STS, 17 de Julio de 1992

Ponente:ARTURO FERNANDEZ LOPEZ
Fecha de Resolución:17 de Julio de 1992
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

Núm. 863.-Sentencia de 17 de julio de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Arturo Fernández López.

PROCEDIMIENTO: Seguridad Social.

MATERIA: Recurso de casación para la unificación de doctrina. Convenio Especial de Conservación de Derechos con la

Tesorería General de la Seguridad Social. Existe contradicción.

NORMAS APLICADAS: Art. 95.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Art. 4.º de la Orden de 30 de octubre de 1985 y Orden de 18 de julio de 1991 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 4 de mayo de 1992.

DOCTRINA: La citada normativa establece que para suscribir el mencionado Convenio Especial será necesario, entre otros

requisitos, que la solicitud se presente ante la Tesorería General de la Seguridad Social dentro de los noventa días siguientes al

de la baja del solicitante en el Régimen de la Seguridad Social en que estuviese encuadrado; debiéndose computar ese plazo

cuando se tratara de trabajadores que estuvieren percibiendo prestaciones económica de desempleo

de nivel contributivo, a partir

del siguiente día al en que hubieran extinguido el derecho de dicha prestación: No pudiendo alterar

ese cómputo la circunstancia

de que el actor seguidamente hubiere percibido el subsidio de desempleo de nivel asistencial.

En la villa de Madrid, a diecisiete de julio de mil novecientos noventa y dos.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora doña Sara Gutiérrez Lorenzo, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 1991 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al resolver el recurso de suplicación interpuesto por don Humberto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Barcelona de fecha 8 de febrero de 1990, dictada en autos seguidos a instancia de don Humberto contra dicha Entidad.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Arturo Fernández López.Antecedentes de hecho

Primero

Con fecha 25 de junio de 1991 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia en el recurso de suplicación interpuesto por don Humberto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Barcelona, de fecha 8 de febrero de 1990 .

El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación formulado por don Humberto contra la Sentencia de 8 de febrero de 1990, del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, en los autos núm. 433/89 , debemos revocar y revocamos el fallo de dicha resolución, y estimando la demanda debemos declarar y declaramos el derecho de don Humberto a suscribir el Convenio Especial para perceptores del subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y cinco años, con efectos desde el 16 de febrero de 1988, condenando a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración".

Segundo

la Sentencia de instancia dictada el 8 de febrero de 1990, por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: "A) La parte actora percibió las prestaciones por desempleo de nivel contributivo desde el 15 de agosto de 1984 al 14 de agosto de 1986. A partir del 14 de agosto de 1986 el actor pasa a la situación de perceptor del subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y cinco años. B) Con fecha 16 de febrero de 1988 la parte actora solicitó la suscripción del Convenio Especial a la TGSS. C) Por resolución de 4 de noviembre de 1988 la demandada TGSS denegó la solicitud del Convenio Especial instado por el actor en razón de que la petición se había efectuado transcurridos más de noventa días naturales desde el agotamiento de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo. D) Presentada reclamación previa contra dicha resolución, ésta fue desestimada y confirmada la resolución recurrida por resolución de la demandada de 17 de abril de 1989 que ponía fin a la vía administrativa y frente a la cual se interpone la presente demanda".

La parte dispositiva de esta Sentencia dice: Fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por don Humberto debo absolver y absuelvo a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de los pedimentos de la misma".

Tercero

La Procuradora doña Sara Gutiérrez Lorenzo, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en esta Sala en escrito de fecha 21 de octubre de 1991 y que formalizó en base al siguiente motivo: Único. Al amparo del art. 214 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción de la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de noviembre de 1990 y Sentencia del mismo Tribunal de fecha 22 de noviembre de 1990 . Estas Sentencias denegaron, en idénticas circunstancias, el derecho a la suscripción del Convenio Especial, regulado por la Orden de 30 de octubre de 1985 , en desarrollo de lo dispuesto en el art. 95.2 de la Ley General de la Seguridad Social . En cambio, la Sentencia recurrida hace una interpretación diferente, apartándose del criterio del Tribunal, sin que exista fundamento legal que lo apoye, pues ni la resolución de la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 6 de junio de 1990 ("BOE" de 11 de junio), que cita, es aplicable al supuesto, por ser posterior al hecho causante, ni tal resolución modifica el plazo de noventa días establecido por la Orden de 30 de octubre de 1985; pero es que además la citada resolución es posterior a la Ley 31/1984 de 2 de agosto , que regula las prestaciones por desempleo. A mayor abundamiento, ha de citarse que en la actualidad el Convenio Especial está regulado por la Orden de 18 de julio de 1991 ("BOE" de 30 de julio de 1991 ), que derogo la anterior, y cuyo art. 4° primero , apartado c), vuelve a precisar el plazo para su suscripción mencionando sólo a quienes se encuentran percibiendo prestaciones desempleo contributivas, lo que claramente excluye la situación asistencial.

Cuarto

No evacuado traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso. Se declararon conclusos los Autos señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 1992 , en que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Primero

La Sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor en la que solicitaba se condenase a la Tesorería General de la Seguridad Social a suscribir con el mismo el Convenio Especial de conservación de derechos regulado en la Orden de 30 de octubre de 1985 , en desarrollo de lo establecido en el art. 95.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Recurrida en suplicación por el demandante, fue estimado por Sentencia dictada por la Sala de lo

Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de junio de 1991 , que, en consecuencia, revocóla del Juzgado y estimó la demanda.

La referida Sentencia mantiene el relato fáctico de la de instancia, del que hay que destacar que el actor percibió la prestación por desempleo del nivel contributivo durante el período que señala del 15 de agosto de 1984 al 14 de agosto de 1986, y a continuación, sin solución de continuidad, pasó a percibir el subsidio de desempleo del nivel asistencial para mayores de cincuenta y cinco años y posteriormente el 16 de febrero de 1988 solicitó la suscripción del Convenio Especial a la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su fundamentación jurídica argumenta en primer lugar - de acuerdo con la tesis de instancia y con la mantenida en vía administrativa por la Tesorería General- que el actor carece del derecho que postula por haber formulado su petición una vez transcurrido el plazo de noventa días desde el agotamiento de la prestación por desempleo del nivel contributivo; todo ello en acción de lo prevenido en el art. 4 a) de la citada Orden de 30 de octubre de 1985 .

No obstante lo anterior, razona a continuación, de modo sorprendente que, después de presentada aquella solicitud y después de dictada la Sentencia de instancia, ha sido publicada en el "BOE" por la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social la resolución de 11 de junio de 1990, que a juicio de esa Sala, posibilita el éxito de la demanda, por lo que, en definitiva estimó el recurso y declaró el derecho del actor a suscribir el Convenio Especial. Haciendo alusión también a la nueva resolución de 14 de enero de 1990 , en apoyo de su tesis.

Segundo

La Tesorería General de la Seguridad Social, al interponer el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la referida Sentencia, aduce como Sentencias contradictorias las pronunciadas por la misma Sala de Cataluña el 17 y el 22 de noviembre de 1990 , aportando las certificaciones correspondientes; contradicción que es de apreciar, pues entre la Sentencia recurrida y las que certificadas se aportan para que sirvan de término de comparación - especialmente, con la de 22 de noviembre de 1990- se observa plena identidad subjetiva - la Tesorería General de la Seguridad Social es demandada en todos los indicados procesos y aunque difieren los respectivos demandantes, lo cual es obvio, se encuentran todos ellos en idéntica situación -, así como igualdad objetiva sustancial - en los hechos, fundamentos y pretensiones -, pese a lo cual los pronunciamientos son distintos.

Tercero

Entrando en la infracción legal denunciada hay que advertir que esta Sala ha dictado recientemente, con fecha 4 de mayo de 1992 , Sentencia a través del mismo cauce procesal, que ha unificado la doctrina sobre el particular, y siguiendo sus razonamientos hay que destacar que el art. 4.º, apartado a), de la Orden ministerial de 30 de octubre de 1985 , reguladora del Convenio Especial a que se refiere el art. 95.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en regla que se mantiene, con análogo contenido, en el art. 4.º, apartado primero, párrafo c), de la posterior Orden ministerial de 18 de julio de 1991 , que deroga y sustituye a aquélla -aun cuando ésta no sea aplicable al presente caso -, dispone que para suscribir el mencionado Convenio Especial será necesario, entre otros requisitos, que la solicitud correspondiente quedará presentada ante la Tesorería dentro de los noventa días naturales siguientes al de la baja del solicitante en el Régimen de la Seguridad Social en que estuviera encuadrado, debiéndose computar el mencionado plazo, cuando se tratara de trabajadores que estuvieran percibiendo prestación económica de desempleo, de nivel contributivo, a partir del siguiente día al en que hubieran extinguido el derecho de dicha prestación. La citada Orden ministerial de 30 de octubre de 1985, en su disposición final segunda , facultaba a la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social "para resolver cuantas cuestiones de carácter general puedan plantearse en la aplicación de la presente Orden". Dicho Centro Directivo, mediante resolución de 12 de febrero de 1986 -anterior, por tanto, a que el demandante extinguiera su derecho a la prestación contributiva que venia percibiendo-, aclaró la posibilidad de suscribir Convenio Especial por los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, perceptores del subsidio por desempleo con derecho a cotización por la contingencia de vejez.

De lo expuesto resulta evidente, a la vista de la firme versión judicial de los hechos, que quien fue demandante en la instancia presentó su solicitud para suscribir Convenio Especial después de ampliamente rebasado el plazo de noventa días, antes citado, siempre que se compute éste, como dispone la Orden ministerial que era aplicable - la de 30 de octubre de 1985-, a partir del siguiente día al en que hubiera extinguido su derecho a percibir prestación de desempleo, de nivel contributivo, pues tal acontecimiento ocurrió el 14 de agosto de 1986, siendo así que dicha solicitud fue formulada el 16 de febrero de 1988. Se da la circunstancia, no obstante, que el demandante, a partir del siguiente día a la fecha últimamente citada, fue perceptor de subsidio por desempleo, nivel asistencial, en razón de tener ya cumplidos cincuenta y cinco años, lo cual suponía se produjera cotización por la contingencia de vejez. Se ha de determinar ante ello si la expuesta circunstancia incidió sobre la fecha del inicio para el cómputo de tal plazo. La Sala no desconoce la doctrina que sentó al respecto el suprimido Tribunal Central de Trabajo, manifestada, entreotras, en sus Sentencias de 30 de noviembre de 1988 y 21 de febrero de 1989 . Tal doctrina, que excluye para tal supuesto el dies a quo que establece la Orden ministerial de 30 de octubre de 1985, no se entiende, sin embargo, ajustada, pues el desarrollo reglamentario de los Convenios Especiales a que alude el art. 95.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tuvo en su día manifestación en la mencionada Orden ministerial, dictada después de la Ley 31/1984, de 2 de agosto , en la que se estructuraba la protección por desempleo en dos niveles, el contributivo y el asistencial y sin embargo, de manera categórica, dispone que el plazo de que se trata comienza a computarse desde la extinción, del derecho a prestación contributiva, por lo cual tal mandato, cuya literalidad no autoriza interpretación distinta, debe prevalecer. Es cierto que esta Sala, en su Sentencia de 8 de octubre de 1991 , en doctrina que reiteran otras posteriores, tiene declarado que el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años rebasa ampliamente los límites de una mera asistencia social. Mas no lo es menos que esta declaración, como expresa la citada Sentencia, parte de la innovación introducida por el Real Decreto-ley 3/1989, de 31 de marzo , consistente, por lo que importa ahora, en adicionar, como requisito para la obtención del subsidio de desempleo por quienes rebasaran tal edad, la exigencia de un período previo de cotización por desempleo de al menos seis años; exigencia esta no impuesta por la anterior legalidad, que era la que regía cuando el demandante solicitó suscripción de Convenio Especial. Consecuentemente y en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso, antes puestas de relieve, resulta evidente, como ya se ha apuntado, que ha de prevalecer el mandato imperativo que contenía la Orden ministerial de 30 de octubre de 1985, según el cual el dies a quo para el cómputo del plazo que establecía para solicitar suscribir Convenio Especial, es el correspondiente al en que se produjo la extinción del derecho a prestación por desempleo de nivel contributivo.

La Sentencia de suplicación recurrida, aun cuando llega a la conclusión expuesta, excepciona la misma en razón a lo que dispuso la resolución de la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 6 de junio de 1990. Tal resolución, expresamente derogada por la vigente Orden ministerial de 18 de julio de 1991, no debe conducir, sin embargo, a admitir, para el caso, la excepción apreciada, pues aquella insistía que la percepción de subsidio de desempleo, de nivel asistencial, no constituía obstáculo para suscribir Convenio Especial - interpretación que ha había hecho la anterior resolución del 12 de febrero de 1986 -, concediendo al par, en términos cuestionables por razón de jerarquía normativa y por el ámbito de la autorización que a tal Centro Directivo concedía la Orden ministerial de 30 de octubre de 1985 - resolver cuestiones de carácter general que pudieran plantearse en aplicación de la mencionada Orden ministerial; no, por tanto, alterar sus reglas -, un excepcional plazo de noventa días, a partir del 11 de junio de 1990, fecha ésta en que entre en vigor dicha resolución, para que pudieran suscribir Convenio Especial quienes fueran o hubieran sido perceptores del citado subsidio del desempleo, con o sin derecho a cotización por la contingencia de jubilación, y reunieran los requisitos exigidos. Se insiste en que la mencionada resolución no autorizaba la excepción que aprecia la Sentencia recurrida, no ya por la razones de jerarquía normativa expuesta, sino porque, al apreciarla, se distorsiona el supuesto litigioso, introduciendo cuestión nueva, sin que haya dato alguno que permita entender que el recurrente cursará nueva petición acogiéndose a dicho excepcional y cuestionable plazo.

El pronunciamiento de suplicación que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, como resulta de los razonamientos anteriormente hechos, infringe la normativa citada y quebranta la unidad de doctrina. Procede en consecuencia, acoger el recurso y casar la Sentencia recurrida conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Sentencia de 25 de junio de 1991 dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por la que se resuelve, acogiéndolo, el de suplicación que interpuso don Humberto contra la dictada por el Juzgado de lo social núm. 10 de los de Barcelona el 8 de febrero de 1990 en autos seguidos a instancia del citado don Humberto frente a dicha Tesorería sobre derecho a suscribir Convenio Especial. Casamos y anulamos la Sentencia de suplicación recurrida. Resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por don Humberto y confirmamos la Sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.- Arturo Fernández López.- Enrique Alvarez Cruz.- Rafael Martínez Emperador.-Benigno Várela Autrán.- Julio Sánchez Morales de Castilla. Rubricados.