STS, 7 de Abril de 1993

PonenteJUSTO CARRERO RAMOS
ECLIES:TS:1993:10000
Fecha de Resolución 7 de Abril de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.172.-Sentencia de 7 de abril de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.

PROCEDIMIENTO: Casación por vulneración de derechos fundamentales.

MATERIA: Presunción de inocencia: Diligencia de entrada y registro. Inexistencia del Secretario

judicial.

NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 de la Constitución Española y art. 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DOCTRINA: Desde luego hay que rechazar de plano que la existencia del Secretario judicial al registro constituya vulneración constitucional alguna; lo que exige el art. 18.2 de la Constitución es el mandamiento judicial para entrada en el domicilio y en el caso de autos existió dicha orden en forma. En cuanto a los testigos, aparte de la fuerza mayor impediente cuando por solidaridad étnica, familiar, etc. la vecindad no colaboró sino obstaculizó la labor policial como es frecuente y en este caso ocurrió, no sería imprescindible si asistiera el Secretario ( art. 281.2 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial que suprime en tal caso la presencia de testigos).

En la villa de Madrid, a siete de abril de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el acusado Felix , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sevilla, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 327 de 1990, contra Felix , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que, con fecha 18 de febrero de 1991, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Que el día 25 de septiembre de 1990 la policía provistos de un mandamiento judicial de entrada y registro, se personaron en el inmueble conjunto NUM000 bajo B, bloque NUM001 de la calle DIRECCION000 , domicilio de los procesados Felix , Lorenza , María del Pilar , Luis Alberto y Federico , todos mayores de edad excepto el último, nacido el 26 de junio de 1974, y todos sin antecedentes penales; cuando la policía entraba en el domicilio de forma rápida y sorpresiva, por encontrarse abierta la puerta, María del Pilar y Luis Alberto intentaron impedirle la entrada. Efectuado el registro, en el dormitorio de Felix y Lorenza se encontró una bolsa conteniendo 10 bolsitas de heroína, con un peso de 10,7190 gramos y una pureza del 54,50 por 100 y otra bolsa conteniendo 27,8770 grs. de heroína, con una pureza del 53,63 por 100 en otras dependencias de la vivienda se encontró una balanza de precisión y 253.000 ptas.; la sustancia intervenida pertenecía al acusado Felix que la tenía para venderla y el dinero intervenido era producto de la misma.Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Felix como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y 1.000.000 de ptas. de multa con arresto sustitutorio de veinte días para caso de impago, y pago de las costas procesales en la parte que le corresponda. La pena privativa de libertad llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena. Se acuerda el comiso de la droga intervenida y su destrucción, al dinero y demás objetos intervenidos se le dé el destino legal. Se absuelve a los demás acusados de los delitos por los que venían acusados, declarando respecto a los mismos las costas de oficio, y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Tercero

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Felix , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1,° Al amparo del art. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto en la apreciación de los hechos y consideración de pruebas se ha infringido el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución . 2." Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto la Sala de Instancia califica la conducta del representado como constitutiva de un delito contra la salud pública, previsto y penado en él art. 344 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los dos motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiese.

Sexto

Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo del presente año.

Fundamentos de Derecho

Primero

El primer motivo del recurso se ha formulado con cita del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 y alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Sin embargo no se arguye en base a la inexistencia de prueba que desvirtúe aquella presunción interina sino estimando insuficiente la practicada en el juicio oral y nula la de entrada y registro.

Desde luego hay que rechazar de plano que la inexistencia del Secretario judicial al registro constituya vulneración constitucional alguna; lo que exige el art. 18.2 de la Constitución es el mandamiento judicial para entrada en el domicilio y en el caso de autos existió dicha orden en forma. En cuanto a los testigos, aparte de la fuerza mayor impediente cuando por solidaridad étnica, familiar, etc. la vecindad no colaboró sino obstaculizó la labor policial como es frecuente y en este caso ocurrió, no sería imprescindible si asistiera el Secretario ( art. 281.2 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial que suprime en tal caso la presencia de testigos).

Pero, al margen de todo ello, la omisión de ese requisito de legalidad ordinaria ( art. 569.4." de la Ley Procesal ) ha sido ya tomada en consideración por la Sentencia de instancia (fundamento primero) al prescindir del resultado de dicha prueba (captura flagrante de 38,596 grs. de heroína, de pureza superior al 50 por 100, más balanza de precisión, etc. todo en el dormitorio del inculpado) y construir su motivación sobre otras bases probatorias, por lo que esa alegación de nulidad es fundada pero innecesaria y no decisiva como se verá. Más aún el bloqueo de la puerta por los familiares y los gritos de aviso, ¡«la Poli»! fueron reveladores de posible actividad delictiva.

Hay prueba con plena validez legal valorable por el Tribunal a quo. Pues el propio interesado ha reconocido ante el Juez con presencia de letrado y en el juicio oral la tenencia de esa droga, lo que ya confirmó la ratificación en el juicio de varios policías cuyo testimonio sólo no hubiera sido suficiente per se y así constituye prueba (con requisito de directa, inmediata, oral y sujeta a contradicción) suficiente para enervar la presunción de inocencia. Su valoración pertenece al Tribunal de instancia (art. 741) y ha motivado su convicción conforme a criterios concordes con la lógica y la experiencia. Claro está que la credibilidad de la versión auto-exculpatoria queda sujeta a esa valoración del juzgador.

El motivo no puede prosperar.Segundo: El segundo motivo se formuló por el cauce del art. 849.1.° de la Ley Procesal, lo que le vincula al riguroso respeto a los hechos probados. Impugna la aplicación del art. 344 del Código Penal .

Lo que combate el recurrente en su argumentación es la concurrencia del elemento subjetivo. Este, como interno que es no es cognoscible sino a través de una inferencia: Que se exteriorice en la conducta. Pues bien si un adulto, que reconoce no ser el consumidor, tiene en su alcoba esa cantidad de heroína, el juicio de valor inferido por el Tribunal de que la destina al tráfico es correcto y basado en la premisa fáctica.

Que ese adulto gitano y, en nuestros tiempos pretenda que se fió de una desconocida (puesto que no la ha identificado) y que se prestó a guardar unas bolsas ajenas en su alcoba, sin averiguar su contenido y mediante una vaga promesa de recompensa de 20.000 ptas. (que nadie da sin contraprestación proporcionada y nadie recibe sin saber por qué), no obliga al Tribunal a credulidad ilimitada, sin contar con que nadie entrega a desconocidos sin garantía alguna mercancía valorada en más de 1.000.00 de ptas. Si a todo ello se une el intento familiar de bloquear la entrada, avisando a gritos «la Poli», el trasiego de personas observado por la policía y que originó la petición del mandamiento de registro, etc., no es infundada la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia. Es más esos eran ya indicios de flagrancia delictiva.

El artículo aplicado es el adecuado a los hechos, concurren los elementos del tipo penal y la Sentencia se ajusta a derecho.

El motivo que es en su cauce opuesto al relato probado ( caso de! núm. 3.° del art. 884 ) debe ahora ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Felix , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha 18 de febrero de 1991 , en causa seguida al mismo y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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