STS, 4 de Marzo de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles instruyó sumario con el núm. 25 de 1987 contra Carlos , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 21 de marzo de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Sobre las 0,45 horas del día 12 de marzo de 1987 el procesado Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes de 16 y 17 de septiembre de 1984 por un delito de robo a la pena de 75.000 ptas. de multa con cincuenta días de arresto sustitutorio, y por un delito de utilización ilegítima de vehículo a las penas de

60.000 ptas. de multa con treinta días de arresto sustitutorio y un año de privación del permiso de conducir, provisto de una media de señora a la que había practicado orificios para los ojos y de un puñal de monte, se dirigió al bar "La Flota", sito en la calle Reyes Católicos, núm. 37, de la localidad de Móstoles, establecimiento que le era perfectamente conocido por vivir cerca y haber allí trabajado un hermano, con el propósito de apoderarse del dinero de la recaudación. Una vez allí y tras esperar unos minutos a que salieran unos clientes a los que había visto por el ventanal, cuando lo hizo por la puerta del almacén, contigua a la del establecimiento, el propietario don Rodolfo y se encontraba agachado echando el cierre inferior, poniéndose la media en la cabeza se le acercó por detrás el procesado, quien, diciéndole "hijo de puta", le asestó una puñalada con el referido machete en el hemitórax izquierdo, ante lo que don Rodolfo se levantó y volviéndose logró parar con su mano izquierda dos nuevos golpes que aquél trató de darle con el arma, a cuya consecuencia el Sr. Rodolfo sufrió heridas en dicha mano, para inmediatamente asir con su derecha el puñal, originándose cortes, logrando el procesado mantener aquél en su poder y huir con elmismo, quedando allí don Rodolfo , quien, tras ir a su domicilio, ingresó en el hospital de Móstoles, donde fue intervenido, curando a los doscientos tres días, de los que precisó múltiples asistencias sanitarias y todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas déficit de motilidad de dedos índice y medio de la mano izquierda con limitación a la abducción y pérdida de fuerza en los mismos y cicatrices en dorso de la mano izquierda y en el hemitórax izquierdo.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con homicidio con empleo de armas en grado de frustración, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y disfraz, a la pena de veinticuatro años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, al pago de las costas procesales excluidas las causadas por la acusación particular y al pago de la indemnización total de 3.000.015 ptas. a don Rodolfo . Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa, decretándose su prisión provisional, incondicional y comunicada, librándose para ello el oportuno mandamiento y llevándose testimonio de este particular a la pieza separada correspondiente. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma acogido en el núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al contener la sentencia recurrida manifiesta contradicción fáctica entre los hechos que se consideran probados. 2.° Por quebrantamiento de forma, acogido en el núm. 4.º del art. 851, en relación con el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido penado un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. 3.º Por infracción de ley acogido en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por aplicación errónea el art. 500, en relación con el art. 501.1.º y último inciso del Código Penal , y la Jurisprudencia desarrollada del mismo, ello por haberse penado al acusado por un delito de robo con homicidio frustrado, calificación absolutamente errónea. 4.° Por infracción de ley acogido en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por aplicación errónea los arts. 3.2.°, 51.2.° y 61.2.° del Código Penal . 5.º Por infracción de ley acogido en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por no aplicación el art. 420.3.° del Código Penal (redacción anterior a la reforma hoy vigente dada a dicho artículo por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio ), así como la doctrina y Jurisprudencia desarrollada del mismo.

6. Por infracción de ley, acogido al punto 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por aplicación errónea el art. 10.1.º del Código Penal , que regula la agravante de alevosía considerada en este supuesto. 7.º Por infracción de ley, acogido al amparo del punto 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por aplicación errónea del art. 10.7.° del Código Penal , y la doctrina y Jurisprudencia desarrollada del mismo, ello al aplicar erróneamente la agravante de disfraz.

8. Por infracción de ley, acogido al amparo del punto 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por no aplicación el art. 9.º del Código Penal en sus puntos 1 .° (atenuante de trastorno mental transitorio), en relación con el art. 8.º núm. 1.º del mismo Código Penal, punto 4 .º (atenuante de preterintencionalidad) y punto 10 (atenuante de drogadicción). 9.º Por infracción de ley, articulado al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba.

10. Por infracción de ley, acogido en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido el art. 24.2.º de la Constitución Española (principio de presunción de inocencia).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 3 de marzo de 1993, con la asistencia del Letrado recurrente, don Francisco Jiménez Olmo, que defendió el recurso conforme a su escrito de formalización, informando.

Fundamentos de Derecho

, El motivo inicial del recurso, por quebrantamiento de forma, se apoya procesalmente en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la contradicción que, a su juicio, existe en el relato de hechos probados. Se refiere, por una parte, a la afirmación de que el agredido estaba agachado cuando recibe la primera puñalada en el hemitórax izquierdo, y por otra, a aquella que sostiene que la víctima se levantó y consiguió detener con su mano izquierda dos nuevos golpes.El contenido del motivo no es subsumible en el precepto que le sirve de apoyo. Como es bien sabido, la contradicción, en cuanto vicio procesal, exige que sea manifiesta, en el sentido de insubsanable; que sea interna, consecuencia de los propios términos utilizados por el Juzgador, y, finalmente, que sea causal respecto del fallo.

El recurrente se desvía de esta inequívoca dirección y lo que sostiene es que, además de incierto por no probado (por supuesto, para él), la afirmación es ilógica porque, si una persona ha recibido una puñalada en el hemitórax, es materialmente imposible que, después de levantarse, se vuelva y luche con el agresor. Es decir, el motivo de oposición no es otro que el de la distinta valoración que de la prueba se hace en el recurso y la aceptación de unos hechos que no le parecen conformes al sentido común. Pero esto no tiene cabida en este cauce procesal. Además, la posibilidad de reaccionar frente a la puñalada depende de la intensidad de ésta, del punto concreto afectado, de la fortaleza del agredido, etc.

Procede la desestimación.

También por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción del principio acusatorio. Este esencial principio del proceso penal, de aplicación a delitos y faltas, es una de las más importantes proyecciones del principio constitucional contenido en el art. 24, que proscribe toda indefensión. Nadie puede defenderse, al menos con la deseada eficacia, de una acusación que desconoce o que conoce mal.

Pero no es este el caso. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tipificó los hechos como delito de robo con homicidio de los arts. 500 y 500.1.º y último párrafo, en grado de frustración, con la concurrencia de las agravantes de alevosía, disfraz y reincidencia (esta última en la calificación definitiva, y, aunque no se descubre si también se incorporaba, en todo caso el problema carece de proyección y eficacia punitiva), solicitando la pena de veinte años de reclusión menor. La del Fiscal fue la calificación más grave y hasta ella podía llegar el Juzgador en la instancia, como es bien sabido, sin vulnerar el principio acusatorio, que ahora se pone en tela de juicio.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal, en la petición concreta de pena, solicitó la de veinte años, que es el grado máximo, de reclusión menor, pero que no se correspondía con la calificación definitiva. En efecto, hay que partir de la pena tipo, que era la de reclusión menor en su grado máximo, por aplicación del art. 501.1.° y último párrafo. Como el delito es frustrado ha de bajarse la pena un grado-escala, conforme al art. 51, y la nueva pena estará formada por el grado medio de reclusión mayor (que se constituye como el máximo), el mínimo (que hace de medio) y el máximo de la reclusión menor (que actúa de mínimo en la nueva pena).

Como concurren tres agravantes, es obligado (con dos ya lo era) imponer la pena en su grado máximo, conforme al art. 51.2.°, inciso último, que comprende de veintitrés años, cuatro meses y un día a veintiséis años y ocho meses.

Pero a este último extremo no llega ya el sistema acusatorio. La Defensa sabía cuáles eran los hechos y cuál era la calificación del Ministerio Fiscal, la más grave, como ya queda dicho, y sus argumentos se podían dirigir -y hay que pensar que se dirigieron- en uno y otro sentido, sin que el tramo exacto de petición de pena vincule al Tribunal, menos aún, si cabe, cuando, como en este caso, el Ministerio Fiscal se equivocó al solicitar la pena en concreto. Lo que vinculan son los hechos, el soporte fáctico y el derecho, la calificación, no la petición de pena precisa y concreta, ya que la imposición de ésta es una de las manifestaciones más acusadas del deber que tienen los Jueces y Tribunales de individualizar las penas como una de las manifestaciones más importantes de la justicia penal. Procede la desestimación.

Por la vía del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia violación, por aplicación indebida, de los arts. 500, 501.1.º y último párrafo del Código Penal .

En el robo con homicidio, como expresión típica del delito complejo, se tipifican dos acciones: El robo, por una parte, que es el motor de la acción, y el homicidio, por otra. El Legislador pudo optar por el sistema del concurso normal o por la creación de una modalidad específica, que es lo que ha hecho. Se mata para robar. En cambio, en el Proyecto de Código Penal de 1992 se suprimen las figuras complejas de robo con homicidio, violación, detención y lesiones, figuras, dice la exposición de motivos del proyecto, que, nacidas con el propósito de acentuar el castigo de estos hechos, no han tenido en ése su principal efecto, sino la generación de un sinfín de dificultades técnicas para su aplicación, derivadas de la imprecisión del nexo de conexión (el motivo o la ocasión) y la imposibilidad de adaptación de una figura compleja a todos los problemas de ejecución imperfecta, codelincuencia, circunstancias modificativas, etc.También, teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción, es imprescindible que se constate el animus necandi y la intención de robar, aquél como medio de realizar éste, y eso es lo que ha hecho el Tribunal de instancia. La forma en que la agresión sé produjo, la zona en la que se proyectó y el arma blanca utilizada constituyen datos sobre los que la inferencia del ánimo de matar surge dentro de la más absoluta lógica y coherencia, que es lo que esta Sala debe examinar.

Procede la desestimación.

Se formaliza por el mismo cauce ( art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y se denuncia la aplicación indebida de los arts. 3.2.°, 51, 56.2.° y 61.2.° del Código Penal . El recurrente estima que no debió aplicarse la frustración, sino la tentativa, dentro siempre de su oposición frontal a la calificación principal. También alega que no hay base para aplicar las agravantes. Respecto de lo primero, hay que decir que, cuando la imperfección se refiere tanto al homicidio como al apoderamiento, el delito complejo alcanza el grado de perfección correspondiente y, si la frustración se refiere exclusivamente al homicidio -como en este caso- y tal calificación es incuestionable, atendido el hecho de la puñalada, el complejo quedará también frustrado. Y respecto a la existencia de las agravantes, en cuanto a su repercusión en la pena, el problema debe referirse al momento en que, dentro de este mismo recurso, se examinen los correspondientes motivos.

La tesis antedicha es consecuencia de la propia finalidad del art. 501.1.º del Código Penal . En efecto, esta norma no tiene por finalidad beneficiar al autor. Por ello falta, como es claro, todo fundamento a la pretensión del recurrente. Por lo tanto, la pena, determinada por el grado de realización del delito más grave (en este caso, asesinato), tiene un efecto de cierre sobre la pena del delito de robo sólo intentado. Consecuentemente, no corresponde admitir que la menor realización del robo sirva para beneficiar al autor por la pena que le hubiera correspondido por el otro delito que alcanzó a la frustración y que es más grave.

Se sostiene, con correcto apoyo procesal, que no se aplicó, cuando debió aplicarse, el art. 420.3.° del Código Penal . Obviamente, si hubo intención de matar, animus necandi, como se ha dicho, queda, sin más, excluida la de lesionar, esto es, el animus laedendi.

Procede la desestimación.

Por el mismo cauce procesal del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración por indebida aplicación del art. 10.1.º, en cuanto describe la circunstancia agravante de alevosía.

En este caso, sólo caben dos opciones: Una, inadmisible, que es la que parece sostener el recurrente, de dar a lo acontecido una versión distinta de la que ofrece el Tribunal de instancia, y otra, la de aceptar, como es obligado en este trance procesal, el relato histórico.

Así las cosas, si está acreditado que el propietario del establecimiento se encontraba agachado frente al cierre inferior, que se le acerca el procesado por detrás y que, diciéndole «hijo de puta», le asestó una puñalada con un machete en el hemitórax izquierdo, no ofrece duda de que fue un comportamiento alevoso en la modalidad de ataque súbito o inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, como dice la Jurisprudencia, que asegura la acción y elimina el riesgo para su persona que pudiera acaecer de la defensa del ofendido.

Procede la desestimación con la consiguiente repercusión en el motivo anterior.

Por el mismo cauce procesal se denuncia vulneración por indebida aplicación de la circunstancia de disfraz, núm. 7.ª del art. 10 del Código Penal .

Esta agravante de disfraz consiste, esencialmente, en un artificio que emplea el delincuente con el fin de no ser reconocido, pudiendo referirse al rostro (que es lo más normal), al peinado, a la forma de vestir, etc., de tal manera que haga irreconocible a la persona que lo usa o, al menos, que se dificulte seriamente tal reconocimiento. El tema de la eficacia del disfraz se refiere al dato objetivo de la desfiguración, no al hecho circunstancial de que, en efecto, se consiga o no disimular la identidad.

En este sentido, el procesado se puso una media en la cabeza, lo que supone la utilización de uno de los medios, en principio más eficaces, de ocultación de la persona que realiza la acción delictiva.

Procede, pues, la desestimación.

Por la misma vía se denuncia la aplicación de los núms. 1.°, 4.° y 10 del art. 9.° del Código Penal . Es decir, incluye irregularmente tres temas en un mismo motivo aunque, estando muy clara la voluntad impugnativa, procede su examen.

Respecto del transtorno mental, en cuanto análoga a la primera circunstancia del art. 8.°, no hay prueba alguna de su existencia, y respecto a la drogadícción, falta también, como destaca con acierto la sentencia de instancia, cualquier dato que pudiera servir de eficaz plataforma a su apreciación. El acusado ha declarado que, si bien se ha pinchado heroína hace tiempo, está retirándose de la sustancia, y esto es todo, faltando toda prueba que acredite una alteración de su capacidad volitiva y, menos aún, de la intelectiva.

Respecto de la preterintencionalidad, poco hay que decir. Si existió animus necandi, como ya se dijo, de ninguna manera puede hablarse de no haber tenido intención de causar un mal o un daño de tanta gravedad como se produjo.

Procede la desestimación.

Se apoya en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denuncia error en la apreciación de los hechos. Obviamente, debió ser examinado con preferencia a los demás, como sucede con el siguiente, pero se estudia en el lugar que lo ha estudiado el recurrente para no alterar la estructura del recurso, tal y como la estrategia de la Defensa lo ha construido.

Procede la desestimación porque, como dice el Ministerio Fiscal en un documentado y acreditado informe, ninguno de los folios que cita tiene la consideración de documentos a efectos casacionales, al venir referidos a declaraciones e informes, así como a la prueba desarrollada en el acto del juicio oral.

Procede la desestimación.

En este último motivo se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia. El recurrente, desde su perspectiva, dice que no hay prueba de cargo y, en cambio, si nos acercamos al acto del juicio oral, se constata la existencia de una inequívoca acusación de la víctima, coherente en todo con lo manifestado en la fase sumarial. Ello es suficiente.

Una vez más, de lo que se trata, en definitiva, es de denunciar que el Tribunal dio más crédito a una que a otra declaración, pero esto no afecta a la presunción de inocencia, que queda enervada tan pronto como una actividad probatoria de cargo desarrollada con regularidad se produce en el juicio oral, bajo los principios de contradicción, real o potencial, y de inmediación que, junto con la oralidad, forman el tríptico de principios sobre los que se asienta el proceso penal en nuestro Ordenamiento jurídico.

Cuando esta situación se da, el Tribunal, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que así interpretado es en todo conforme al espíritu y mandatos de la Constitución, actuó de acuerdo con el sistema.

Procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Carlos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 21 de marzo de 1991 , en causa seguida a dicho procesado por delito de robo con homicidio en grado de frustración. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta Márquez de Prado.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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