STS, 8 de Octubre de 1992

PonenteJORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ
ECLIES:TS:1992:18873
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 3.146.-Sentencia de 8 de octubre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacias. Apertura de oficina.

NORMAS APLICADAS: Real Decreto de 14 de abril de 1978 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 19 de septiembre de 1991 y 10 de enero de 1992.

DOCTRINA: Esta Sala viene aplicando el Real Decreto 909/1978, sin apreciar inconstitucionalidad o ilegalidad en el mismo; por otra parte, la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990 no ha

modificado el régimen de autorización de oficinas de farmacia, siendo también la disposición

derogatoria de dicha Ley buena prueba de ello.

En la villa de Madrid, a ocho de octubre de mil novecientos noventa y dos.

Visto el recurso de apelación interpuesto por don José Sánchez Jáuregui, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Romeo , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, así como don Carlos José , quienes lo hicieron con asistencia de Letrado, por medio de los Procuradores de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel y doña Alicia Casado Deleito, respectivamente, promovido contra la sentencia dictada el 11 de junio de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso sobre denegación de apertura de farmacia. Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha seguido el recurso núm. 427 de 1988, promovido por la representación de don Romeo y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y coadyuvante el farmacéutico don Carlos José sobre denegación de apertura de farmacia.

Segundo

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 11 de junio de 1990 con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Se desestima el recurso interpuesto por don Romeo contra resolución de 21 de octubre de 1987 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, que denegó al recurrente apertura de farmacia y contra la denegación presunta por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del recurso de alzada contra aquella resolución. Cuyos actos se declaran ajustados a Derecho. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.»

Tercero

La sentencia indicada se basó, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: 3.° A la luz de estos principios debe enjuiciarse la cuestión planteada ante esta Sala, consistente en ladeterminación de la procedencia o improcedencia de la apertura de una oficina de farmacia en la zona que abarcan la Urbanización Riviera del Sol, Miraflores y antiguo Cortijo de Zayas, todos en el término de Mijas, apertura instada al amparo de la normativa constituida por el art. 3.1, b), del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , norma que exige la existencia de un núcleo diferenciado de población, compuesto al menos por

2.000 habitantes, y que exista más de 500 metros entre la nueva oficina y las preexistentes. 4.° En el caso de autos, el actor, a quien incumbía hacerlo, no ha probado suficientemente la existencia de un verdadero y propio núcleo diferenciado ni que el sedicente núcleo tenga una población de más de 2.000 habitantes, pues para llegar a esa cifra utiliza como sumando la población de la Urbanización Riviera del Sol, que ya fue tenida en cuenta para autorizar otra farmacia. En ese sentido el Tribunal Supremo ha declarado que cuando la solicitud para la apertura de la farmacia mencionada cuenta para llegar a los 2.000 habitantes con una zona de influencia y una población que ya fue tomada en consideración para otras autorizaciones con base en la norma excepcional de que ahora se trata ello impide que pueda accederse a la apertura de que se trata - STS de 11 de marzo de 1987 -. En el caso de autos consta acreditado por certificación del Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Málaga, de 15 de diciembre de 1988, que en el núcleo de población formado por las urbanizaciones Calypso, Calahonda y Riviera del Sol se autorizó la oficina de farmacia, de la que es titular don Víctor . Según la Secretaría General del Ayuntamiento de Mijas, en certificación de 18 de febrero de 1989, unida a los autos, Miraflores tenía una población de 375 habitantes, y Riviera del Sol, 1.248, sin que conste el número de habitantes del antiguo cortijo de Zayas. Suponiendo que éste se identifique con la urbanización Monteriviera, como parece desprenderse del informe del Secretario del Ayuntamiento de Mijas obrante al folio 21 del expediente, hay que señalar que la población estimada para la urbanización Monteriviera es de 630 habitantes. De otra parte, la poca fiabilidad de los datos oficiales la evidencia el contraste entre los 371 habitantes estimados por la certificación del Secretario del Ayuntamiento para Pueblo de los Olivos, integrante de la Urbanización Riviera del Sol y las diez personas que habitan dicho paraje según manifestaciones vertidas al acta notarial de 10 de febrero de 1988 por don Franco , empleada de la oficina de Cepisa, promotora de la urbanización. Aun así, dando por fehacientes los números de habitantes expresados en los documentos oficiales, resultaría un total de 2.253 habitantes para Riviera del Sol, Miraflores y Monteriviera, por lo que restándoles los 1.248 de Riviera del Sol, población ya tenida en cuenta como integrante del núcleo en que se autorizó la anterior farmacia, arrojaría un total de sólo 1.005 residentes, muy distante de los 2.000 necesarios, y que no puede incrementarse con el número de veraneantes -estos últimos en proporción al tiempo de sus estancia- por ser desconocido este dato. En consecuencia, improbado por el demandante extremo tan esencial como el examinado, procede la desestimación del recurso.»

Cuarto

Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro del término, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar, para votación y fallo, el día 7 de octubre de 1992, en cuya fecha ha tenido lugar.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la sentencia apelada.

Primero

Se discute sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 3.1, b), del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , respecto de una zona sita en el término municipal de Mijas y correspondiente a las zonas Urbanización Riviera del Sol, Miraflores y Antiguo Cortijo de Zaya (según resulta delimitado en la solicitud presentada por el interesado). Examinando los fundamentos de hecho que justifican la pretensión resulta que la crítica de la sentencia apelada no aporta argumentos que sirvan para desvirtuar el criterio del juzgador de instancia. No se niega que parte importante de la zona y de la población que ahora se pretende computar -la Urbanización Riviera del Sol y sus 1.248 habitantes- ya ha sido tenida en cuenta para la autorización anterior de la farmacia del Sr. Carlos José , lo que -de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala (sentencias de 30 de mayo de 1984, 11 de marzo y 9 de diciembre de 1987, 21 de julio de 1989, 30 de marzo de 1990 y 16 y 19 de septiembre de 1991)- impide que pueda accederse a la apertura de que ahora se trata, máxime cuando el número de habitantes probado en el resto de la zona pretendida resulta muy lejano de la cifra de los 2.000 reglamentariamente exigidos, sin que sirvan de prueba en contrario estimaciones imprecisas o recortes de prensa sobre un número de habitantes de temporada que tampoco se logra concretar a la zona que se pretende individualizar como núcleo.

Segundo

Gran parte de la estrategia procesal del apelante se basa, no obstante, en la crítica constitucional y legal a la normativa reguladora de la apertura de oficinas de farmacia que tampoco puede prosperar, conforme a lo que en forma constante tiene declarado esta Sala (últimamente en las sentenciasde 26 de febrero, 16 de abril, 3 y 13 de junio, 4 de julio y 19 de septiembre de 1991 ó 10 de enero de 1992) en doctrina que, por conocida, es innecesario reiterar. Baste decir que este Tribunal viene aplicando constantemente el Real Decreto 909/1978 , sin apreciar inconstitucionalidad o ilegalidad en el mismo; que el auto de inadmisión 788/1988 del Tribunal Constitucional, que se invoca, en modo alguno cuestiona la inconstitucionalidad o legalidad del Real Decreto 909/1978 y que, en fin, la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre , no ha modificado el régimen de autorización de oficinas de farmacia, como resulta de sus arts. 3.5 y 108, siendo también la disposición derogatoria de dicha Ley buena prueba de ello, ya que la no inclusión del Real Decreto 909/1978 , que se cuestiona en tal disposición, significa, en contra de lo que se afirma, su plena vigencia.

Tercero

Procede, no obstante, dar lugar al recurso en el extremo referente a la obligación de depositar 25.000 pesetas, que ha sido impuesta al interesado como requisito para recurrir en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. La Administración demandada ha guardado silencio en ambas instancia sobre esta exacción, pero es clara la improcedencia del depósito que se ha exigido realmente en este caso (folio 1 del expediente ante el Consejo General) como requisito para recurrir. La Ley de Procedimiento Administrativo no exige depósito alguno para recurrir en alzada y los Colegios Profesionales carecen de potestad para establecerlo, en una restricción improcedente de los derechos de los administrados y alteración irregular del régimen legal de recursos administrativos; debe tenerse en cuenta que, en la medida en que el recurso de alzada en vía administrativa constituye un requisito necesario para el acceso a la tutela jurisdiccional, el depósito implica una restricción indebida del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante ( art. 24.1 CE ), por lo que es clara la procedencia de declarar nula la resolución del Colegio Oficial de Málaga en el extremo en el que la exigió, y condenar al Consejo General de Colegios apelado -órgano de la Administración corporativa ante el que se exigió- a devolver dicha cantidad, más los intereses legales devengados por la misma.

Cuarto

Procede, en virtud de lo expuesto, dar lugar al recurso de apelación en el único y exclusivo extremo de declarar contraria a Derecho la exacción de un depósito de 25.000 pesetas para recurrir en alzada que denuncia el apelante, condenando a la Administración demandada a devolver dicha cantidad más sus intereses. Debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus demás pronunciamientos, lo que -en consecuencia- implica, como es obvio, mantener la declaración de que son plenamente ajustados a Derecho los actos que denegaron al recurrente la apertura de la oficina de farmacia por él solicitada, sin que apreciemos razones que, en aplicación de lo establecido en el art. 131.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, justifiquen una expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

FALLAMOS

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don José Sánchez Jáuregui, en representación de don Romeo , debemos declarar y declaramos contrario a Derecho el depósito de 25.000 pesetas, exigido al apelante para recurrir en alzada y debemos condenar y condenamos al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos a devolver al apelante dicha cantidad con sus intereses legales, debiendo confirmar, como confirmamos, la sentencia apelada en todos sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

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