STS, 16 de Julio de 1993
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1993:14238 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.696.-Sentencia de 16 de julio de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Consumación.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992 .
DOCTRINA: El delito contra la salud pública por tenencia de droga destinada 2.696 al tráfico es un
delito de peligro abstracto y consecuentemente de consumación anticipada o cortada,
independiente del logro de su efectiva transmisión -lucrativa o no-, que ya supone un agotamiento
post-consumativo.
En la villa de Madrid, a dieciséis de julio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó a Penélope , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, y estando dicho recurrido representado por la Procuradora Sra. Rubio Cuesta.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado con el núm. 10 de 1992, contra Penélope , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que, con fecha 9 de junio de 1992, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Probado, y así se declara, que en la tarde del 26 de diciembre de 1991, la inculpada Penélope se dirigió a las inmediaciones de la prisión Sevilla-1, cuyo muro de cerramiento recae sobre la avenida del Tamarguillo de esta capital, con la intención de arrojar al interior un pequeño paquete conteniendo determinada sustancia estupefaciente que habría de ser recogida por un individuo interno en dicho establecimiento, mas como advirtiera que la pared y mallas protectoras alcanzaban una considerable altura y estimase que no le sería posible lanzar el paquete con la potencia suficiente para superar el obstáculo, desistió de su propósito y se dirigió hacia una parada de autobús inmediata con objeto de regresar a su domicilio, y cuando esperaba su llegada, pasó por el lugar un patrullero de la Policía a cuyos componentes llamó la atención la actitud nerviosa e inquieta en que se encontraba, por lo que decidieron identificarla, apreciando que aguardaba en la parte interna del pantalón, a la altura de la cintura, un envoltorio conteniendo una piedra, 0,39 gramos de cocaína y dos comprimidos de Tranxilium 50, siéndole intervenido también un paquete de tabaco en el que guardaba 0,49 gramos de heroína.Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la inculpada Penélope como autora de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido y circunstanciado, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 500.000 ptas., con arresto sustitutorio de veinte días, caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, siéndole de abono el tiempo de privación de libertad acreditado en esta causa. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida. Apórtese a la causa el ramo de responsabilidad civil de la inculpada, concluido con arreglo a Derecho.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basó su recurso en el siguiente motivo: Único.-Por infracción de ley, con sede procesal en el art. 849.1.º de la Ley de este ramo, por violación, por su indebida aplicación de los arts. 3 y 52 del Código Penal, y, por su indebida no aplicación del art. 49.944
Impugnado por la Defensa el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de julio del presente año.
Fundamentos de Derecho
Único: El Ministerio Fiscal ha formulado su único motivo de casación por el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 3 y 52 del Código Penal por su indebida aplicación y del art. 49 por falta de aplicación. Se alega a este propósito que el delito contra la salud pública por tenencia de droga destinada al tráfico es un delito de peligro abstracto y consecuentemente de consumación anticipada o cortada, independiente del logro de su efectiva transmisión -lucrativa o no-, que ya supone un agotamiento posconsumativo.
Dado el cauce del motivo debe atenderse al relato probado aquí intangible y en el mismo ha quedado recogido que la acusada tenía la droga que le fue aprehendida -de grave daño por la salud, 0,39 gramos de cocaína y 0,49 de heroína-, y no para su autoconsumo sino para transmitirla a otra persona, incluso preparado un paquete con una piedra dentro para facilitar su lanzamiento por encima de la tapia de la prisión, tales hechos encajan en el primer inciso del art. 344 del Código Penal , en la tipificación de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o "las posean con aquellos fines». Tipo penal de mera actividad de resultado cortado o consumación anticipada, que no precisa que se efectúe la transmisión a otros a la que se destinaba la sustancia ilícita. Cita el recurrente como muestra de la doctrina reiterada de esta Sala en ese sentido las Sentencias de 10 de julio de 1987, 6 de abril y 7 de noviembre de 1988, 26 de enero de 1990 y 31 de enero de 1992, entre otras muchas que podrían citarse.
Sale el recurrente al paso de la tesis del Tribunal de instancia de que no se dio comienzo a la introducción de la droga en el recinto penitenciario donde se hallaba su destinatario puesto que nunca ha estado en juego por parte de la acusación la aplicación del subtipo agravado del núm. 1 del subtipo agravado del art. 344 bis a). Para el tipo básico definido en el art. 344, a aplicar, bastaron los hechos para que llegara a su plenitud consumativa y la atipicidad del supuesto de autoconsumo está a priori descartada al admitirse el fin de facilitación a otra persona.
Así planteada la tesis del recurrente, preciso es reconocer su impecable razonamiento, su fundamento fáctico y su ajuste a la norma legal para la que basta la tenencia con fin transitivo, debiendo apreciarse su perfección consumativa conforme tiene interpretado esta Sala en abundante doctrina. Conduciría a resultados prácticos absurdos de impunismo que todo caso de aprehensión de droga antes de su transmisión se penara con la pena degradada de delito de ejecución imperfecta. El desistimiento no fue voluntario y así no hay tentativa de tenencia, sino tenencia consumada.
El recurso debe estimarse y casarse la Sentencia impugnada, asumiendo esta Sala 1ª plena jurisdicción conforme al art. 902 de la Ley procesal
FALLAMOS;Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 9 de junio de 1992 , en causa seguida a Penélope , por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia. Comuniqúese la presente resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Enrique Bacigalupo Zapater. Justo Carrero Ramos. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado 2.696 Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Segunda Sentencia
En la villa de Madrid, a dieciséis de julio de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, con el núm. 50/92, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla por delito contra la salud publica, contra la procesada Penélope , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha de 9 de junio de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de las Sentencias de instancia y casación.
Fundamentos de Derecho
Se don por reproducidos los de nuestra Sentencia de casación que precede, que sustituyen a los de la instancia.
Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de drogas estupefacientes de grave daño para la salud con finalidad de facilitar su consumo ilícito a otras personas, previsto y penado en el art. 344 del Código Penal , inciso primero. Sin que quepa apreciar forma imperfecta de ejecución, dada la naturaleza del delito así definido bastando a su consumación tal tenencia con tal fin.
De dicho delito es autora directa la inculpada Penélope por haber poseído la droga aprehendida flagrantemente sobre su persona, preparada para su envío al destinatario.
En su realización no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
El responsable del delito viene obligado por la Ley al pago de las costas procesales causadas.
Vistos los artículos citados en ambas Sentencias y demás de pertinente aplicación.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Penélope , como autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y a la multa conjunta de 1.000.000 de ptas. o con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago de aquélla, así como al pago de las costas procesales, siéndole de abono para la pena de privación de libertad el tiempo de prisión provisional sufrido a resultas de esta causa; debiendo terminarse la pieza de responsabilidad civil con arreglo a Derecho.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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