del exterior descubrieron dichas papelinas impidiendo que llegaran a su destinatario.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a Fátima como autora responsable del delito de tráfico de drogas de que es acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de seis meses caso de impago, a lasaccesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicha acusada, aprobando el Auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la procesada Fátima , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de la procesada Fátima se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional. Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24, párrafo 2.º infine de la Constitución . 2.° El presente motivo se formula para el supuesto de que no sea admitido el primer motivo de casación. Al amparo del ordinal 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal . 3.º Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 bis a) 1 del Código Penal . 4.º Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación de la circunstancia mixta del art. 11 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de septiembre de 1992.
Fundamentos de Derecho
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción del precepto constitucional atinente a la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2.
Pese a hacer referencia a un total vacío probatorio, el motivo, al desarrollarse, trata de construir unos hechos que, según su personal punto de vista, han quedado probados, pese a las razonadas y razonables explicaciones que el juzgador a quo da en la Sentencia. Se trata, en definitiva, y ello es comprensible, de dar un giro completo a la narración histórica en el sentido de que la acusada, que llevaba al interno, con el que convivía, un paquete, coincidió con una mujer, pidiéndole ésta que pasara ropas a otro preso preventivo, añadiendo que ella desconocía el que se hubiera introducido en la ropa la citada droga.
Existe, pues, prueba de cargo inequívoca: así, la declaración del funcionario de prisiones don José García al folio 15 del sumario ante el Juez y en el acto del juicio oral: la procesada entregó la bolsa destinada a un interno concreto y nadie le acompañaba: en el mismo sentido el también funcionario don Gregorio Gómez (folio 20).
Se trata simplemente de manifestaciones contradictorias, como es frecuente en los procesos en general, y acaso más en los penales, entre el acusado y otras personas o entre éstas mismas. Todo ello fue objeto de examen y de contradicción, dentro de la inmediación, y el Tribunal, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , creyó al funcionario -cuya declaración no es, por otra parle, opuesta a la de la procesada- y no aceptó la versión de esta última.
Procede la desestimación.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .
El motivo carece de fundamento. La recurrente pretende convencer de que no hay pruebas o que las existentes no fueron correctamente apreciadas. Ya se ha dicho que, frente a unos hechos (la presencia de heroína en el paquete depositado en el centro Penitenciario) que nadie discute, existen dos versiones: una, la de la Sentencia, que aprecia que fue la inculpada quien la introdujo, y la de esta última en el sentido de que fue una introducción inconsciente por haber sido una lejanamente conocida del barrio, de la que nada más se supo más allá de la referencia que a la misma se hizo en el juicio oral, quien le pidió que uniera a su paquete ropa para otro interno.
Se trata de valoraciones de unos hechos probados que afectan a la participación culpabilística en los mismos de unas u otras personas, de elementos subjetivos y no propiamente de hechos en cuantoacaecimientos del mundo exterior.
Procede la desestimación.
Con correcto apoyo procesal se denuncia aplicación indebida del art. 344 bis a) I del Código Penal .
El tema no es nuevo y viene referido a la solución que haya de darse cuando la droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, se destina a un centro docente, centro de otra naturaleza, establecimiento y unidades militares o a establecimientos penitenciarios, pero no llega a introducirse porque su presencia es detectada antes a través de una inspección, control o supervisión de una u otra naturaleza. En estos casos es evidente que el delito contra la salud pública se ha consumado, teniendo en cuenta que este tipo de infracciones responde a la estructura de los llamados delitos de peligro abstracto, teniendo su punibilidad origen en la situación de peligro eventual que nace, sin más exigencias, de estas conductas. Pero no es extensible, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, esta doctrina a la modalidad agravada de la que ahora nos ocupamos: la sustancia no ha sido introducida y difundida en tales centros y no es posible construir un tipo normal consumado y un subtipo agravado frustrado. Por ello, cuando el subtipo penal no se da, en plenitud de consideración penal, la solución ha consistido en punir el delito-tipo y prescindir de la agravación.
Ahora bien, siendo en este sentido asumible la tesis de la recurrente, carece de practicidad porque la pena no sufriría variación alguna. En efecto, la pena impuesta fue de dos años, cuatro meses y un día como consecuencia de aplicar la modalidad agravada de sustancia que produce grave daño a la salud (se trataba de heroína); la pena tipo era de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa. Al aplicar el Tribunal de instancia el subtipo agravado de introducción en centro penitenciario, es decir, el art. 344 bis a) 1, subió en grado y al entender que se trataba de una frustración bajó. Si ahora se suprime el subtipo agravado y se elimina la frustración, todo ha de quedar igual, teniendo en cuenta, además, que la pena fue impuesta en el grado mínimo del mínimo desde el punto de vista de la intensidad: no se puede imponer pena más baja.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia inaplicación de la circunstancia mixta del art. 11 del Código Penal .
Ningún dato existe en el relato histórico a la circunstancia que la recurrente se refiere y no hay posibilidad de reflexionar sobre conjeturas. Pudo alegarlo ad cautelam y esta Sala lo hubiera examinado, aunque dada la pena impuesta, como ya se ha dicho, ningún efecto podría producir desde el punto de vista penológico lo que se dice como pura hipótesis de trabajo.
Procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Fátima contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 26 de febrero de 1990 en causa seguida a dicha procesada por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Joaquín Delgado García.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
