STS, 29 de Enero de 1993

PonenteMANUEL GODED MIRANDA
ECLIES:TS:1993:13677
Fecha de Resolución29 de Enero de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 246.-Sentencia de 29 de enero de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel Goded Miranda.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Extranjeros. Expulsión del territorio nacional.

NORMAS APLICADAS: Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1989 .

DOCTRINA: El haber sido condenado fuera de España por una conducta dolosa que constituye en

nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sin que resulte que

los antecedentes penales hayan sido cancelados, es causa de expulsión del territorio nacional,

prevista en el art. 26.1 d) de la Ley Orgánica 7/1985 .

En la villa de Madrid, a veintinueve de enero de mil novecientos noventa y tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al final anotados, el recurso de apelación que con el núm. 11.414/90 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostanta, contra la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso núm. 950 de 1988 , sobre anulación de la resolución del Gobierno Civil de Málaga de 4 de mayo de 1988, que acordó la expulsión del territorial nacional a don Pablo

, ciudadano británico, por hallarse incurso en el apartado d) del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , con prohibición de entrada por cinco años.

Antecedentes de hecho

Primero

La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallo: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don José Sánchez-León Herrera, en nombre y representación de don Pablo , contra la resolución del Gobierno Civil de Málaga de 4 de mayo de 1988 por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en cinco años, y anular el mencionado acto por no estar ajustado al Ordenamiento jurídico, sin hacer declaración alguna sobre costas».

Segundo

Notificada la anterior Sentencia, por el Sr. Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, el cual se admite en ambos efectos por providencia de 15 de noviembre de 1990, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente de dicho Tribunal.

Tercero

Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, personada y mantenida la apelación por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El mismo cumplimenta el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte Sentencia en virtud de la cual estime el presente recurso de apelación, revoque la Sentencia apelada y, en consecuencia, confirme íntegramente los actos administrativos impugnados por ser conformes con el Ordenamiento jurídico.

Cuarto

Conclusas las actuaciones para votación y fallo se señaló la audiencia del día 28 de enero de 1993, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Manuel Goded Miranda.

Fundamentos de Derecho

Primero

Por resolución de 4 de mayo de 1988 el Gobernador civil de Málaga acordó expulsar del territorio nacional a don Pablo , ciudadano británico, por hallarse incurso en el apartado d) del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , con prohibición de entrada por cinco años. Contra la expresada resolución el interesado promovió recurso contencioso- administrativo, que fue resuelto mediante Sentencia dictada el 5 de noviembre de 1990 por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada. La aludida Sentencia, estimando el recurso, anuló la resolución del Gobierno Civil de Málaga de 4 de mayo de 1988, por no considerarla ajustada al Ordenamiento jurídico. El Sr. Abogado del Estado, en representación que le es propia, ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de 5 de noviembre de 1990 anteriormente indicada.

Segundo

El Abogado del Estado fundamenta el recurso de apelación en que la Sentencia impugnada se opone frontalmente a la Sentencia dictada por la entonces Sala Quinta del Tribunal Supremo en 24 de febrero de 1989 , de la que adjunta fotocopia, pronunciada, a su juicio, sobre la misma cuestión, esto es, la expulsión del territorio nacional de don Pablo . Dicha Sentencia revocó la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de febrero de 1987 y confirmó las resoluciones de la Comisaría General de Documentación de 13 de noviembre de 1985, que denegaba la regularización de don Pablo como extranjero, y la de Dirección General de Seguridad del Estado de 18 de diciembre de 1985, que acordaba la expulsión del mencionado Sr. Pablo del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante tres años. En el recurso de apelación se entiende que en ambos casos como, el resuelto por Sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1989 y el que ahora enjuiciamos, las causas determinates de la expulsión son idénticas, lo que debe llevar a la estimación del recurso. No procede aceptar el antedicho razonamiento. En primer lugar, los actos recurridos se han basado, en los dos casos examinados, en motivos distintos. El ya decidido por la Sentencia de 24 de febrero de 1989 se encuadraba en el apartado c) del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros de España y, más concretamente, a realización de actividades que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países (fundamento de Derecho segundo de la Sentencia en cuestión). En cambio, la resolución del Gobierno Civil de Málaga de 4 de mayo de 1988, objeto de la presente litis, ordena la expulsión por hallarse incurso el interesado en el apartado d) del art. 26.1 de la citada Ley Orgánica 7/1985 , esto es, haber sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Por tanto, las resoluciones impugnadas en el proceso que dio lugar a la Sentencia de 24 de febrero de 1989 y en el actual son dos actos administrativos diferentes, con fundamento en motivos distintos. En ellos se acuerda, en momentos separados en el tiempo (18 de diciembre de 1985 y 4 de mayo de 1988) la expulsión de la misma persona (don Pablo ) del territorio nacional. Pero la confirmación del primero de dicho acto no comporta la del segundo, que es una resolución diferente, que produce efectos igualmente diferentes y posteriores en el tiempo, y que además se ha fundamentado en apartado diverso del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 , lo que impide estimar este motivo del recurso.

Tercero

Ahora bien, interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia de 5 de noviembre de 1990, ello somete a la consideración de esta Sala del Tribunal Supremo la cuestión de si la referida Sentencia se encuentra o no ajustada a Derecho. La Sentencia de 5 de noviembre de 1990 aplica a don Pablo , ciudadano británico, el art. 22.2 del Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo, sobre Entrada, Permanencia y Trabajo en España de Ciudadanos de Estados Miembros de las Comunidades Europeas . Según este precepto, la simple existencia de condenas penales no podrá motivar, por sí sola, la expulsión del territorio español. No procede aceptar este criterio. El Real Decreto 1099/1986 tiene el ámbito que determina su art. 1.1, es decir, es aplicable a los ciudadanos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas que entren y permenezcan en España "para la realización de actividades asalariadas o noasalariadas, o para prestar o recibir servicios, al amparo de lo dispuesto en los arts. 48, 52 y 59 del Tratado de la CEE ». No se encuentra dentro de este ámbito don Pablo que, según su propia declaración (folio 37 del expediente administrativo), vive en España "de su capital personal y de bienes inmuebles que posee». Por ello, su permanencia en España se rige por la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , antes citada, y por sus normas reglamentarias, según expresamente prescribe el art. 3.° del Real Decreto 1099/1986 . En consecuencia, no procede aceptar como motivo para la estimación del recurso contencioso-administrativo promovido por don Pablo el art. 22.2 del Real Decreto 1099/1986 , como hace la Sentencia impugnada en el tercero de sus fundamentos de Derecho.

Cuarto

La Sentencia de 5 de noviembre de 1990, combatida en el presente recurso de apelación, fundamenta su criterio, a mayor abundamiento, en dificultades de constatación de las condenas que constituyeron la base del acuerdo de expulsión del territorio nacional adoptado por el Gobierno Civil de Málaga y en que, según el informe del Departamento de Investigación Criminal de New Scotland Yard de 29 de marzo de 1989 (folio 34 de los autos del recurso contencioso- administrativo), las aludidas condenas han de considerarse canceladas, por lo que no es posible, a juicio de la Sala de instancia, utilizar como cobertura legal de la decisión de expulsión del territorio nacional el art. 26 d) de la Ley Orgánica 7/1985 . Tampoco estos razonamientos pueden confirmarse en apelación. Del examen del expediente administrativo resulta probado que en 21 de junio de 1982 el Tribunal de la Corona de Winchester condenó a don Pablo a dos años de prisión, suspendidos por dos años, por conspiración para proporcionar droga controlada (folio 8 del expediente administrativo). Consta, asimismo, que el Gobernador civil de Málaga ordenó en 6 de agosto de 1987 al Instructor del expediente que lo ampliase tomando nuevamente declaración al interesado sobre otras Sentencias existentes en su historial, según nota de Interpol, y especialmente sobre la de 21 de junio de 1982 del Tribunal de la Corona de Winchester, relativa a conspiración para proporcionar droga controlada (cannabis), como aparece al folio 40 del indica- 246 do expediente administrativo. Dicha diligencia tiene lugar el 5 de septiembre de 1987 (folio 45), por lo que a don Pablo se le ha dado audiencia sobre este posible motivo de expulsión, respecto del que tuvo ocasión de alegar lo que a su derecho conviniese, manifestando en el acto de su declaración que no fue condenado a pena alguna por este motivo y que los antecedentes a que se ha hecho referencia están cancelados, y presentando después un escrito de alegaciones fechado el 6 de agosto de 1987 (folios 41 y 42). No cabe, pues, mantener que el interesado ha padecido indefensión en cuanto al conocimiento de este motivo de expulsión (la condena de 21 de junio de 1982 pronunciada por el Tribunal de la Corona de Winchester). La comunicación del Departamento de Investigación Criminal de New Scotland Yard de 29 de marzo de 1989 (folios 34 y 58 de los autos del recurso contencioso-administrativo) sólo manifiesta, de un modo genérico, que la Ley de Rehabilitación de Delincuentes de 1964 crea una reglamentación respecto al mantenimiento de antecedentes penales por la que, tras un período de tiempo, este expediente se cancela y no puede citarse como antecedente salvo en casos excepcionales. La comunicación no indica con precisión, como se advierte, qué periodo de tiempo debe transcurrir para la cancelación de los antecedentes penales. Puede entenderse, como lo hace la Sala de instancia, que tal período de tiempo, cualquiera que sea, ha debido transcurrir respecto a la condena que sufrió don Pablo , en 5 de marzo de 1969, a diez años de prisión por encubridor de asesinato. Sin embargo, no es posible formular una presunción análoga respecto a la condena impuesta el 21 de junio de 1982, cuando el acuerdo de expulsión del territorio nacional se pronunció el 4 de mayo de 1988. Si los antecedentes penales correspondientes a dicha condena, efectuada en 1982, estaban cancelados, correspondía a don Pablo la prueba de tal hecho. Como dicha prueba no consta de una manera objetiva y suficiente, debemos entender que la resolución del Gobernador civil de Málaga de 4 de mayo de 1988 se encuentra ajustada a Derecho, ya que concurre en don Pablo la causa de expulsión del territorio nacional prevista en el art. 26.1 d) de la Ley Orgánica 7/1985 , habiendo sido condenado fuera de España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sin que resulte que sus antecedentes han sido cancelados. Lo expuesto conduce a la estimación del recurso de apelación, con revocación de la Sentencia impugnada y confirmación de la resolución del Gobernador civil de Málaga de 4 de mayo de 1988.

Quinto

No concurren las circunstancias exigidas por el art. 131 de la Ley Jurisdiccional a efectos de una especial imposición de costas.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, contra la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso núm. 950 de 1988 , Sentencia que revocamos y dejamos sin efecto por ser contraria a Derecho y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Pablo contra la resolución del Gobernador civil de Málaga de 4 de mayo de 1988, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del citado don Pablo , con prohibición deentrada por cinco años. Resolución que debemos confirmar y confirmamos por hallarse ajustada al Ordenamiento jurídico; sin hacer expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro García Manzano- Francisco José Hernando Santiago.-Manuel Goded Miranda.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

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