STS, 30 de Marzo de 1993
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:10851 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.064.-Sentencia de 30 de marzo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito de homicidio. Atenuante muy cualificada. Penalidad; concurrencia con agravante.
normas aplicadas: Art. 849 LECr; arts. 8,10,51,61 y 407 CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 28 de junio de 1984, 26 de mayo y 2 de diciembre de 1985,26 de mayo y 5 de junio de 1986,23 de octubre de 1987,4 de abril y 17 de junio de 1988,1 de febrero, 15 y 27 de marzo de 1989,3 de junio de 1990,18 de febrero de 1991 y 24 de octubre de 1992 .
DOCTRINA: Al concurrir una atenuante cualificada, pero, al mismo tiempo, una agravante, no puede
encontrar aplicación la regla 5.ª del art. 61 y si la 3.ª
En la villa de Madrid, a treinta de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó a don Octavio por delito de homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Rodrigo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla instruyó sumario con el núm. 36/1987 contra Octavio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital, que, con fecha 7 de noviembre de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «El día 24 de septiembre de 1987 el procesado Octavio adicto a la heroína, pidió a la propietaria de la vivienda en la que estaba pintando, un anticipo de 5.000 ptas., con las que acudió a comprar heroína, encontrándose sobre las 11,30 horas con Jesús Luis en el barrio de la Voluntad de Sevilla, comprándole las papelinas de heroína y entregándole las 5.000 ptas.; una vez con la heroína en su poder, y al abrir una papelina, pensó que lo que contenía era polvo de ladrillo, lo que provocó en el procesado una gran indignación y ofuscación, puesto que no tenía más dinero para realizar otra compra y necesitaba para su consumo la droga, por lo que se acercó de nuevo a Manuel para pedirle explicaciones y exigirle la devolución del dinero, iniciándose una fuerte discusión en el curso de la cual y dado el estado al no conseguir el dinero, el procesado sacó una navaja que llevaba y le asestó un fuerte golpe a Jesús Luis , en la parte anterior del tórax, interesando el ventrículo derecho del corazón; Jesús Luis fue asistido por un amigo que rápidamente lo llevó a Urgencias de un Hospital, lo que motivó dada la rapidez con que fue atendido, que la herida producida no le produjera la muerte, tardando en curar setenta días. 2° El procesado Octavio , ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 11 de diciembre de 1985 firme el 30 de diciembre de 1985, a la pena de multa, y en Sentencia de 4 de abril de 1986 firme el 8 de agosto de 1986, a la pena de dos años de prisión menor.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Debemos condenar y condenamos a Octavio como autor de un delito de homicidio frustrado, ya definido y circunstanciado, a la pena de tres años de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y pago de las costas. Deberá indemnizar a los herederos de Jesús Luis en 200.000 ptas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono al procesado el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa. El Tribunal queda enterado del Auto de insolvencia dictado por el Instructor.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo: Único.-Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la regla 5.ª e inaplicación de la regla 3.ª- del art. 61 del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 23 de marzo de 1993. La Letrada recurrida, doña María Luisa Romano Dávila, impugnó el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso conforme al escrito de formalización informando seguidamente.
Fundamentos de Derecho
En un motivo único de infracción de ley se conforma el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal que, amparado en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de la regla 5.ª del art. 61 del Código Penal y la inaplicación de la regla 3.ª del mismo precepto.
Entiende el Fiscal en el desarrollo del motivo, que aun estimando como muy cualificada la atenuante de arrebato, 8.- del art. 9, al venir acompañada de la agravante de reincidencia, circunstancia núm. 15 del art. 10, impide la aplicación de la regla 5.ª del art. 61 y se debe aplicar inexcusablemente la regla 3.ª del mencionado artículo, lo que supone necesariamente la graduación de la pena aplicable al delito, la de prisión mayor, pero en modo alguno degradarla.
Concluye así el motivo que la pena no puede ser nunca inferior a la de prisión mayor.
Para resolver la cuestión planteada por el recurso hay que tener en cuenta que se condena al procesado como autor de un delito de homicidio en grado de frustración, previsto y penado en el art. 407 del Código Penal , en relación con el art. 51 del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia agravante núm. 15 del art. 10, así como la atenuante de arrebato u obcecación, 8.º del art. 9.ª, en relación con el núm. 1 de dicho precepto, como muy calificada y se impone al acusado la pena de tres años de prisión menor.
Aunque no se explícita en la sentencia de instancia, parece que se ha hecho aplicación por el órgano a quo de la regla 5.ª del art. 61 del Código Penal , toda vez que la pena del homicidio en grado de frustración es la de prisión mayor y concurriendo una atenuante muy cualificada y una agravante, se impone al procesado la pena de prisión menor en su grado medio.
Una constante doctrina jurisprudencial (Sentencias de 28 de junio de 1984, 26 de mayo de 1985, 5 de junio de 1986, 4 de abril de 1988, 15 y 27 de marzo de 1989, 3 de junio de 1990,18 de febrero de 1991 y 24 de octubre de 1992) ha señalado para la aplicación de la regla 5.ª del art. 61 del Código Penal en orden a la determinación y concreción de la pena, la concurrencia de dos requisitos, uno de carácter negativo, que no concurra ninguna circunstancia agravante, y otro positivo, que se aprecie una atenuante calificada, concepto este indefinido legalmente, pero que diversas resoluciones de esta Sala (ad exemplum, Sentencias de 2 de diciembre de 1985, 26 de mayo de 1986, 23 de octubre de 1987, 17 de junio de 1988, 1 de febrero y 27 de marzo de 1989) han descrito y explicado.
Por consiguiente, sólo cuando concurre una atenuante privilegiada y no se aprecie ninguna agravante, podrán los Tribunales imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a laseñalada, aplicándose en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.
Al concurrir en el caso de enjuiciamiento ciertamente una atenuante cualificada cuya entidad y cualificación no se ha cuestionado en el recurso del Ministerio Fiscal pero al mismo tiempo, una agravante, no puede encontrar aplicación la regla 5.ª del art. 61 y sí la 3.ª, que instituye que «cuando concurrieran circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán (los Tribunales) racionalmente para la determinación de la pena, graduando el valor de unas y otras».
A la vista de cuanto se ha expuesto resulta claro que no puede bajarse un peldaño en la correspondiente escala de la concreta penalidad señalada a la infracción.
El motivo debe ser estimado necesariamente.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 7 de noviembre de 1991 , en causa seguida a Octavio por delito de homicidio frustrado, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a treinta de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla con el núm. 36 de 1987 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de homicidio frustrado, contra el procesado, Octavio , hijo de Esteban y Esperanza, nacido el 28 de junio de 1949, natural y vecino de Sevilla, de profesión decorador, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 26 de septiembre de 1987 al 27 de julio de 1989 y del 20 de junio de 1990 al 12 de julio de dicho año y del 3 de julio de 1991 al 16 de julio de dicho año, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de noviembre de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan íntegramente los de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Único: Se mantienen en su integridad los de la sentencia de instancia. Vistos los preceptos legales aplicables al caso.
Que debemos condenar y condenamos a Octavio , como autor responsable de un delito de homicidio, en grado de frustración, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de arrebato, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas. Deberá indemnizar alos herederos de Jesús Luis en 200.000 ptas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono al procesado el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa.
Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia recurrida.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda de Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
