STS, 17 de Febrero de 1993
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1993:12405 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 545.-Sentencia de 17 de febrero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1991 .
DOCTRINA: En supuestos limite, debe aplicarse el principio «pro apertura» para solucionar el litigio mediante una decisión más favorable al servicio público de la salud.
En la villa de Madrid, a diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Alejandra contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 1990 , relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido en este proceso la citada Sra. Alejandra , así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y doña Regina y otras dos Farmacéuticas más.
Antecedentes de hecho
Con fecha 13 de mayo de 1987 doña Alejandra dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el lugar denominado Mesón del Viento, perteneciente al término municipal de Ordes.
Esta solicitud se realizaba al amparo del art. 3.1 b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y por tanto para atender a un núcleo de población. Durante la tramitación del expediente se opusieron a la apertura las farmacéuticas doña Regina , doña Estíbaliz y doña Lucía .
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, en sesión celebrada en 28 de julio de 1987, acordó denegar la autorización solicitada por entender que no se cumplían los requisitos establecidos en el precepto regulador.
Contra esta resolución la Sra. Alejandra interpuso en 26 de agosto de 1987 recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Dicho recurso fue desestimado en virtud de acuerdo del Pleno del citado Consejo General de 11 de noviembre del mismo año.
Entendiendo no ajustada a Derecho dicha desestimación, doña Alejandra .
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en 15 de octubre de 1990 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto y se declaraban ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.Cuarto: Contra dicha Sentencia por la representación letrada de doña Alejandra se interpuso en 5 de noviembre de 1990 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo la citada Sra. Alejandra como apelante, así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Regina y otras dos Farmacéuticas más como apelados.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 16 de febrero de 1993 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
La solución del presente proceso, relativo a apertura de nueva oficina de farmacia para servir un núcleo de población de acuerdo con el art. 3.1 b) del Real Decreto regulador, requiere el estudio de los requisitos exigidos por la norma reglamentaria, es decir, el cumplimiento de las prescripciones respecto a la distancia a las farmacias más próximas, la existencia de un verdadero núcleo de población, y la cifra de al menos 2.000 habitantes que deben recibir el servicio de la nueva farmacia.
Pues aunque según la doctrina general sobradamente reiterada por la Sala es de aplicación a la materia el principio pro apertura, éste debe interpretarse teniendo en cuenta los requisitos reglamentarios y con el criterio finalista de que se obtenga el mejor servicio público. Ello conduce a que por la jurisprudencia venga entendiéndose de modo flexible el cumplimiento de los referidos requisitos, pero por eso mismo es necesario llevar a cabo un estudio cuidadoso de ellos a la vista de los datos que se desprenden del expediente y de las pretensiones y alegaciones de las partes.
La peculiaridad del caso de autos deriva de que no es posible pronunciarse separadamente sobre cada uno de estos requisitos, por cuanto la delimitación del núcleo se ha operado de forma tal que condiciona fuertemente el cumplimiento de los requisitos del número de habitantes y las distintas, y en consecuencia unas y otras exigencias del precepto regulador deben examinarse conjuntamente.
En efecto, en el caso de autos se encuentran en íntima relación el cumplimiento del requisito de que existan 2.000 habitantes y la circunstancia fáctica de que se dé verdaderamente un núcleo de población.
Así se deduce de cómo se ha llevado a cabo la delimitación del núcleo, prescindiendo de las parroquias como divisiones administrativas y eclesiásticas, e incluyendo en él hasta 52 subnucleos constituidos por aldeas, poblados o caseríos, sin que exista accidente natural o artificial que los separe del resto de las agrupaciones de población. Desde luego debe considerarse como extremo probado la existencia en estos 52 subnucleos de más de 2.000 habitantes, pero la eficacia de este dato para el otorgamiento de la farmacia depende desde luego de que se aprecie la validez de la delimitación del núcleo por este procedimiento.
Ciertamente la delimitación que se ha llevado a cabo incorpora innegables elementos de arbitrariedad, pero ello no es obstáculo insuperable para apreciar la existencia de núcleo, puesto que la jurisprudencia ha declarado en reiteradas ocasiones que procede entender como núcleo espacios geográficos de población dispersa, siendo prevalente el criterio finalista de que se obtenga un mejor servicio público farmacéutico de la población. Debe reconocerse que en el presente caso, no existiendo una delimitación natural, contra lo habitual en la zona no se ha partido de la división en parroquias, pero de por sí éste es un dato inoperante, pues la zona a apreciar respecto a la prestación del servicio farmacéutico no tiene por qué coincidir con las divisiones administrativas y menos aún eclesiásticas. Por tanto la configuración que se da en el caso concreto no se opone necesariamente a la existencia de núcleo, la cual debe apreciarse si efectivamente se presta un mejor servicio público.
Sin embargo, con ello no se resuelve toda la problemática del proceso porque la prestación del mejor servicio público respecto al de las farmacias ya existentes depende de cómo se compute la distancia a las mismas en el presente supuesto.
Se encuentra acreditado en Autos que la distancia desde el poblado en que se pretende instalar la farmacia hasta las ya instaladas en las capitalidades de los municipios que se encuentran próximas supera ampliamente la establecida por el Reglamento, puesto que en cualquier caso es siempre superior a 9 km. Ello indica que desde luego la zona más próxima a este poblado estaría mejor servida por la nueva farmacia. Ahora bien, el obstáculo jurídico para el otorgamiento que se solicita, según las argumentacionesde las demás partes y según los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, consiste en la mayor proximidad de las parroquias donde se encuentran los subnucleos de población a las farmacias existentes y, sobre todo, en la circunstancia de que no se ha acreditado que los poblados limítrofes del núcleo se encuentren más próximos a las nuevas farmacias que a las anteriores, siendo ésta la razón de decidir de la Sentencia apelada.
Ahora bien, en cuanto al primer punto deben desecharse las alegaciones de este sentido, pues, como ya se ha dicho, hay que computar para el otorgamiento de la autorización las agrupaciones de población y no globalmente las parroquias como tales que, en cuanto divisiones administrativas, carecen de relevancia a estos efectos. Respecto a la segunda alegación procesal antes citada es cierto que no se ha acreditado que los poblados limítrofes estén más cerca de la nueva farmacia, pero también es cierto que el extremo no ha sido controvertido por las partes, como alega el apelado, las cuales hacen el cómputo desde las parroquias y no desde las poblaciones.
Con objeto de mantener la unidad de la doctrina jurisprudencial hay que tener en cuenta que en caso análogo al presente nuestra Sentencia de 27 de noviembre de 1991 deniega la autorización de la farmacia, pero ello sucedía en aquel supuesto porque se había probado que la distancia desde los poblados limítrofes era sensiblemente igual hasta las farmacias existentes y hasta la de nueva instalación, en el caso que ahora se examina por el contrario tal circunstancia no está probada, por lo que, considerando dicho caso como un supuesto límite, debe aplicarse al principio pro apertura solucionando el litigio mediante la decisión mas favorable al servicio público, toda vez que la Sala entiende que éste se encontrara sensiblemente mejorado con el otorgamiento de la autorización que se solicita.
En consecuencia procede otorgar la farmacia, estimando el recurso de apelación y revocando la Sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la Sentencia apelada y declaramos no conformes a Derecho los actos administrativos recurridos, así como declaramos igualmente el derecho de la solicitante a abrir la nueva oficina de farmacia en el lugar por ella indicado; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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