STS, 5 de Junio de 1993

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:1993:12075
Fecha de Resolución 5 de Junio de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.969.-Sentencia de 5 de junio de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.

PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.

MATERIA: Estupro: Conocimiento de la edad.

NORMAS APLICADAS: Art. De todos modos, lo que sí es seguro es que el Tribunal a quo contó con suficientes medios de prueba como para juzgar que el procesado tuvo conciencia, en el momento del hecho, que realizaba acciones sexuales con un menor de dieciocho años, contra su voluntad y prevaliéndose de la superioridad que le brindaba su mayor edad. De ello se deduce que si bien no se ha podido probar el dolo del delito del art. 436 del Código Penal , no cabe duda que ello no debe conducir a la absolución del procesado, sino a la aplicación del art. 430 del Código Penal .

En la villa de Madrid, a cinco de junio de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jose Carlos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Diez.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada instruyó sumario con el núm. 110/1988 contra Jose Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 25 de febrero de 1991, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Resultando probado y así se declara, que en fecha no exactamente concretada, pero si un lunes del mes de junio de 1987, el procesado Jose Carlos , mayor de edad, y sin antecedentes penales, con la excusa de enseñarle unas palomas, en concreto una paloma blanca valenciana, subió al menor Ildefonso , nacido el 30 de junio de 1975, a un palomar que tiene en un taller de su propiedad en la localidad de Almilla, partido judicial de Granada, y una vez en el interior del palomar, tras cerrar la puerta con un candado y apagar la luz, le dijo que se bajara los pantalones, mas como el menor se negó, se los bajó él mismo, le chupó el pene y lo masturbó, dejándolo marchar posteriormente previa advertencia de que no le contara a nadie lo ocurrido.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.»

Tercero

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Jose Carlos que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Por violación del art. 24.2 de la Constitución , en el que se establece la presunción de inocencia en relación con la prueba de cargo que ha de destruirla. 2.° Por violación del art. 24.1 de la Constitución , al haberse producido una evidente indefensión.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento de la deliberación prevenida, se celebró la misma el día 25 de mayo de 1993.

Fundamentos de Derecho

Único: Los dos motivos, en los que ha sido articulado el presente recurso, constituyen una unidad. La defensa sostiene que el Tribunal a quo no contó con prueba suficiente para fundamentar el fallo condenatorio por dos razones: Porque acordó mayor credibilidad a la declaración del menor que a la del procesado y, además, porque tuvo por probada la edad del menor «por ninguna de las maneras legalmente admisibles».

El recurso debe ser parcialmente estimado.

En reiteradas ocasiones esta Sala ha subrayado que la credibilidad de los testigos, sobre todo cuando el Tribunal de los hechos ha contado con otros elementos que le hayan permitido juzgar sobre ella, depende sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de la prueba que sólo tiene la instancia. De ello se deduce que, en principio, es ajena al objeto del recurso de casación la cuestión de si la ponderación de las declaraciones, prestadas en el juicio oral, realizada por el Tribunal a quo es correcta, al menos mientras éste no se haya apartado en dicha ponderación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cuanto a la prueba de la edad del sujeto pasivo del delito previsto en el art. 430 del Código Penal (en relación al art. 429.3.° del Código Penal ), la única constancia de la misma son las manifestaciones del menor en el juicio oral, ocasión en la que afirmó haber nacido el 30 de junio de 1975.

La prueba de la edad tiene importancia, como es claro, para determinar si el hecho se subsume bajo el tipo objetivo, pero, indirectamente, tiene relevancia para establecer el conocimiento que requiere el dolo del autor del tipo objetivo. Indudablemente el Tribunal a quo entendió en conciencia que el menor era veraz respecto de la fecha de su nacimiento. Sin embargo, el juicio oral tuvo lugar casi cuatro años después de los hechos y, por lo tanto, es indudable que con la prueba practicada no pudo saber cuáles eran las características físicas del joven casi cuatro años antes. Consiguientemente, no dispuso de elementos que le permitieran juzgar sobre si el procesado se representó en el momento del hecho que realizaba acciones sexuales con un menor de doce años. Dicho de otra manera: Careció de elementos para juzgar en conciencia sobre el dolo del delito.

En consecuencia, nada se opone a que el Tribunal haya tenido por probada la edad sobre la base de la declaración del sujeto pasivo y, asimismo, que haya fijado el momento de la ejecución del delito pocos días antes del límite típico de los doce años. Sin embargo, lo que no pudo es saber si casi cuatro años antes el joven que vio en la vista de la causa tenía un aspecto que permitiera afirmar que el procesado se pudo representar la realización de acciones sexuales con un menor de doce años.

De todos modos, lo que sí es seguro es que el Tribunal a quo contó con suficientes medios de prueba como para juzgar que el procesado tuvo conciencia, en el momento del hecho, que realizaba acciones sexuales con un menor de dieciocho años, contra su voluntad y prevaliéndose de la superioridad que le brindaba su mayor edad. De ello se deduce que si bien no se ha podido probar el dolo del delito del art. 436 del Código Penal , no cabe duda que ello no debe conducir a la absolución del procesado, sino a la aplicación del art. 430 del Código Penal .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Jose Carlos , contra Sentencia dictada el día 25 de febrero de 1991 por la Audiencia Provincial de Granada , en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Ramón Montero Fernández Cid.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cinco de junio de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, con el núm. 110/1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma capital por delito de agresión sexual contra el procesado Jose Carlos , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de febrero de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los de la Sentencia dictada el 25 de febrero de 1991 por la Audiencia Provincial de Granada.

Fundamentos de Derecho

Único: Los hechos probados se subsumen bajo el tipo del art. 436 del Código Penal , según los fundamentos de la primera Sentencia.

FALLAMOS

Que debemos condenar a Jose Carlos , como autor responsable de un delito de agresiones sexuales previsto en el art. 436 del Código Penal a la pena de 500.000 ptas. de multa, estableciendo como responsabilidad personal y subsidiaria la de un mes de privación de libertad, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de febrero de 1991 .

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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