STS, 22 de Enero de 1993
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1993:13613 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 130. - Sentencia de 22 de enero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Principios pro apertura y favor libertatis.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1990, 2, 22 y 24 de octubre de 1990, y 7 de junio, 25 de septiembre y 13 de octubre de 1992 .
DOCTRINA: Cuando ni en el expediente administrativo, ni en las actuaciones del proceso, se logra
acreditar la existencia de 2.000 habitantes en el núcleo configurado, es imposible aplicar los
principios pro apertura y pro libértate.
En la villa de Madrid, a veintidós de enero de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Jose Miguel , representado por la Procuradora Sra. Hurtado Pérez, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada doña Montserrat , representada por el Procurador Sr. Merino Palacios, bajo la dirección de Letrado y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 29 de octubre de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada , en recurso sobre apertura de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 1.730/88, promovido por don Jose Miguel , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y codemandada doña Montserrat , sobre apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 29 de octubre de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "1º Se desestima el recurso interpuesto por el Procurador don Carlos Alameda Ureña en nombre de don Jose Miguel , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 31 de mayo de 1988, que estimaba el recurso de alzada interpuesto por doña Montserrat , contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de fecha 30 de noviembre de 1987 por el que se autorizó al aquí recurrente la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de "El Viso", del término municipal de La Mojonera; y en consecuencia se confirma el acto administrativo impugnado, por ser ajustado a Derecho. 2º No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "Primero. - A través del presente recurso se impugna la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 31 de mayo de 1988 que estimaba el recurso de alzada interpuesto por doña Montserrat , contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de fecha 30 de noviembre de 1987 por el que se autorizó al aquí recurrente la apertura de una nueva oficina de Farmacia en el núcleo de "El Viso", del término municipal de La Mojonera, por el supuesto previsto en el art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . El único argumento del recurso se sustenta en la estimación de que, en contra del criterio sostenido por el órgano que dictó la resolución que se impugna, el núcleo escogido reúne el requisito relativo a la existencia de una población superior a los
2.000 habitantes, pues, aunque de la certificación aportada se desprende que figuran empadronados un total de 1.885, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ese déficit se salva computando la población flotante. Segundo. - Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 1989 , ha sido norte de la doctrina jurisprudencial en orden a la apertura de oficinas de farmacia, la orientación hacia la prestación de un mejor servicio farmacéutico, que por supuesto ha de venir cimentada en la observancia de los requisitos legales, interpretados a la luz de los criterios de ponderación y eficacia que se consagran en el art. 3° del Código Civil . Y así, en cuanto al núcleo de población se ha venido señalando que en su concepto cabe la dispersión o diseminación del elemento humano que lo integra y que ha de estar claramente diferenciado o delimitado de tal suerte que su distinción no ofrezca dudas racionales en cuanto a su sustantividad, y en cuanto a su número, que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, y han de tenerse en cuenta no sólo los habitantes censados, sino los secuenciales o de temporada, siempre, en cuanto a éstos, que se de la nota de una cierta permanencia que, dentro de la imprevisibilidad de muchos casos de asistencia médica y farmacéutica, haga racionalmente previsible la medida de la asistencia farmacéutica. Tercero. - Examinando tal cuestión aquí planteada, a la luz de lo anteriormente expuesto, se llega a la inequívoca conclusión de que en modo alguno puede sostenerse, como pretende el recurrente, que el núcleo de "El Viso" reúna el imprescindible requisito de agrupar a una población de 2.000 habitantes, no sólo porque se ha acreditado, tanto en el expediente administrativo como en este recurso, que dicha entidad de población (compuesta por Cosario, con 129 habitantes; Las Parrapas, con 23; Venta del Viso, con 62; urbanización Félix, con 301, y San Nicolás, con 159) más la de Las Cantinas (con 43 habitantes), sólo alcanza tal cifra total de 1.125 habitantes - se supone que incluyendo la población diseminada no agrupada en cualquiera de los subnúcleos citados- según se desprende del análisis de las numerosas certificaciones expedidas por el Secretario del Ayuntamiento de La Mojonera; sino también porque, ni aun computando la población flotante, se puede estimar cumplido el requisito que se examina, ya que de la documentación aportada por el recurrente en la fase aprobatoria para acreditar ese extremo no se deduce la nota de "cierta permanencia" que exige la jurisprudencia para computar a los habitantes secuenciales o de temporada, por cuanto que sólo se hace referencia al promedio de personas o vehículos que transitan por la zona. Por otra parte, las certificaciones sobre la existencia de un número de personas que trabajan en empresas o centros ubicados en dicho núcleo, hasta un total de 234, o que asisten como alumnos al colegio público "La Venta del Viso" en número de 227, no tienen en cuenta que posiblemente se encuentran incluidos en las cifras del censo aportadas y que, en todo caso, si ello no fuera así, tras su adición a la cantidad total reflejada en la certificación del Ayuntamiento, el total de la población ascendería a
1.636 habitantes, cifra aún distante de la que reglamentariamente se exige. Cuarto. - Por las razones expuestas procede desestimar el recurso, sin que de conformidad con lo dispuesto en el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción se aprecien méritos suficientes para afectar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 13 de enero de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956 , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y demás disposiciones de general aplicación.
Fundamentos de DerechoSe aceptan los de la Sentencia apelada.
A pesar de que la circunstancia de limitarse el apelante a reproducir cuanto adujo en su demanda justifica que hayamos aceptado las consideraciones de la Sentencia que impugna, para evidenciar la procedencia de que ésta se confirme conviene significar que, aun en la hipótesis de que, como entiende aquél, el art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia supusiera un criterio de apertura a la limitación del número de oficinas de farmacia, y aun cuando también se admitiera que los habitantes del núcleo propuesto no vinieran disfrutando del adecuado servicio farmacéutico - ya porque se encontraran a mucha distancia de la farmacia más próxima o por separársele de ésta por un peligroso o difícil accidente físico, natural o artificial -, lo indispensable en cualquier caso es que aquéllos integren un mínimo de 2.000 personas; condición ésta que en esta ocasión no se cumple por el siguiente orden de razones: 1ª Porque los tomados en consideración, como el sector mismo, no presentan en su conjunción la homogeneidad que mínimamente viene exigida por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en la medida de que, por lo que aquéllos afecta, se han ido adicionando sin otro designio que el de lograr alcanzar aquel mínimo exigido, por más que su situación y la de sus viviendas no fueran homologables, como el mismo ha tenido en cuenta, por cierto para declarar que no es válido que quien pretenda "la apertura se limite a buscar y sumar indiscriminadamente el número de habitantes, posibles usuarios del servicio farmacéutico" (Sentencias de 10 de junio, 22 y 24 de octubre de 1990, y 25 de septiembre de 1992); 2ª porque, aunque también se ha reiterado que tanto son computables los habitantes no censados como los que lo están, en cuyo sentido cabe incluir los de la denominada población flotante, no es menos cierto que para tornarlos en consideración es necesario que los mismos se deduzcan de datos objetivamente constatados (Sentencias de 21 de marzo de 1983, 20 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 8 de marzo de 1991 y 6 y 27 de abril, y 16 y 22 de junio de 1992), y que, cuando se trata de personal laboral o escolar que concurran en el núcleo - en este caso se cita a los trabajadores agrícolas -, entre otras Sentencias en las de 2 de octubre de 1990, 7 de abril, 7 de junio y 13 de octubre de 1992, se ha declarado que, dada la falta de permanencia de unos y otros en aquél, hay que prescindir de quienes "durante el día trabajan en industrias o concurren a centros escolares, pues no tienen la condición de población flotante, que requiere que pernocten en el sector o que por la razón del tránsito de población por una determinada zona afecta a un servicio público requiera que la asistencia farmacéutica se preste en el sector", y 3ª porque, cuando ni en el expediente administrativo ni en las actuaciones del proceso se acredita que, aunque prescindiendo de cuanto queda razonado, se logra acreditar la existencia de esos 2.000 habitantes, sin que exista duda alguna sobre la imposibilidad de obtenerlos, no es posible aplicar principios como los tan frecuentemente invocados, de favor libértate y pro apertura, porque, de otro modo, una norma que aunque permisiva no deja de tener carácter excepcional, prácticamente se aplicaría con desmesurada generalidad, según hacen ver las Sentencias de 8 de marzo, 9 de julio y 20 de septiembre de 1991 y 15 de junio y 21 de julio de 1992, por citar tan sólo algunas de las más recientes, lo que, sin embargo, no es que ello fuera obstáculo para estar a una interpretación fina lista como la que indudablemente motiva el art. 3.1 b) del mencionado Decreto, consistente en que, con el establecimiento de la nueva oficina de farmacia, quienes en el núcleo residan experimentarán un mejor, más cómodo y rápido servicio, de no ser porque es necesario insistir en que para aquella teleología en ningún caso es indiferente el número de habitantes, sino todo lo contrario, a tal extremo que, cuando se de por cumplida esta exigencia de carácter demográfico, como también este Tribunal viene declarando, carecen de relevancia las circunstancias físicas, naturales o artificiales, que en el núcleo concurran (Sentencias de 15 de mayo de 1984, 19 de enero de 1985, 18 de mayo de 1989, 23 de febrero y 23 de octubre de 1990, 20 de abril y 21 de septiembre de 1991, 10 de febrero, 15 de junio y 23 de diciembre de 1992).
Consiguientemente, como la Sentencia apelada se ha atenido a esta doctrina a propósito de la problemática que plantea el referido artículo, procede que aquélla se confirme, sin que existan méritos que puedan justificar una expresa imposición de costas, como la prevista en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Miguel , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , por la que se mantuvo la resolución del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España revocatoria de la del Colegio Provincial de Almería, a que dicha Sentencia se contrae, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús. - Jorge Rodríguez Zapata Pérez. - José María Reyes Monterreal. - Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
