STS, 20 de Abril de 1993

La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Fallamos: Desestimar el recurso, por no lesionar el acto recurrido el derecho a la igualdad ni el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con condena en costas a la recurrente.» Sirvieron de apoyo a este fallo los siguientes fundamentos jurídicos:

"1.° A través del cauce del procedimiento preferente y sumario de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona se impugna la resolución de la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias, por la que se nombran funcionarios de carrera de la Escala de Administradores Generales (Cuerpo Superior de Administradores) de la Administración de la Comunidad de Canarias (grupo A) a los aspirantes seleccionados en virtud de laspruebas selectivas convocadas por Orden de la Consejería de la Presidencia, de 17 de julio de 1989. La pretensión impugnatoria se fundamenta en lesión al Derecho fundamental de igualdad del art. 14 y al Derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del art. 23.2, ambos de la Constitución . El hecho determinante de la lesión es, según la recurrente, que habiendo obtenido mejor puntuación (6,34) que don Alfonso (6,07), fue a éste, en función de su minusvalía, a quien se le adjudicó la última plaza de las 189 que se sacaron a concurso-oposición.

2. El Decreto 36/1989, de 16 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para 1989, dispuso en su art. 5.1 que, "de acuerdo con lo establecido en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos, y en el art. 79 de la Ley Territorial 2/1987, de 30 de marzo , en las pruebas selectivas, tanto de funcionarios como de personal laboral, serán admitidas las personas con minusvalías en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, reservándose para este personal el 3 por 100 de la oferta global de empleo público".

   La Orden de 17 de julio de 1989, por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso en la Escala de Administradores Generales (Cuerpo Superior de Administradores) de la Administración de la Comunidad de Canarias, dispuso, en cumplimiento del anterior Decreto, que de las 189 plazas que se sacaban a concurso oposición, en las 95 correspondientes al turno libre, seis se reservan para aspirantes con minusvalía en los términos de la Ley 13/1982, de 7 de abril [base primera, a)].

   Celebradas las pruebas, la recurrente obtiene en la base de oposición 6,01 puntos, inferior, por tanto, a los 6,07 obtenidos por el Sr. Alfonso , pero en la fase de concurso, aquélla obtiene 0,325 y éste 0, lo que determina que en el global de las pruebas la primera sume 6,34 y el segundo los indicados 6,07. El Tribunal calificador contemplando el orden de las calificaciones obtenidas, y siendo insuficiente el número de plazas convocadas para adjudicar a todos los aprobados, es decir, a los que obtuvieron más de 5 puntos (206), las adjudica a los que sacaron mejor puntuación en el conjunto de las pruebas, ocupando la última plaza la recurrente, y excluyendo al Sr. Alfonso . Al propio tiempo, el Tribunal dio un plazo de veinte días naturales para la aportación de los documentos señalados en la base decimoquinta.

   El Sr. Alfonso presenta, unos días después (folio 31 del expediente), una instancia dirigida al presidente del Tribunal solicitando se le incluya en la lista de aprobados por el turno de minusválidos, del que se da traslado a la recurrente, que lo contesta, siendo resuelto por el Tribunal en el sentido de formular nueva propuesta, adjudicando el último puesto a aquél y excluyendo a ésta, propuesta que es aprobada por la Administración autonómica, siendo objeto de este recurso dicha aprobación.

3. Teniendo en cuenta las bases de la convocatoria, la resolución que se recurre es correcta, pues existiendo un minusválido que supera la puntuación mínima exigida y habiendo plazas disponibles de las reservadas a estos aspirantes, no hay otra posibilidad que otorgarle a él la plaza. No cabe aducir en contra de esta solución el que la base segunda, c) diga que "los aspirantes afectados por limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales serán admitidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes", pues esto sólo significa que para acceder por ese turno a una plaza habrán de superar los mismos ejercicios que los del libre o los de promoción interna. Entender que tales minusválidos deben luchar por un orden de puntuación preferente a los demás concursantes con el fin de superarlos y obtener la plaza constituye un contrasentido y no justificaría la reserva de seis plazas a su favor.

4. Partiendo, pues, de la corrección de la adjudicación en relación con las bases, la lesión al derecho a la igualdad, o al de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas que invoca el recurrente como fundamento de su pretensión, habrá que referirlo a la convocatoria del concurso-oposición, que, como sabemos, constituye la Ley por la que se ha de regir el procedimiento selectivo, y que obliga tanto a la Administración como a los participantes en él.

   Ya aquí nos tropezamos con una primera dificultad, cual es la de que las bases no fueron recurridas por la actora, por lo que, por aplicación de la técnica de los actos separables, las mismas habrían devenido firmes y consentidas, y no podría ahora entrarse a decidir sobre su validez. No obstante, y siguiendo un criterio progresista, que sustenta algún sector de la doctrina, conforme al cual, tratándose de actos o disposiciones que vulneran derechos fundamentales, las nulidades alcanzan el máximo grado de sanción, esto es, la nulidad in radice y no la relativa o anulabilidad, y en consecuencia no cabe frente a ellas oponer consentimiento ni subsanación por transcurso del tiempo de los recursos, podríamos aventurarnos a entrar en el examen de si efectivamente la convocatoria lesiona tales derechos en cuanto establece una reserva de seis plazas para minusválidos.

5. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y las sentencias reiteradas del Tribunal Constitucional vienen entendiendo que para que una discriminación lesione el derecho a la igualdad, es preciso, entreotros presupuestos, que, primero, el elemento de comparación guarde identidad con el que se examina, y segundo, que el diferente trato no tenga un fundamento objetivo y razonable.

   Es claro que no se da el primero, desde el momento en que no pueden considerarse en igual situación la recurrente, dotada de todas sus facultades físicas y mentales, que un minusválido, con un porcentaje total de minusvalía del 34 por 100, y una disminución importante de su capacidad orgánica y funcional.

   Por otra parte, el fundamento de la discriminación es objetivo y razonable desde el momento en que tiene su fundamento en la Ley. En efecto, así lo establece el art. 38.3 de la Ley 13/1982, de 7 de abril -sobre integración social de los minusválidos-, al señalar que "en las pruebas selectivas para el ingreso en los Cuerpos de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, Administración Local, Institucional y de la Seguridad Social, serán admitidos los minusválidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes", manifestándose en igual sentido el art. 79 de la Ley Territorial 2/1987, de 30 de marzo . Aducir que las indicadas disposiciones son ilegales, nos llevaría a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, que consideramos improcedente desde el momento que tales Leyes tiene su apoyo en el art. 49 de la Constitución.

   Señalar, en último término, con la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de febrero de 1990 , que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, ya que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.

6. No cabe invocar lesión al principio de permanencia en los cargos públicos, puesto que la recurrente, aunque fue propuesta en un primer momento para la adjudicación de la plaza, posteriormente, como consecuencia de una reclamación, fue sustituida por el que el Tribunal consideró con mejor derecho.

7. Hay que rechazar los otros motivos de oposición que formula la recurrente relativas a la existencia de causa de recusación en uno de los miembros del Tribunal, irregularidades en la tramitación del procedimiento selectivo, revisión de oficio sin cumplir las formalidades legales, pues se trata de cuestiones de legalidad intrínseca no enjuiciables en este proceso especial, debiendo, por esta misma razón, rechazarse los argumentos vertidos en orden a demostrar una lesión de los criterios de mérito y capacidad establecidos en el art. 103 de la Constitución , por no ser encajable en el amparo especial del art. 53 de la misma.

8. Procede condenar en costas a la recurrente por imperativo del art. 10 de la Ley 62/1978.»

Notificada la anterior sentencia por doña Marí Luz se interpuso recurso de apelación mediante escrito razonado, siendo admitido el recurso en un solo efecto por auto de 31 de diciembre de 1990, estimatorio del recurso de súplica deducido contra la inicial inadmisión de la apelación, remitiéndose las actuaciones y expediente administrativo a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, personándose ante ella el Procurador don Jesús Verdasco Triguero, en representación de la parte apelante, y el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, así como el Procurador don Carlos Navarro Gutiérrez, en concepto de partes apeladas, que en sus respectivos escritos de personación formularon las alegaciones que estimaron procedentes para terminar suplicando la desestimación del recurso de apelación. Por su parte, el Ministerio Fiscal presenta escrito interesando la desestimación del recurso.

Por auto de 21 de noviembre de 1991 se acordó no haber lugar al recibimiento del proceso a prueba en esta segunda instancia, instado por la parte apelante al personarse en el recurso de apelación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo el día 14 de abril de 1992, en el que tuvo lugar su celebración.

Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Gustavo Lescure Martín.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan en lo esencial los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

La sentencia apelada ha desestimado el recurso interpuesto al amparo de la Ley 62/1978 contra la resolución de la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias, de 25 de juniode 1990, por la que se nombran funcionarios de carrera de la Escala de Administradores Generales (Cuerpo Superior de Administradores) de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (grupo A) a los aspirantes seleccionados en virtud de las pruebas selectivas convocadas por Orden de la Consejería de la Presidencia, de 17 de julio de 1989.

La Orden de convocatoria establecía en su base primera que las pruebas selectivas se convocaban para cubrir 189 plazas de la indicada escala, por los turnos de promoción interna, al que correspondían 94 plazas, y de acceso libre, al que correspondían las restantes 95 plazas, de las cuales 6 se reservaban para aspirantes con minusvalía en los términos de la Ley 13/1982, de 7 de abril .

Se disponía también en la citada base que la selección se efectuaría por el sistema de concursooposición en ambos turnos; que si el número de aspirantes seleccionados fuese inferior al de las plazas convocadas en alguno de los turnos, se estaría a lo que dispone el art. 29 de la Ley de la Función Pública Canaria , según el cual las vacantes resultantes acrecerán al otro turno, respetándose el límite máximo del 50 por 100 fijado en el propio artículo, y que las plazas reservadas para aspirantes con minusvalía, que no sean cubiertas por los mismos, podrán serlo por aspirantes del turno libre que superen las pruebas.

Celebradas las pruebas, el Tribunal calificador formula con fecha 27 de marzo de 1990 propuesta comprensiva de los aspirantes seleccionados, en la que figuran 8 por el turno de promoción interna y 181 por el libre, ocupando la hoy apelante el último puesto del turno libre con un total de 6,34 puntos.

Mediante escrito de 30 de marzo de 1990, don Alfonso , hoy apelado, que no figuraba en la propuesta del turno libre al haber obtenido un total de 6,07 puntos, solicita su inclusión en la lista de seleccionados por haber participado en las pruebas acogido a la reserva de minusválidos; reclamación que fue estimada por Orden de la Consejería de Gobernación, de 19 de junio de 1990, por haber superado el reclamante el mínimo de 5 puntos establecido en la convocatoria y figurar solamente tres aspirantes -entre ellos el Sr. Alfonso - acogidos al cupo de 6 plazas reservadas a minusválidos, dando lugar con ello a una nueva propuesta en la que el último puesto del turno libre se adjudica al Sr. Alfonso , excluyendo a la recurrente, propuesta que es aprobada por la resolución que se impugna en este proceso.

Alega la apelante, en primer lugar, la vulneración del principio de igualdad y del derecho al acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, reconocidos, respectivamente, por los arts. 14 y 23.2 de la Constitución , por entender, en síntesis, que el nombramiento de don Alfonso en la plaza que había sido asignada inicialmente a la recurrente no se debe a otra circunstancia que a la razón personal de hallarse el mismo afectado de una limitación sensorial, pues no sólo fue menor su puntuación, sino que al seleccionarle no se respetó el principio de mérito y capacidad, dispensándole de la fase de concurso que, junto a la de oposición, formaba parte de las pruebas selectivas, cuando debía haber participado en las mismas en igualdad de condiciones, según establecía el apartado c) de la base segunda de la convocatoria, concluyendo que todo ello supone una clara discriminación de la recurrente, a la que se obligó a superar la fase de concurso, sin incluirla, no obstante, en la propuesta, a pesar de haber obtenido una puntuación total superior a la del Sr. Alfonso , cuyo grado de discapacidad, agrega la apelante, no ha sido acreditado a los efectos de su inclusión en la reserva de plazas para minusválidos, de conformidad a lo dispuesto en el citado apartado c) de la base segunda de la convocatoria.

Prescindiendo de esta última alegación, puesto que la cuestión relativa a si el grado de incapacidad del Sr. Alfonso es o no igual o superior al 33 por 100, según exige la convocatoria para poder acogerse a la reserva de 1 297 plazas para minusválidos, es materia de legalidad ordinaria y, por consiguiente, ajena al ámbito de este proceso especial, hemos de examinar si, como se afirma, la inclusión del mencionado aspirante en la propuesta de los seleccionados ha violado los derechos de la apelante a la igualdad y al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Como se ha visto, en la convocatoria de que trae causa este litigio, seis de las plazas convocadas en turno libre se reservan para aspirantes con minusvalias en los términos de la Ley 13/1982, de 7 de abril [base primera, a)l, disponiéndose que los aspirantes afectados por limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales "serán admitidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes siempre que tales limitaciones no sean incompatibles con el desempeño de las tareas o funciones propias de la Escala de Administradores Generales [base segunda, c)l.

La citada Ley 13/1982 , sobre Integración Social de los Minusválidos, en concordancia con los principios de política social que el art. 49 de la Constitución recoge en materia de integración y protección de disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales, estableció en su art. 38 dos tipos de medidas dirigidas a la integración de trabajadores minusválidos: de un lado -en el apartado 1-, impuso a las empresas públicas y privadas que empleen a más de 50 trabajadores fijos la obligación de emplear un número de trabajadoresminusválidos no inferior al 2 por 100 de la plantilla, y de otro lado -en el" apartado 3-, dispuso que en las pruebas selectivas para el ingreso en los Cuerpos de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, Administración Local, Institucional y de la Seguridad Social, serán admitidos los minusválidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, debiendo quedar acreditadas las condiciones personales de aptitud para el ejercicio de las funciones mediante el oportuno dictamen.

El art. 79 de la Ley Territorial Canarias 2/1978, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria , extiende al personal de la Administración de la Comunidad Autónoma la reserva de un porcentaje de las plazas en favor de los minusválidos, disponiendo que se reservará a este personal un 2 por 100, como mínimo, de la oferta global de empleo.

En la indicada línea, la Ley 23/1988, de 28 de julio, adicionó a la Ley 30/ 1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , una disposición adicional, la decimonovena, según la cual en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al 3 por 100 de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por 100, de modo que progresivamente se alcance el 2 por 100 de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes.

Por último, el art. 5.1 del Decreto del Gobierno de Canarias 36/1989, de 16 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para 1989, dispuso que de acuerdo con lo establecido en la Ley 13/1982, de 7 de abril, y en el art. 79 de la Ley Territorial 2/1987, de 30 de marzo, en las pruebas selectivas , tanto de funcionarios como de personal laboral, serán admitidas las personas con minusvalias en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, reservándose para este personal el 3 por 100 de la oferta global de empleo público.

Justificada así la reserva de plazas para minusválidos que contiene la convocatoria que nos ocupa, cuya constitucionalidad no ofrece duda alguna a la Sala, ni ha sido discutida por la apelante, la cuestión se reduce a examinar si en su aplicación se han lesionado los derechos que a la recurrente reconocen los arts. 14 y 23.2 de la Constitución .

En la base séptima, in fine, de la convocatoria se establece que, para superar la fase de oposición, es preciso obtener, como mínimo, 5 puntos en total, disponiéndose en la base octava, b) que a los aspirantes admitidos en turno de acceso libre que superen la fase de oposición, les serán valorados los méritos que se indican en el baremo que se señala, con el límite máximo de 4 puntos, pero sin exigir puntuación mínima alguna en la fase de concurso, previniéndose en las bases duodécima y decimotercera que efectuada la valoración de los méritos, el Tribunal hará públicas listas por cada turno con la puntuación otorgada a cada aspirante en la fase de concurso, así como la obtenida en fase de oposición, y la suma de ambas, que determinará el orden final de aspirantes en cada turno, sin que el número de seleccionados pueda rebasar el de plazas convocadas.

Por consiguiente, podrá discutirse si la frase de concurso debió ser o no eliminatoria, pero lo cierto es que, con arreglo a las normas de la convocatoria, no lo era, lo que explica que en la relación de los seleccionados por el turno libre figuren diez aspirantes que no obtuvieron ningún punto en la fase de concurso, entre ellos la Sra. Marisol y el Sr. Alfonso , que se habían acogido a la reserva para minusválidos. No cabe apreciar, por tanto, que se desconociera el principio de mérito y capacidad, ni que se dispensara al Sr. Alfonso de la fase de concurso, en la que participó, en las mismas condiciones que los demás aspirantes, sin obtener ningún punto, lo que no le impidió superar las pruebas selectivas al haber rebasado el mínimo de 5 puntos en la fase de oposición, ni figurar entre los definitivamente seleccionados como acogido al cuerpo de seis plazas reservadas para minusválidos, reserva que, como acertadamente señala la sentencia apelada, carecería de sentido si los minusválidos tuvieran que luchar por un orden de puntuación preferente al de los demás concursantes con el fin de superarlos y obtener así la plaza.

La apelante, cuya puntuación total fue superior a la del Sr. Alfonso , no pudo obtener plaza al quedar fuera, por orden de puntuación, del número de plazas convocadas en turno libre, practicado el acrecimiento de turnos, conforme dispone la base decimotercera de la convocatoria, pero ello no significa quebranto del principio de igualdad que garantizan los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , por existir, dentro del turno libre, unas plazas reservadas para minusválidos, en cuya adjudicación ha de observarse exclusivamente el orden de puntuación logrado por los aspirantes que, habiéndose acogido a dicha reserva, hayan superado las pruebas, sin perjuicio de figurar, dentro del turno libre, en el puesto correspondiente a su puntuación.

No existe, pues, igualdad de situación, ni el diferente tratamiento carece de una justificación objetiva y razonable.

Alega también la apelante que la denegación de la prueba pericial sobre el grado de minusvalía del Sr. Alfonso le ha causado indefensión, con la consiguiente infracción del art. 24.1 de la Constitución , precepto constitucional que considera asimismo infringido por la sentencia recurrida al no haber aplicado el principio de jerarquía normativa, toda vez que la Ley 13/1982 exige la participación de los minusválidos en condiciones de igualdad, e introducir un elemento nuevo que no existe en la convocatoria, cual es la superación de las pruebas por los minusválidos con la obtención de 5 puntos en la fase de oposición, quedando exentos de la de concurso.

Esta invocación del art. 24.1 de la Constitución , ajena a la impugnación del acto administrativo recurrido, aunque forme parte de la crítica de la sentencia apelada, ha de ser también rechazada, pues: A) El grado de minusvalía del Sr. Alfonso , como ya se ha indicado, es cuestión de legalidad ordinaria ajena a este proceso especial, por lo que huelga toda prueba sobre dicho extremo. B) Con independencia de que el principio de jerarquía normativa no se halla garantizado por el art. 24.1, sino por el art. 9.3 de la Constitución , el Sr. Alfonso participó en las pruebas en las mismas condiciones que el resto de los aspirantes, según se ha expuesto con anterioridad. C) La convocatoria no atribuye carácter eliminatorio a la fase de concurso, por lo que, como también se ha señalado, la obtención de 5 o más puntos en la oposición puede bastar para la obtención de plaza, en su caso.

De cuanto antecede resulta procedente la desestimación de la presente apelación, con la preceptiva imposición de costas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978 .

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Luz contra la sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso núm. 490/90 , seguido por el cauce procesal de la Ley 62/1978 , cuya sentencia confirmamos, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Gustavo Lescure Martín.-Luis Antonio Burón Barba.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Gustavo Lescure Martín, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico. El Secretario.-Rubricado.