STS, 3 de Mayo de 1993

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada se ha seguido el recurso núm. 626/1989, promovido por doña María Purificación , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y codemandada doña Begoña , sobre apertura de oficina de farmacia.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 1991, en la que aparece el fallo, que dice así: "1. Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Carlos Alameda Ure-na, en nombre de doña María Purificación , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que, por silencio administrativo -y de forma expresa después- desestimó el recurso de alzada formulado por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, de 1 de febrero de 1988, por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la barriada de "Terreros", del término municipal de Pulpí, y, en consecuencia, se confirman los actos administrativos impugnados por ser ajustados a Derecho. 2. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.»

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1.° El objeto del presente recurso lo constituye la impugnación de la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que, por silencio administrativo -y de forma expresa posteriormente-, desestimó el recurso de alzada formulado por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, de 1 de febrero de 1988, por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la barriada de "Terreros", del término municipal de Pulpí (Almería), solicitada al amparo del art. 3.1, b), del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . La base argumental de la recurrente se centra, en síntesis, en la estimación por su parte de que, en contra del criterio sustentado por el organismo colegial, el número de personas que se verían favorecidas con su instalación es superior a los

2.000 habitantes, si se computa la población residentes no censada, que en época veraniega y períodos vacacionales asciende a unos 14.000. 2.° La temática planteada y que ha de ser analizada, referente a la apertura de una oficina de farmacia al amparo del supuesto, aparentemente excepcional, del art. 3.1, b), del Real Decreto 909/1978 , ya citado, exige para concreta si concurren los presupuestos necesarios, el examen de las circunstancias fácticas que concurran en el caso con el fin de llegar a la conclusión de si se dan o no los elementos que configuran el discutido concepto de "núcleo urbano de población de, al menos,

2.000 habitantes". Sobre tal extremo resulta especialmente clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo (Sala especial de revisión), de 30 de septiembre de 1987 , de cuyos fundamentos jurídicos se extrae la tesis genérica interpretativa que debe presidir cualquier problema relativo a la apertura de farmacias a tenor de la normativa contenida en el artículo mencionado, y que puede sintetizarse de la siguiente manera: a) Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido proclamando reiteradamente el principio de "interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico" (por ejemplo, sentencia de 5 de diciembre de 1986 de la Sala Cuarta , habiendo recogido expresamente este principio el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y si uno de los principios rectores de la política social que debe informar la práctica judicial, a tenor del art. 43 de la Constitución , es el derecho a la protección a la salud, dada la trascendental importancia que para dicha protección tienen las farmacias, es claro que de la Constitución deriva un criterio pro apertura en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutico sanitaria y por razón precisamente de servicio público. Por otra parte, la aspiración del art. 9.2 de la CE de que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, tanto en los casos de población rural total o parcialmente diseminada como incluso dentro del casco urbano (sentencias de 31 de marzo y 3 de julio de 1987) en aquellos supuestos en que las características de alguna zona de población determinen que sus habitantes se encuentren con algunas dificultades para el logro de la asistencia farmacéutica superiores a las del resto, se cumple mediante el acercamiento de la oficina de farmacia a esa población. Finalmente, partiendo del principio de libertad de empresa ( art. 38 de la CE ) y teniendo rango normativo con que hoy está reglada esta materia, toda limitación al establecimiento de nuevas oficinas de farmacia debe reputarse excepcional..., el conflicto de intereses que puede existir entre los farmacéuticos ya establecidos, por un lado, y las necesidades de salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse en el sentido de promover y proteger a igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa con lo que, en último término, se cumple el principio de libre ejercicio de las profesiones liberadas, y b) sobre estas bases, el concepto de "núcleo urbano de población de, al menos 2.000 habitantes", ha de ser dibujado con un criterio flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales mencionados, destacando el de mejor atención a la salud de sus habitantes. En este sentido, lo importante será que "la nueva instalación supongaun mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población" y "que no cabe entender como una agrupación o núcleo de viviendas, formando un conjunto homogéneo y físicamente delimitado, sino más bien que la nueva oficina se vea rodeada de un núcleo o masa de población superior al mínimo exigido", concluyendo que "lo que ha de caracterizar al núcleo es la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia". 3.º Admitida la realidad del núcleo de población, la duda se plantea a la hora de examinar si tal núcleo reúne o no los 2.000 habitantes que exige la norma, y en este orden de ideas, ante todo deben ser descartados como elementos probatorios aptos para acreditar la cifra citada, aquellos documentos aportados por la recurrente -en unos casos relativos al número de viviendas que en un futuro se construirán en el conjunto residencial pueblo "Al Andalus", y en otros conteniendo distintas valoraciones respecto al número aproximado de habitantes de la zona- que se basan en meras conjeturas o juicios de valor de carácter subjetivo por parte de quienes los cumplimentaron o expidieron, pues carecen de la objetividad necesaria que debe exigirse a todo medio de prueba. Prescindiendo, pues, de tales documentos y teniendo en cuenta que el número de habitantes censados al 31 de marzo de 1986, es evidente que no se llega a alcanzar la cifra de los 2.000 habitantes, sin que esta afirmación puede ser contradicha por la circunstancia de que eventualmente, durante la época veraniega, se incremente la población, en un número superior, pues no se ha podido acreditar el número real de aumento ni las fechas concretas en que éste tiene lugar a los fines de obtener el promedio de personas que podrían verse afectadas favorablemente por la instalación de la farmacia. 4.° Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin que, por otra parte, de conformidad con el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción, se aprecian méritos suficientes para efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.»

Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando, por turno, correspondiera, fue fijado a tal fin el día 21 de abril de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de Esta Sala.

Vistos el Decreto, de 14 de abril de 1978, y la Orden, de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1957, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal y demás disposiciones de general aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Precisamente porque la Sala sentenciadora había partido de la doctrina de este Tribunal Supremo que constituye "la tesis genérica que debe presidir cualquier problema relativo a la apertura de farmacias a tenor de la normativa contenida en el art. 3.1, b), del Decreto de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacias , extrayendo de ello, entre otras conclusiones, la de que "lo que ha de caracterizar al núcleo es la nota finalista de que ha de integrarse por un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con el establecimiento de la nueva farmacia», tenía que declarar conforme a Derecho un acto administrativo desestimatorio de la solicitud de apertura en el núcleo denominado "Terreros», en término municipal de Pulpí, porque, precisamente, ese conjunto de personas no superaba el mínimo de 2.000 habitantes requerido por la norma, condición esencial ésta ante la que la propia jurisprudencia pospone la relevancia de las circunstancias físicas o materiales que en el caso concurran (sentencias, entre otras, de 18 de mayo de 1989, 23 y 26 de febrero de 1990) y, como la sentencia que se revisa, lo mismo que la Administración recurrida, había estimado que esa condición esencial no concurría en esta ocasión, el éxito de la pretensión deducida en esta segunda instancia había de depender de la viabilidad jurídica que tuvieran los fundamentos de hecho y de Derecho invocados al hacer la concreta crítica de la sentencia, ya que ésta es el único objeto de todo recurso de apelación.

Al examinar lo alegado, hay que poner énfasis una vez más en que aquella teleología del art. 3.1, b), no puede considerarse lograda si concurre uno de estos hechos: Que la mejora que el mismo pretende, aunque afecte a todos los habitantes del núcleo, el número de éstos sea inferior a 2.000, o que, aun excediendo aquéllos de esta entidad demográfica, por no padecer los efectos lesivos de un deficienteservicio farmacéutico, el establecimiento de la oficina propuesta le sea totalmente indiferente, en la medida en que ni un mejor, más cómodo o más rápido servicio le iba a proporcionar respecto del adecuado que ya venían teniendo con las farmacias preexistentes; esto último, porque es notorio y de la más elemental lógica que, en la generalidad de los casos, por imperceptible que pueda ser ese resultado beneficioso, éste lo va a experimentar aquel que ve instalada una nueva farmacia en la misma zona en que habita, pues no se olvide que, salvo prueba en contrario, la proximidad es garantía de mejora, y de ahí el extraordinario esfuerzo de la actual apelante para aportar en primera instancia un desacostumbrado dossier tendente a desvirtuar las razones por las que los órganos colegiales desestimaron su solicitud con acertado fundamento en la no concurrencia en el núcleo de "Terreros» nada más que de 323 habitantes, a pesar de haber computado los que corresponderían a otros núcleos distintos, aunque del mismo municipio, denominados "Puerto Esparto», "El Cocón» y la "Barriada de Jaravia», según informe del alcalde, el que, sin embargo, expresaba que en los fines de semana habitaban unas 700 personas y que en la época veraniega, concretamente durante los meses de julio y agosto, podrían llegar a unos 14.000 aproximadamente también, informe éste en el que la autoridad municipal -como si ello fuera necesario- mostraba su "conformidad» para que la oficina en cuestión se abriera; pero el singular esfuerzo de la parte no podía comportar la estimación de lo pretendido por la actora por las razones que, consignadas en la sentencia que se revisa, conviene pormenorizar con base, primero, en la línea jurisprudencial interpretativa de la problemática planteada por el artículo a cuyo amparo actuaba, pues las resoluciones que la Administración adopte y las que, al revisarlas, hayan de adoptar los órganos de la Jurisdicción tienen que producirse en función de las circunstancias, objetivas y subjetivas, concurrentes al tiempo de producirse la petición a que una y otros proveen, según sentencias de 15 de junio y 21 de julio de 1992, sin que se pueda adicionar al núcleo inicialmente delimitado mayores elementos territoriales y demográficos, y que en esta ocasión, habiéndose solicitado la autorización para el de "Terreros», se han ponderado otros núcleos distintos y computados los habitantes de uno y otros; en segundo lugar, porque aun prescindiendo este Tribunal de un criterio harto restrictivo como el de contabilizar únicamente a los habitantes censados, toma siempre en consideración también a la población de hecho, identificada en general con la denominada ocasional o flotante, ello es siempre a condición de que ésta se deduzca de datos objetivos y debidamente constatados (sentencias de 22 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 13 y 28 de julio de 1988, 8 de marzo y 17 de mayo de 1992, etc.), y la simple lectura del informe de la alcaldía a que antes se ha hecho referencia revela que la cuantificación de aquélla se hace en función de posibilidades y aproximaciones exentas de la posibilidad de cualquier verificación, y, por la misma razón, también pueden calificarse de fiables medios de prueba, al respecto, certificaciones facilitadas a la recurrente por quienes no acreditaban poseer potestad para ello y principalmente porque, dado el carácter de empresarios, naturalmente pueden tener un interés en que se contribuya de algún modo a la mejor satisfacción de las necesidades de quienes utilicen sus servicios, y, en cuanto a alguna de las informaciones que se aportan de una empresa o por medios de comunicación, por limitarse a adverar simples proyectos de futuro para el concreto "Terreros», y ya tiene declarado también (sentencias de 20 de abril de 1991) que hay que prescindir de proyectos, suposiciones o expectativas de aquel carácter, y, finalmente, por la misma falta de objetividad cabe atribuir a lo tratado de acreditar por medio de la recogida de firmas de los numerosos veraneantes o residentes que se dicen corresponder, sin acreditación alguna, al paraje "Terreros», y no, parejamente, de los que pudieran corresponder a aquellos otros núcleos, cuya población también de hecho fue indebidamente computada para el logro de la finalidad perseguida, en contra de lo que se considera improcedente por la jurisprudencia, como es buscar y sumar simple e indiscriminadamente las personas que son necesarias para alcanzar el mínimo de los 2.000 habitantes exigidos (sentencias de 22 de octubre de 1990 y 9 de julio de 1991), o las que no tengan una razón de la cierta permanencia que también viene exigida en estos casos (sentencias de 2 de octubre de 1990, 7 y 27 de octubre de 1992 y 22 de enero de 1993), omisión de la expresada un tanto trascendente, porque podría darse el caso, no dejado de advertir por la apelada, de que parte de los componentes de la población no ponderada pudieran encontrarse más alejados del lugar de futura instalación de la farmacia solicitada que de alguna de las preexistentes o mejor comunicados con alguna de ellas, y eso cuando igualmente se tiene declarado que todos y cada uno de los ocupantes de las viviendas tomadas en consideración para la formación del núcleo han de experimentar aquel más cómodo, más rápido o mejor servicio farmacéutico que constituye la finalidad del art. 3.1, b), de cuya concreta aplicación se trata (sentencias de 1 de junio de 1989, 22 de octubre de 1990, 20 de abril y 22 de noviembre de 1991).

En circunstancias tales, una adecuada valoración de la prueba practicada en vía administrativa y en sede jurisdiccional tenía que conducir a la conclusión que dedujo la Sala sentenciadora cuando consideró "evidente que no se llega a alcanzar la cifra de los 2.000 habitantes, sin que esta afirmación pueda ser contradicha por la circunstancia de que eventualmente durante la época veraniega se incremente la población, pues no se ha podido acreditar el número real de aumento ni las fechas concretas en que éste tiene lugar a los fines de obtener el promedio de personas que podrían verse afectadas favorablemente por la instalación de la farmacia, y como esta consideración tampoco ha sido contradicha en esta segunda instancia, según ampliamente razonado queda, es procedente que se confirme la sentenciarevisada.

No se aprecia circunstancia alguna determinante de una expresada imposición de costas.

Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Purificación , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 25 de marzo de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en los autos de que aquél dimana, que mantenía, por su conformidad a Derecho, la resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Almería y la que la confirmaba en alzada, a que citada sentencia se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Bruguera Manté. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. José María Reyes Monterreal. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.