STS, 22 de Diciembre de 1992

El Procurador de los Tribunales don José Luis Muñoz Santos, en nombre y representación de Gaspar , Clemente y Alonso , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valladolid, demanda de juicio aclarativo ordinario de menor cuantía, contra Luis Enrique , Jose Enrique , Marina , Silvio

, DIRECCION000 , María Consuelo , Rafael , Eduardo , "Betegón, S. A.", y contra personas desconocidas que pudieran estar afectadas, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que estimando la demanda se declare: 1.º Que Silvioy la sociedad "Betegón, S. A.", están obligados a cerrar huecos abiertos en el local 1 sobre el patio común, descrito en el informe pericial documento 1 de la demanda y hecho tercero de la demanda. 2.º Que Luis Enrique está obligado a cerrar totalmente los huecos existentes en el local 2-A de su propiedad, descrito en el citado informe pericial y en el hecho cuarto de la demanda. 3.º Que Rafael , propietario del local 2-B, está obligado a cerrar los tres rompimientos, incluido el situado junto al techo previsto de persinas de láminas móviles de vidrio, descritos en dicho informe pericial y en el hecho quinto de la demanda. Que igualmente dicho señor deberá pintar la zona de las dos ventanas y puertas que en su día abrió y actualmente enfoscados y cerradas. 4.º Que María Consuelo , como propietaria del local núm. 3 deberá cerrar el rompimiento de muro en el que ha colocado un marco metálico de lamas fijas, descrito en el informe pericial y en el hecho sexto de la demanda. 5.º Que Rafael y Iván deberán eliminar la puerta abierta desde el local 3-A de su propiedad y que da al garaje, descrita en el informe pericial y en el hecho séptimo de la demanda, por afectar a los elementos comunes y no existir servidumbre de paso en favor de dicho local, debiendo tapar y pintar el hueco correspondiente a la puerta que se suprime. 6.º Que Marina y Jose Enrique , como propietarios del local núm. 4, deberán cerrar el marco metálico de lamas fijo, descrito en el documento 1 de la demanda y en el hecho octavo de la misma. 7.º Que los demandados deberán abstenerse en lo sucesivo de abrir cualquier clase de huecos al patio común. 8.º Que María Consuelo deberá suprimir el ramal conducción de tubería, descrito en el hecho noveno de la demanda y que va desde el centro del pasillo a la altura de la plaza núm. 19 hasta un bajante en el rincón de dicha plaza. Alternativamente si dicho ramal no fuera al local de María Consuelo , la sentencia o en ejecución de la misma determinará la persona que deberá suprimir dicho ramal. 9.º Que Rafael deberá suprimir el ramal que va desde el centro de la plaza núms. 6 y 7 y que corresponde al local 2-B de su propiedad, ramal descrito en el documento 1 de la demanda y hecho noveno de la misma. Alternativamente si dicho ramal no fuera al local de Rafael , la sentencia o en ejecución de la misma determinará la persona que deberá suprimir dicho ramal. 10.º Que Luis Enrique deberá suprimir el tercer ramal que va desde el centro de las plazas 17 y 18 hasta el bajante situado en la plaza 16 y que corresponde al local 2-Á propiedad del demandado, también descrito en el documento 1 de la demanda y hecho noveno de la misma. Alternativamente si dicho ramal no fuera al local propiedad de Luis Enrique , la sentencia o en ejecución de la misma deberá determinar la persona que debe suprimir dicho local. 11.º Cualquier alteración en elementos comunes, especialmente en el cuarto- de máquinas que se acredite en el transcurso del proceso deberá eliminarse, volviendo el edificio al estado descrito en el plano final de ejecución de obra, determinándose en ejecución de sentencia la persona física o jurídica que deberá proceder a tal subsanación. 12.º Que la DIRECCION000 , debe proceder por su cuenta a la reparación de las tuberías que aparecen en la fotografía núm. 1 del acta notarial, a fin de evitar los humos y suciedades existentes por el mal estado de dichas tuberías. 13.º Que ninguno de los demandados puede colocar en el patio, garaje, corredores o dependencias comunes, cajones, etc., debiendo retirarse los existentes. 14.º Impugnados los acuerdos tomados en la Junta de propietarios de la DIRECCION000 , por ser contrarios a la Ley, al requerirse por la unanimidad, declarando la nulidad de todos los acuerdos tomados el 17 de junio de 1987. 15.º Condenar a los demandados a estar y pasar por todas las declaraciones anteriores y al pago de las costas del juicio por parte de los demandados por temeridad y exigencia de Ley.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Santiago Hidalgo Martín, en nombre de Luis Enrique , se opuso a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia por la que se absolviese de los pedimentos de la misma a Luis Enrique , con expresa imposición de costas del juicio a los demandantes. Por la Procuradora doña María del Mar Cano Herrera, en representación de Marina y Jose Enrique , contestó a la demanda, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que desestimase totalmente la demanda en cuanto a sus pretensiones, con imposición de costas causadas a la parte actora. El Procurador don José Miguel Ramos Polo, en representación de Silvio , contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho pertinentes, para terminar suplicando sentencia por la que se desestimase la demanda, imponiendo las costas a los actores. Por el Procurador don Javier Gallego Brizuela, en representación de la DIRECCION000 , se contestó a la demanda, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia por la que se tuviera por desestimada la demanda en cuantas peticiones se relacionen con su representada, admitiera la reconvención, antes formulada, y condenase a Alonso a que reponga el muro de separación entre la cocina y tendedero de su vivienda para que quede cómo fue construida e igualmente a que se repare en lo que sea necesario el pilar de la estructura y cualquier otro elemento común afectados por las obras realizadas, todo ello a su exclusiva costa, y de acuerdo con lo que la prueba determine, con expresa imposición de costas del procedimiento. La Procuradora doña María del Mar Cano Herrera, en nombre y representación de María Consuelo , contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestimase totalmente la demanda en lo que a su representada se refería, con imposición de las costas a la parte actora. Por el Procurador don Carlos Muñoz Santos, en representación de Rafael y de Iván , contestó a la demanda, oponiendo a la misma loshechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia por la que se absolviese a sus representados Rafael y Iván , de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes. Por el Procurador don Fernando Pérez Fernández, en representación de "Betagón, S. A.", se contestó la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho aplicables, para terminar suplicando sentencia por la que se desestimase la demanda, se absolviese de ella a su representada y se impusieran las costas a los actores. No habiendo comparecido los demandados en paradero desconocido, conforme dispone el art. 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se les declara en rebeldía dándose por precluido el trámite de contestación a la demanda. Habiéndose formulado reconvención por la representación del demandado DIRECCION000 , de Valladolid, se confirió traslado a los actores, para que contestasen, cosa que efectuaron por medio del Procurador don José Luis Muñoz Santos, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestimara la reconvención, por aplicación de la excepción de falta de legitimación para ejercitar la reconvención por parte del presidente al no existir acuerdo de Junta en tal sentido, y en su caso absuelva de la reconvención a su parte al no haber realizado obra alguna que modificase elementos comunes, con costas de la reconvención a la parte reconveniente.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los

mismos a las partes, por su orden para resumen de prueba trámite que

evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 4 de Valladolid dictó Sentencia con fecha 26 de marzo de 1988 , cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador don José Luis Muñoz Santos, en representación de Gaspar , Clemente y Alonso , debo declarar y declaro no haber lugar a ninguna de las peticiones solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a la misma, y debo declarar y declaro no haber lugar a la reconvención formulada, con expresa condena a la comunidad".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte actora, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid dictó Sentencia con fecha 5 de febrero de 1990 , con la siguiente parte dispositiva: "Que revocando en parte la Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid núm. 4, en los autos de que dimana la presente apelación, debemos declarar y declaramos que los demandados Sres. Silvio , Rafael y Iván , han abierto indebidamente una ventana para vistas sobre el patio de luces el primero y una puerta que da sobre la rampa del garaje los segundos, los cuales deberán cerrarlas, a lo que se les condena; absolviéndose a los demandados del resto de las pretensiones que contra ellos se aducía, por los actores, así como al demandante Sr. Alonso de la acción reconvencional; todo ello con imposición de las costas de primera instancia a los actores, excepto las causadas por los demandados condenados y las de la reconvención, que se imponen a la comunidad de propietarios, sin hacerse especial pronunciamiento sobre las del recurso".

La Procuradora de los Tribunales doña Esperanza Azpeitia Calvin, en nombre y representación del Rafael y Iván , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Fundado en el error, en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.º Fundado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial sobre la congruencia de las sentencias. 3.º Fundado en el núm. 5 del art. 1.692, por infracción o inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la teoría de los actos propios. 4.º Fundado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación del art. 564 del Código Civil . 5.° Fundado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación del art. 567 del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló la vista el día 17 de diciembre, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández.Fundamentos de Derecho

Se construye el primer motivo de este recurso sobre el supuesto que contempla el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que el Tribunal de apelación ha incidido en error en la apreciación de la prueba, que resulta de un documento calificado de auténtico por los recurrentes, la certificación del arquitecto-director de las obras del inmueble de autos, sito en la DIRECCION000 , aportado con la contestación a la demanda con el núm. 7, que pone de relieve cómo la puerta litigiosa existía desde el mismo momento en que se construyó el edificio.

El motivo perece irremisiblemente, puesto que además de que el juzgador a quo para llegar a la conclusión que en esta motivación se impugna tuvo en cuenta otros elementos de prueba, tanto documentales -ad exemplun el título constitutivo y el contrato de obra nueva- como de reconocimiento judicial y la pericial, que valoró adecuada y conjuntamente, es lo cierto que aun cuando se ha dado por el Tribunal a quo una solución distinta a la de primera instancia, ha de tenerse en cuenta que en ésta ya se dijo en relación con el local 3-A: "... los Sres. Iván Rafael , propietarios del local núm. 3, procedieron a dividirlo, vendiendo una parte a la Sra. María Consuelo y quedándose con el resto, resto que recibe la denominación de 3-A, que carecía de salida, por lo que se tuvo que abrir la puerta metálica 0,80x2,10...".

El segundo motivo del recurso que tiene como sustento procesal el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Ritos Civiles , "por inaplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial sobre congruencia de las sentencias", fue desistido por el recurrente en el acto de la vista, razón por la cual se procede al estudio del motivo tercero, en el que con la misma base procesal que el anterior lo denunciado es la "infracción o inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la teoría de los actos propios", lo cual se pretende explicar con base en que la apertura de la puerta en cuestión, que sigue insistiéndose en que se efectuó con anterioridad a la constitución de la comunidad, tiene su apoyo en la facultad concedida por el título constitutivo a los propietarios de locales de segregados, agruparlos o dividirlos, lo cual fue admitido por todos los comuneros.

El perecimiento de esta motivación es una consecuencia lógica de la desestimación del primero, dado que el cierre de la puerta cuestionada se decidió por el juzgador de apelación puesto que su apertura infringía el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. No hay pues infracción del principio de los actos propios; pero es que, además, al hacer esta alegación como fundamento de la motivación, parecen olvidar los recurrentes algo fundamental en dicho régimen de la propiedad, cual es la diferencia entre la reserva contenida en el título constitutivo en favor de ciertos propietarios del derecho de segregar, dividir o agrupar pisos o locales y aquellas consecuencias que por no estar expresamente contenidas en referido título o en los Estatutos por los que dicha especial forma de propiedad se rige, requieren unanimidad, cual acontece precisamente con la apertura de puertas cuando ello implique alteración de la estructura de algún elemento común o de dicho título ( arts. 5.º.4, 7.º.1, 11 y 16.1.º de la Ley de Propiedad Horizontal).

Los motivos cuarto y quinto, con el mismo fundamento procesal que el precedente, tienen su sustento argumental en la imputación al Tribunal a quo de la "inaplicación" del art. 564 del Código Civil el primero de ellos; y del art. 567 del mismo Cuerpo Legal el segundo, razonándose en el motivo cuarto que de dicho art. 564 del Código Civil , "... se desprende que no puede constituir servidumbre ninguna al no haber predio sirviente ni dominante al haberse colocado la puerta en un lugar de acceso para peatones, equivalente a estos efectos a un camino...."; y en cuanto a la infracción del art. 567, alegado en el motivo quinto, porque "... aun en el caso de que se considerase que el derecho derivaría de la existencia o no de un derecho de servidumbre, tendrían mis mandantes derecho a la constitución de la misma, por ser el único modo de acceso al local y existir con anterioridad a la constitución de la comunidad de propietarios .".

Ninguna de dichas motivaciones es de estimar, por las siguientes consideraciones: a) En primer lugar y repitiendo una vez más lo que se ha indicado, dada la insistencia de los recurrentes sobre la existencia de la puerta cuestionada antes de la constitución de la comunidad de propietarios, reiterar que ello no es otra cosa que una alegación carente de realidad, puesto que lo acreditado y declarado es que el local en cuestión carecía de salida, b) Pero es que, además y a título de simple explicación de algo que se ofrece como argumento fundamental en apoyo del motivo cuarto, la aducida imposibilidad de constituir Servidumbres sobre predio propio, es de indicar que al hacerlo parecen olvidar la especialidad del régimen de propiedad horizontal entre otras en esta materia de servidumbres, especialidad que pone en tela de juicio el principio seivitus seiviíulis esse non polesí, cual puede verse en el art. 9.º obligaciones 3.ª y 4.ª, de la Ley de Propiedad Horizontal y en las que puedan por ejemplo resultar de ésas segregaciones, divisiones, etc., de pisos o de locales, c) Por último y en lo que al art. 567 del Código Civil , se refiere, es de reiterar que el supuesto cuestionado tiene su origen, cual ya se ha dicho, en que los recurrentes partiendo de la autorización que el título constitutivo les confirió en orden a la división y segregación de su local, enajenanparte del mismo a tercera persona lo que dio lugar a la apertura de la puerta cuestionada, extremo éste que es resuelto con acierto por la Sala de apelación a través de la siguiente declaración: "...procede, a criterio de la Sala, estimar la pretensión de cierre de la puerta de acceso, abierta en el local 3-A, propiedad de los demandados Sres. Iván Rafael y que da sobre la rampa del garaje, puesto que ésta sí está conculcando lo dispuesto en el título constitutivo, siendo de plena aplicación la doctrina que mantiene nuestro Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1988... sin que pueda oponerse de contrario, que el local no tiene Otra salida al exterior, puesto que antes de haberse efectuado la segregación debía de haberse previsto esta contingencia, no teniendo que pechar los otros copropietarios con la conveniencia del mencionado demandado (el art. 567 del Código Civil hace referencia al supuesto de que lo vendido no tenga salida, pero esté rodeado por fincas del vendedor, en cuyo caso es éste quien ha de proporcionársela)", lo cual aquí no acontece, evidentemente.

A su vez es de señalar en relación con lo indicado, que esa facultad de dividir o segregar el local cuestionado no lleva implícita la constitución de servidumbres, razón por la cual su constitución exigiría acuerdo por unanimidad ( art. 16, regla 1.a de la Ley de Propiedad Horizontal ).

La desestimación de sus motivaciones provoca la del recurso en su integridad, con las consecuencias que para tales casos se establecen en el art. 1.715, regla 4.ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Rafael y Iván , contra la Sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, en fecha 5 de febrero de 1990 . Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo..

Comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.-Mariano Martín Granizo Fernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.