STS, 14 de Abril de 1993

Don Carlos Manuel perteneciente al contingente de 1989, se encontraba disfrutando prórroga de 2.ª clase a la entrada en vigor del Real Decreto núm. 611/1986 de 21 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Servicio Militar y solicitó en el año que cumplía los 26 años, ampliación de prórroga que le fue concedida en 1987.

El Centro Provincial de Reclutamiento de La Coruña denegó su solicitud de reducción del servicio en filas al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria novena del citado reglamento e interpuesto recurso de alzada contra dicha Resolución, en solicitud de que le fuera reconocido el derecho a la reducción de servicio en filas, previsto en el art. 218, b) del Reglamento de la Ley del Servicio Militar para los que tuviesen 28 o más años de edad, el Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por Resolución de 18 de octubre de 1989, resuelve el recurso de alzada interpuesto y confirma la Resolución recurrida.

En la Resolución desestimatoria de la alzada se entiende que, de conformidad con lo prevenido en la disposición transitoria novena del Reglamento de la Ley del Servicio Militar, aquellos que al entrar en vigor el Real Decreto 611/1986 se encontrasen disfrutando prórroga de 2.ª clase o ampliación de la misma podrían solicitar una nueva ampliación en el año en que cumpliesen los 26 años, incrementando en un año la citada en el art. 90 del Reglamento de la Ley del Servicio Militar , pero que no les sería de aplicación la reducción del servicio en filas prevista en el art. 218, b) del mismo.

En el caso examinado, el recurrente, en el año que cumplía los 26 años de edad, había optado por ampliar la prórroga de 2.ª clase acogiéndose a la disposición transitoria novena y perdiendo el derecho a la reducción del servicio en filas previsto en el art. 218, b) del Reglamento de la Ley del Servicio Militar .

Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ésta dictó sentencia núm. 564/1990 de 2 de junio que contiene la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro en representación de Carlos Manuel , al amparo de la Ley de 26 de diciembre de 1978 , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de Personal del Ministerio de Defensa de fecha 18 de octubre de 1989 desestimando el recurso de alzada interpuesto contra otra del Centro Provincial de Reclutamiento de La Coruña, por estar conformes a Derecho las Resoluciones recurridas y no infringir los arts. 9.3 y 14 de la Constitución con imposición de las costas a la parte recurrente.»

En la fundamentación jurídica de dicha sentencia se tiene en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en el art. 28.4 respecto de la Ley del Servicio Militar de 8 de junio de 1984 en materia de reducción para aquellos que no lo hayan prestado antes de cumplir los 28 años de edad, teniendo en cuenta que el recurrente en el momento de incorporarse a filas el 30 de marzo de 1989 había cumplido esa edad y además el 8 de septiembre de 1987 se le había concedido prórroga de 2.ª clase, excluyéndose temporalmente del contingente anual por lo que se elimina la discriminación que denuncia por infracción del art. 14 y, en segundo lugar, se señala en la resolución que junto a la disposición citada, el art. 218.1, b) del Reglamento de la Ley del Servicio Militar disponía, excepcionalmente, que la duración podía reducirse por tener 28 o más años de edad.

En el caso que se examina, la disposición transitoria novena del mismo Reglamento preceptua que para los que estuvieran disfrutando de prórroga o ampliación, la edad que figura en la condición b) del art. 90 del Reglamento sería de 27 años, pero no le sería de aplicación la reducción prevista en el apartado b) del art. 218, lo cual llevaba implícito considerar que si la prórroga tenía unas características singulares, la reducción a seis meses del Servicio Militar obligatorio, evidencia que no hay atentado al principio de igualdad ni infracción al principio de jerarquía normativa, puesto que, de una parte, el que disfruta de la prórroga de segunda clase ha de estar excluido de la reducción que pretende el actor y, de otra, que tal excepción contenida en la transitoria novena del Reglamento constituye junto con otros preceptos antes mencionados el bloque normativo que complementa el contenido de la Ley, independientemente de que no se vulneran los preceptos constitucionales citados.

Notificada la sentencia de instancia, fue recurrida en apelación por la parte actora en el proceso, que se personó en las actuaciones de instancia representada por el Procurador don Antonio Pardo Fabeiro y que alegó como motivos de impugnación: a) Que la sentencia rechazaba la violación del art. 14 de la Constitución siendo así que al amparo de lo prevenido en el 1 art. 28.4 de la Ley del Servicio Militar , quienes no hubieran prestado el Servicio Militar antes de cumplir los 28 años tienen derecho a la reducción fijada en el art. 218 de su Reglamento y que el recurrente y hoy apelante se había incorporado al Servicio Militar cumplida esa edad y sin embargo no se le aplicó reducción alguna lo que, a su juicio, implica una discrimación, máxime teniendo en cuenta la aplicación del Reglamento de la Ley del Servicio Militarpublicado el 2 de abril de 1986 siendo así que la prórroga objeto de discusión ya se le había concedido con fecha de 8 de septiembre de 1987, es decir, más de un año después, b) Si la Ley del Servicio Militar habla de reducción con carácter general no puede la Administración limitar o constreñir esa reducción sin violar el principio constitucional del art. 14, de forma que se incurre en nulidad de la resolución impugnada no sólo por el acto originario impugnado, sino por la resolución dictada en alzada por el Director General de Personal.

Solicita esta parte que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, personándose después en las actuaciones ante el Tribunal Supremo mediante la representación del Procurador don José Pedro Vila Rodríguez.

El Abogado del Estado en la fase de alegaciones ante el Tribunal Supremo formula, en extracto, los siguientes razonamientos: a) El art. 28.4 de la Ley 1974 autoriza al Gobierno para que reglamentariamente determine la reducción del período de filas para aquellos que no lo hayan prestado antes de cumplir los 28 años de edad y entiende el Abogado del Estado que la regulación de la prórroga de

2. clase de incorporación a filas aparece informada por un principio de incompatibilidad con el beneficio de la reducción del tiempo de servicio militar, b) El Reglamento se enfrenta con la situación de derecho transitorio de quienes se encontraban en el momento de su promulgación en el disfrute de prórroga concedida y en el deseo de evitar una aplicación automática de la nueva normativa que produciría la repentina incorporación a filas, con frustración de expectativas de nuevas prórrogas y alteración de planes de estudio, concede en su transitoria novena una dispensa que permitía alcanzar la última ampliación de la prórroga aún en el año de cumplir los 27 años de edad pero en orden a preservar la regla prohibitiva de la acumulación de privilegios excluye para este supuesto el disfrute del segundo beneficio de la reducción del tiempo en filas, c) No es cierto que el Reglamento mediante la prohibición de concesión de nuevas prórrogas a partir de determinada edad imposibilite de forma indirecta el disfrute de la reducción del tiempo en filas para los mayores de 28 años, pues hay que recordarle al actor que junto a la prórroga de 2.a clase por razón de estudios existen otras muchas (1.a, 3.a, 4.a y 5.a clase) que no tienen limitación alguna y que pueden permitir que se alcance la edad de 28 años con disfrute de la reducción prevista por la Ley y no es cierto que la transitoria discutida actúe retrospectivamente en contra de derechos individuales adquiridos, pues tal disposición opera hacia el futuro y afecta a quienes, después de su promulgación, cumplen los 27 años y aun con dicha edad opten por solicitar una última prórroga. No incide por tanto sobre efectos jurídicos ya producidos y agotaos bajo la vigencia de la Legislación anterior.

Finalmente, indica el Abogado del Estado que la resolución de la Administración en la que se plasmaba su decisión de no conceder el derecho a la reducción si el interesado prolongaba su prórroga durante dos años para entrar en filas cumplidos los 27, ya le fue notificada con ocasión de este acuerdo de concesión de prórroga, lo que se demuestra por el hecho de no haberse presentado al sorteo de 1987 y si la resolución que recibió el actor tuviese distinto contenido le hubiese sido fácil demostrarlo sin más que acompañarla, lo que significa que el acto que ahora recurre es una mera reproducción de otro anterior que fue consentido, siendo por ello de apreciar la causa de inadmisibilidad del art. 82, c) en relación con el art. 40 de la Ley Jurisdiccional , ya que el recurrente aceptó la resolución en lo que le convenía, que era la prórroga por un segundo año que podía tomar o dejar y ahora no puede, sin ir contra sus propios actos, rechazarla en lo que le perjudica y a consecuencia de aquella primitiva resolución su caso es distinto de los que aporta, existiendo elementos diferenciadores que justifican el tratamiento diverso y que impiden apreciar la quiebra del art. 14 de la Constitución .

El Abogado del Estado solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso y se confirme la apelada por ser ajustado a Derecho, imponiéndose las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal entiende que procede la confirmación de acuerdo con el criterio de la Sala, por ser ajustado a Derecho y la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos de Derecho

El recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, de conformidad con los reiterados criterios jurisprudenciales de este Tribunal en sentencias de 7 y 24 de noviembre, 21 de diciembre de 1987, 5 de diciembre de 1988 y 20 de diciembre de 1989, entre otras resoluciones, que reconocen como la apelación transmite el Tribunal ad quo la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que aquel Tribunal no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia al margen de los motivos que esgrima el apelante como fundamento de su pretensión que como todas laspretensiones requieren la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos con que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos que se utilizaron en la primera instancia ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente ésta y no aquél lo que, en concreto, se somete a revisión en esta segunda instancia.

En el caso que se examina la parte recurrente formuló ante la Sala del Tribunal Superior de Galicia una serie de razonamientos que realizan una crítica de la sentencia dictada, por entender que se vulnera el art. 14 de la Constitución al no aplicarle la reducción de permanencia en filas al recurrente frente a otros que sí lo han conseguido y por el hecho de que la sentencia apelada justificase la desigualdad en la aplicación de la disposición transitoria novena del Reglamento, siendo así que para dicha parte el reglamento habría entrado en vigencia previamente y la prórroga, objeto de discusión, se le había concedido más de un año después.

Plantea el Abogado del Estado como cuestión previa la existencia de acto confirmatorio por ser reproducción de otro anterior definitivo y firme y en consecuencia estima de aplicación la excepción prevenida en el apartado c) del art. 82 de la Ley Jurisdiccional . La doctrina y jurisprudencia han elaborado el concepto y fijado los límites del acto confirmatorio de suerte que el mismo es presumible con carácter general cuando falta novedad por constituir dicho acto una repetición o reiteración del confirmado y más que en su estricta literalidad en su motivación jurídica, pues lo esencial es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas y en lo que específicamente concierne a sus modalidades: aclaratoria y ejecutiva, se ha manifestado un criterio jurisprudencial de ser inimpugnable, por falta de contenido propio del acto, cuando éste aclara, interpreta o dispone la ejecución de otro anterior consentido y firme sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar, de modo sustancial, aquellas que ganaron firmeza. La inadmisibilidad que patrocina la representación de la Administración del Estado al amparo de lo preceptuado en el art. 82, c) en relación con el art. 40, a) de la Ley Jurisdiccional no puede ser admitida, por lo menos con el carácter que trata de conferirle la representación de la Administración, pues no se puede hablar de una mera reproducción simple de acto anterior ni menos de la existencia de estados de hecho firmes y consentidos como así mismo lo demuestra la tramitación anterior del expediente administrativo sin que, en consecuencia, pudiera apreciarse la legal excepción. Estas razones permiten examinar el fondo de la cuestión suscitada.

La cuestión sobre la que se pronuncia este proceso es idéntica a la resuelta ya por sentencias de esta Sala (18 de julio, 19 de diciembre de 1989, esta última aportada en la primera instancia por el Abogado del Estado al formular el escrito de contestación y posteriores sentencias como la de 26 de abril de 1991) en las que se plantea el problema de si a los beneficiarios de la prórroga de 2.ª clase les es de aplicación la reducción de permanencia en filas por haber cumplido la edad de 28 años.

En las citadas sentencias y en orden a la legalidad aplicable se parte del análisis del art. 28 de la Ley 19/1984 que regula el servicio militar y que establece: «Que reglamentariamente se determinará la reducción del servicio en filas para aquellos que no lo hayan prestado antes de cumplir los 28 años de edad.»

En cumplimiento de este mandato legal el art. 218.1, b) del Real Decreto 611/1986 dispone que la duración del servicio militar obligatorio para los que tengan 28 años será de seis meses, si bien debe acudirse a la disposición transitoria novena que excluye de la reducción a seis meses a los que a la entrada en vigor del Real Decreto se encontraren disfrutando prórroga de 2.ª clase por haber solicitado tal prórroga cuando habían cumplido ya la edad de 26 años.

Todo ello constituye un bloque normativo que debe aplicarse en su integridad sin exclusión de la disposición transitoria novena que no puede considerarse contraria a la Ley 19/1984 como razona ampliamente la sentencia recurrida, teniendo en cuenta a tal efecto los amplísimos límites de la autorización legal para la acción reglamentaria del Gobierno en la reducción del servicio de los mayores de 28 años.

La exclusión referida viene a compensar la ampliación de posibilidades de solicitud de prórroga para los que cumplieran en el momento de la entrada en vigor del reglamento la edad de 26 ó 27 años, excepcionando la limitación a 25 años del art. 90 del reglamento y sin que esta diferenciación de trato pueda considerarse vulneradora del art. 14 de la Constitución , pues se justifica por la finalidad perseguida por el precepto aparentemente discriminador que es la de evitar en lo posible el beneficio añadido, a los que ya disfrutan de prórroga de 2.ª clase y a quienes ya se les ha posibilitado retrasar la incorporación a filas hasta los 28 años de la reducción del tiempo de permanencia a seis meses.En consecuencia, como ya recordaba esta Sala en su reciente sentencia de 27 de septiembre de 1991, la regulación reglamentaria adoptada por el Real Decreto 911/1986 no vulnera el art. 14 de la Constitución ni discrimina a quien solicita prórroga de 2.a clase o ampliación de la misma el año que cumple los 27 años de edad, y es más, si la obtención de una nueva prórroga de esta clase, con arreglo al régimen excepcional de la disposición transitoria a que se ha hecho mención, se pudiera anudar la reducción del servicio militar prevista en el apartado b) del art. 218.1, por no haberse introducido en su texto la cautela discutida, se produciría una situación discriminatoria carente de toda razonabilidad respecto de aquellos que no solicitaron ampliación de la prórroga, por no retrasar más el cumplimiento del servicio militar o que simplemente no pudieron acogerse a este régimen excepcional.

Finalmente, reiterando un criterio jurisprudencial manifestado por esta Sala, no puede invocarse la vulneración del principio de igualdad reconocido en el art. 14, en razón a haber sido concedida la reducción del servicio que solicita el recurrente a otros soldados que pudieran encontrarse en su misma situación, dado que en el supuesto de haberse producido, dicho principio y derecho fundamental no puede tener aplicación al margen de la legalidad y de haberse producido tales resoluciones implicarían una incorrecta aplicación de las normas ya que como se ha destacado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo la invocación de la igualdad constitucional ante la Ley sólo es posible cuando ello suponga su debida aplicación.

Conforme al art. 10.3 de la Ley 62/1978 , procede imponer las costas al apelante.

Desestimando el recurso de apelación núm. 415/1991, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de don Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 2 de juni de 1990 en la que se declara la conformidad al ordenamiento jurídico de la resolución dictada por el Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 18 de octubre de 1989 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra otra inicial resolución del Centro Provincial de Reclutamiento de La Coruña sobre denegación de reducción de servicio en filas a los mayores de 28 años, declarando como declara la Sección 1ª plena conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida, con expresa imposición en costas al recurrente, en apelación, por imperativo legal.

ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. César González Mallo. Gustavo Lescure Martín. Luis Antonio Burón Barba. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Gustavo Lescure Martín, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.-El Secretario.-Rubricado.