STS, 4 de Diciembre de 1992

Por don Juan María , se interpuso ante este Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra la disposición primera del Real Decreto 359/1989, de 7 de abril, del Ministerio de Economía y Hacienda , sobre retribuciones de las Fuerzas Armadas, que fue admitido por la Sala motivando la publicación en el "Boletín Oficial del Estado» y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto al actor por veinte días para que formalizara la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito en el que exponía como hechos cuantos estimaba oportunos en orden al recurso planteado y citaba los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando a la Sala dicte fallo por el que se anule erga omnes y, en todo caso, la disposiciónfinal primera del Real Decreto 359/1989, de 7 de abril .

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que después de alegar cuanto estimó procedente al caso debatido, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo confirmando la disposición reglamentaria que se impugna por hallarse ajustada a Derecho.

La Sala por auto de 13 de diciembre de 1991, acordó no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, y se abrió el trámite de conclusiones, habiendo presentado escrito ambas partes según consta en autos.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 1 de diciembre de 1992, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente de la misma el Excmo. señor Magistrado don Melitino García Carrero.

Fundamentos de Derecho

El recurrente, miembro del Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria, impugna directamente el Real Decreto 359/1989, de 7 de abril ("Boletín Oficial del Estado» de 13 de abril de 1989), con la pretensión de obtener la nulidad de la disposición final primera del mismo, que establece que dicho Real Decreto "no es aplicable al personal acogido a la ley 5/1976, de 11 de marzo , de Mutilados de Guerra por la Patria, que continuarán rigiéndose en cuanto a sus retribuciones por lo establecido en la disposición adicional 1.a, 2, de la Ley 20/1984, de 15 de junio, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas y demás normas dictadas en su desarrollo». Como el recurso aparece planteado en los mismos términos que el que fue resuelto por sentencia de este Tribunal del 12 de noviembre de 1991, necesidades de unidad de doctrina imponen que se pase a reproducir lo que entonces se dijo.

Para enjuiciar desde el prisma de la legalidad -en el que debemos situarnos, ex art. 106.1 de la Comunidad Europea - la disposición final primera de dicho Real Decreto, cuya nulidad se pretende, es preciso tomar como punto de partida la disposición final segunda de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre -Ley de Presupuestos del Estado para 1989 - que al tiempo que amplía el ámbito de aplicación del capítulo V de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , autoriza al Gobierno para adecuar el sistema retributivo de los miembros de la Fuerzas Armadas al de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, adaptándolo a la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tienen asignados.

Parte el recurrente de que al disponer el art. 1.° de la Ley 5/1976, de 11 de marzo, de Mutilados de Guerra por la Patria , que el Benemérito Cuerpo de Mutilados "es uno de los que integran las Fuerzas Armadas», el Gobierno al regular reglamentariamente la retribución de las Fuerzas Armadas en el Real Decreto 359/1989, de 7 de abril , debió extender el ámbito de dicha regulación al Benemérito Cuerpo de Mutilados de Guerra, en cumplimiento de la autorización dada a aquél en la precitada disposición final segunda de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre , cosa que, por contra, no hace la disposición final primera impugnada del mencionado Real Decreto, al disponer la no aplicabilidad del mismo al mencionado cuerpo acogido a la Ley 5/1976, de 11 de marzo.

Dicho punto de partida está asentado sobre una premisa errónea, cual es establecer en base a la literalidad del art. 1.° de la Ley 5/1976, de 11 de marzo , la más completa paridad entre el Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria y el resto de los Cuerpos que integran las Fuerzas Armadas.

Es suficiente la lectura de la Ley 5/1976, de 11 de marzo , para apreciar las sustanciales peculiaridades del Cuerpo de Mutilados de Guerra, desde el punto de vista de la prestación de servicios, de los ascensos, y sobre todo de las retribuciones que ahora nos ocupan.

Estas últimas, las retribuciones, ya venían siendo con anterioridad al régimen retributivo introducido por el Real Decreto 359/1989, distintas, pues la Ley 20/1984, de 15 de junio, sobre Régimen Retributivo del Personal Militar y Asimilados, estableció en su disposición adicional 1.°, 2 que el personal acogido a la Ley 5/1976, de 11 de marzo , se regirá en cuanto a sus retribuciones por las disposiciones vigentes en cada momento y específicamente por lo dispuesto en el párrafo segundo, del apartado 2, del art. 3.°, de la Ley 44/1983, de 28 de diciembre (Presupuestos Generales para el año 1984 ) en relación con las cuantías retributivas por el concepto de sueldo fijadas en el acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de mayo de 1983 para dicho año, en desarrollo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/1983, de 20 de abril , siéndoles de aplicación en lo sucesivo a las cuantías resultantes los incrementos que se aprueben en lascorrespondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año.

El recurrente destaca en su recurso el informe desfavorable del Consejo de Estado, sobre la disposición final primera del Real Decreto 359/ 1989, argumento éste inconsistente y de nulo valor si sobre él quiere apoyar la ilegalidad de la disposición que se impugna, puesto que si bien es cierto que dicho Órgano se produjo en términos de considerar que tal disposición carecía de fundamento legal a la que no habilitaba la Ley de Presupuestos del Estado para 1989, ni tampoco la Ley 5/1976, de 11 de marzo , ello fue al pronunciarse sobre la redacción originaria de la disposición final primera del Proyecto de Real Decreto, en la que se establecía que el Ministerio de Economía y Hacienda, a iniciativa del de Defensa, procederá a regular el régimen retributivo del personal acogido a la Ley 5/1976, de 11 de marzo , redacción originaria del Proyecto, que en el Real Decreto 359/1989 publicado en el "Boletín Oficial del Estado» de 13 de abril de 1989, ha desaparecido, al ser sustituida aquella redacción por el texto de la disposición final primera, transcrita en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

Destaca asimismo el recurrente la insuficiencia de la Memoria acompañada al Proyecto de Real Decreto, argumento que no podemos compartir, al desprenderse del expediente administrativo la existencia de Memoria Justificativa del Proyecto de Real Decreto, con razones que explican y motivan su promulgación, y expresa alusión al Cuerpo de Mutilados y también la existencia de Memoria económica, con cuantos datos exige la Orden de 4 de febrero de 1980, de la Presidencia del Gobierno, con el preceptivo informe de la Oficina Presupuestaria, de la Dirección General de Asuntos Económicos, del Ministerio de Defensa.

Pero aparte uno y otro argumento, que rechazamos, el recurrente ha construido esencialmente su recurso en base a las siguientes alegaciones: a) Falta de cobertura legal de la disposición final primera impugnada, b) Quebrantamiento del principio de reserva de Ley, c) Infracción del principio, constitucional de igualdad y d) Omisión de la preceptiva audiencia al ciudadano, en el procedimiento de la elaboración de la norma.

Analizamos a continuación y separadamente cada una de ellas:

La alegación de falta de cobertura legal de disposición final impugnada merece el más absoluto rechazo, al ser la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, e Presupuestos Generales del Estado para 1989 , con su disposición final segunda la que da a aquella plena cobertura. Lo que hace la disposición final primera del Real Decreto 359/1989 es establecer un compás de espera o de transitoriedad -respetando entre tanto al Cuerpo de Mutilados de Guerra el régimen retributivo que venía disfrutando con anterioridad-, que responde al propósito de adecuar las retribuciones del Cuerpo de Mutilados de Guerra a las de los funcionarios civiles del Estado, dentro del sistema de clases pasivas -a lo que da por ende plena cobertura la disposición final segunda de la Ley 37/1988 -, propósito que arranca de la idea de reforma de las estructuras del personal militar, ya plasmada, respecto al Cuerpo de Mutilados de Guerra, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado 50/1984, de 30 de diciembre, que aprueba los Presupuestos para el año 1985, de cuyo art. 29.1 se desprende la imposibilidad de ingreso en el Benemérito Cuerpo de Caballeros Mutilados, al personal que sufriere inutilidad física a partir de 1 de enero de 1985 y que ha culminado en la disposición final sexta de la Ley 17/1989, de 19 de julio , que declara a extinguir el Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria, al disponer que al año de entrada en vigor de dicha Ley todos los miembros del Cuerpo pasarán a retirados, lo que justificaba, por tanto, la previsión transitoria contenida en la disposición final primera del Real Decreto impugnado .

Con relación a la alegación del quebrantamiento del principio de reserva de Ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución -"La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos...»-, en el que se incluye el régimen retributivo de los funcionarios -según criterio sentado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 99/1987, de 11 de junio - no es posible apreciar tal quebrantamiento, y ello porque la disposición final segunda de la Ley de Presupuestos 37/1988, de 28 de diciembre , opera respecto al art. 103.3 de la Constitución , de un lado, como instrumento de rango legal formal que amplía el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , a los funcionarios militares en lo relativo a retribuciones, y por otro, como instrumento de rango de Ley formal que sustituye al contenido de la Ley 20/ 1984, de 19 de junio, de Retribuciones de Personal de las Fuerzas Armadas por el de la Ley 30/1984, de 2 de agosto .

La larga argumentación del recurrente, con relación al quebrantamiento del principio de reserva de Ley no consigue convencernos. No puede afirmarse sin más que el límite de la reserva de ley establecido en el art. 103.3 de la Constitución impida absolutamente todo tipo de remisión legislativa al reglamento, siempre que no se trate de remisiones incondicionales o carentes de límites ciertos, pues ello entrañaría un desapoderamiento del Parlamento en favor de la potestad reglamentaria contraria a la norma constitucional de reserva del art. 103.3. Pero esto último no ocurre en el caso presente, dados los condicionamientos ylímites que impone al Gobierno la disposición final segunda de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre , dentro de los cuales se enmarca la disposición final primera aquí impugnada, del Decreto 359/1989 , dada su finalidad de adecuación retributiva del Cuerpo de Mutilados de Guerra al de funcionarios civiles del Estado dentro del sistema de clases pasivas, como antes hemos indicado.

Pero es más, no es posible sostener que infringe el principio de reserva de Ley una disposición reglamentaria -aquí la disposición final primera del Real Decreto 359/1989 - que lo único que hace es mantener, transitoriamente, un régimen retributivo que precisamente venía establecido en una Ley la Ley 20/1984, de 15 de junio .

No supone infracción del principio de igualdad, consagrado en el art. 14 de la Constitución , el diferente tratamiento que se da a los mutilados de guerra por la patria, y a los militares profesionales en activo u oficiales o suboficiales no profesionales, también en activo, en el Real Decreto 359/1989 . La situación de aquéllos (mutilados) y estos últimos en activo, no es equiparable.

Las diferencias de tratamiento retributivo de los mutilados de guerra no proviene del Real Decreto 359/1989 . Arranca de la Ley 20/1984, de 15 de junio y del Real Decreto 1274/1984, de 4 de julio , estableciendo la disposición adicional primera de este último, que el personal acogido a la Ley 5/1976, de 11 de marzo , de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional primera, dos, de la Ley de Retribuciones de Personal de las Fuerzas Armadas , no tendrá derecho a percibir las retribuciones complementarias previstas en los arts. 4.°, 5.°, 6.° y 7.° de este Real Decreto , salvo que ocupase destino de plantilla continuando a los demás efectos retributivos, rigiéndose por sus disposiciones específicas, según lo dispuesto en la disposición adicional citada.

Se trata, por tanto, de dos situaciones retributivas distintas, que han tenido un tratamiento diferenciado, objetiva y razonablemente justificado, lo que no puede llevar a apreciar infracción del principio de igualdad.

Por último la alegación referida a haberse omitido la preceptiva audiencia al ciudadano, en el procedimiento de elaboración de la norma, a que hace referencia el art. 105, a) de la Constitución y arts. 87 y 103.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo , no puede prosperar.

Cierto es que esta Sala ha calificado al trámite de audiencia corporativa, del art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de "facultativo » -sentencias de 6 de diciembre de 1966 y 20 de junio de 1979-o de "observancia discrecional» -sentencias de 24 de diciembre de 1972, 25 de septiembre de 1973 y 17 de octubre de 1973- o de "consejo sano del legislador» -sentencias de 7 de noviembre de 1966-, con la consecuencia lógica de que su inobservancia no puede afectar a la validez de la disposición general en la que la misma se hubiera producido.

Pero también es cierto que en otras sentencias se ha declarado la nulidad de tales normas reglamentarias por la carencia de tal trámite. Así la sentencia de la antigua Sala Cuarta de 16 de mayo de 1972 expresa que "el trámite de informe razonado de las entidades corporativas y representativas de los intereses afectados por la disposición general que establece el párrafo 4.°, del art. 130 de aquella Ley equivale y sustituye al de audiencia a los interesados afectados que respecto del procedimiento común preceptúa el art. 91, de suerte que su cumplimiento no constituye formalidad accesoria, sino requisito y garantía esencial, ligada la validez del resultado del procedimiento elaborativo».

Y esta última postura es la que resulta obligado mantener, después de la promulgación de la Constitución Española, que tras proclamar como uno de los caracteres esenciales del Estado español, ser un Estado democrático -art. 1.°-, es lógica consecuencia la participación ciudadana en diversos ámbitos -arts. 20.3; 27.5; 51.2; etc.- y más concretamente en la potestad reglamentaria de la Administración, lo que expresamente consagra el art. 105, a) de la Constitución al decir "que la Ley regulará» la audiencia de los ciudadanos, directamente a través de organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten».

Pero mientras no se de cumplimiento al mandato constitucional y se publique una nueva Ley, dado que la realización efectiva del Estado democrático así lo exige resulta obligada la aplicación del art. 130.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo , y lógica consecuencia de ello, es la consideración de dicho trámite como necesario en los supuestos previstos en tal precepto y que su inobservancia constituya caso de nulidad de la disposición general así elaborada.

Tal doctrina ha sido ratificada en sentencia de 19 de mayo de 1988, dictada por la Sala Especial de Revisión de este Tribunal.Mas el art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone qué "siempre que sea posible y la índole de la disposición lo aconseje, se concederá a la Organización Sindical y demás entidades que por Ley ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo afectados por dicha disposición, la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe en el término de diez días, a contar desde la remisión del proyecto, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público debidamente consignadas en el anteproyecto».

De tal precepto cabe deducir que el trámite de audiencia es a las "entidades» que por Ley ostentan la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo afectado por una disposición general y que dicho trámite viene condicionado por la concurrencia de dos circunstancias positivas y una negativa. Las positivas son: a) que el mismo sea posible; b) que la índole de la disposición lo aconseje. La negativa es: Que no existan razones de orden público debidamente consignadas en el anteproyecto de la disposición general, que se oponga a ello.

Aquí, en el caso que contemplamos, el recurrente no cita la "entidad» que por Ley ostente la representación de los intereses corporativos de los caballeros mutilados de guerra, con lo que mal puede esta Sala apreciar la omisión del trámite de audiencia, que como antes hemos referido no es exigible respecto a todos y cada uno de los afectados por la disposición general, pues la Asociación de Inválidos Militares (ACIE) -a la que el recurrente alude en su escrito de conclusiones-, según admite en el mismo escrito, se constituyó después de la publicación del Real Decreto en el "Boletín Oficial del Estado», y respecto a la Dirección General, en la que está organizado el Cuerpo de Mutilados, es un órgano de la propia Administración del Estado, y no una "entidad» que por Ley ostente la representación de los intereses corporativos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, sin hacer expresa condena en costas al no apreciarse las circunstancias de las que el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción hace depender su imposición.

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan María contra el Real Decreto 359/1989, de 7 de abril, sobre Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas , con la pretensión de que se anule la disposición final primera de dicho Real Decreto , sin hacer expresa imposición de costas.

ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.- Gustavo Lescure Martín.-Melitino García Carrero.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente de la misma don Melitino García Carrero estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que como Secretario certifico.