STS, 20 de Octubre de 1992
| Ponente | GUSTAVO LESCURE MARTIN |
| ECLI | ES:TS:1992:17802 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.320.-Sentencia de 20 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Gustavo Lescure Martin.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Proceso contencioso-administrativo. Desviación de poder.
NORMAS APLICADAS: Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956. Ley de Procedimiento Administrativo, de 1958.
DOCTRINA: Para apreciar la desviación de poder - arts. 106.1 de la Constitución, 40 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 83.3 de la Ley Jurisdiccional- es necesario un acto
aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés
público querido por el legislador; que se presume que la Administración ejerce sus potestades
conforme a Derecho; y que no puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena
sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario
acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción
de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con finalidad distinta de la
pretendida por la norma aplicable.
En la villa de Madrid, a veinte de octubre de mil novecientos noventa y dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al final, el recurso de apelación que con el número 7.741 de 1990 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Silvio , en su propio nombre y derecho, contra la sentencia dictada con fecha 7 de julio de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , en recurso núm. 705/89, sobre bases de concurso para cabos de Policía Local; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Telde, representado por Procurador y dirigido por Letrado.
Antecedentes de hecho
La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: «Fallamos: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.° Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Silvio , contra los actos descritos en los antecedentes de hecho primero, segundo y cuarto de esta sentencia, por ser los mismos conformes a Derecho. 2.° Desestimar las restantes peticiones contenidas en la demanda. 3.° No condenar en costas.»
Notificada la anterior sentencia, por don Silvio se interpuso recurso de apelación que fueadmitido en ambos efectos y exclusivamente en cuanto al motivo de ilegalidad por desviación de poder, mediante auto de 18 de julio de 1990, en el que también se acordó elevar las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante el mismo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo y personadas las partes, se dio traslado al apelante para trámite de alegaciones, que evacuó mediante escrito en el que, tras alegar cuanto consideró conveniente a su sentencia, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que se revoque la apelada y se estimen íntegramente los pedimentos de la demanda.
Continuado el trámite de alegaciones por la parte apelada, las formuló por escrito en el que, después de alegar lo que estimó pertinente, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme en todas sus partes la sentencia apelada.
Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo el día 7 de octubre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales en la tramitación del procedimiento.
Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Gustavo Lescure Martin.
Fundamentos de Derecho
Se impugna en este proceso convocatoria de concurso para cubrir diez plazas de cabo de la Policía Local del Ayuntamiento de Telde, en el que sólo pueden participar quienes ostenten en propiedad la plaza de guardia de la Policía Local de dicho Ayuntamiento. Se trata, por tanto, de una cuestión de personal que, en principio, no era apelable, conforme al art. 94.1, a) de la Ley de la Jurisdicción, en su precedente redacción, al no implicar separación de empleado público inamovible, sin que se hubiera impugnado directa o indirectamente ninguna disposición general, pero que, en definitiva, se admitió el recurso de apelación por la vía del apartado 2, a) de dicho precepto, por haber versado la sentencia apelada sobre desviación de poder, único aspecto a conocer en la apelación, so pena de desvirtuar la indicada excepción a la regla general de inapelabilidad.
La impugnación se dirige contra las bases segunda y sexta, apartado II, b), de la convocatoria, en las que se establece, respectivamente, que para tomar parte en el concurso será necesario ostentar en propiedad la plaza de guardia de la Policía Local del Ayuntamiento de Telde, y que, entre os méritos valorables, se asignarán 0,5 puntos por cada año, o fracción de año, ejerciendo las funciones de cabo de la Policía Local; habiendo solicitado el acto en la instancia, que se anularan dichas bases y que se declarara que en la base segunda debe figurar como requisito de participación en el concurso el de estar en posesión del título de Graduado Escolar, Formación Profesional de primer grado o equivalente.
Para fundar la afirmación de desviación de poder sostiene el recurrente que se pretende beneficiar a diez determinados policías locales de Telde y perjudicar a los demás, entre los que se encuentra el actor, dado que la Administración sabía que de los doce aspirantes sólo cuatro poseen título de Graduado Escolar o equivalente, entre ellos el recurrente; que por Decreto de 3 de junio de 1986, la Alcaldía de Telde nombró diez cabos con carácter accidental, recayendo los nombramientos en policías locales del Ayuntamiento, «sin que ello suponga un aumento de sueldo ni mérito alguno para el acceso a la plaza en propiedad»; que de los doce aspirantes sólo dos uno, el actor- no son cabos accidentales; que como consecuencia de la valoración otorgada a las funciones de cabo, los diez cabos accidentales han de ser necesariamente los concursantes seleccionados; que sólo se sacaron a concurso diez de las doce plazas vacantes de cabo; que a uno de los aspirantes se le ha permitido aportar méritos después de cerrado el plazo; que no se ha incluido en las bases el límite de edad vigente, de cincuenta y cinco años, que rebasaban varios de los aspirantes; y, en fin, que la propia Administración demandada ha reconocido los defectos legales de la convocatoria, incluida por tanto la desviación de poder, por cuanto que el Tribunal calificador, a la vista del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reposición, acordó declarar desierto el concurso para que se redacten de nuevo las bases y se convoque con las modificaciones pertinentes en virtud de las disposiciones vigentes en la materia, acuerdo del que dio traslado el Alcalde a la Sala de instancia con la indicación de que, en su virtud, se consideraba satisfecho extraprocesalmente en sus pretensiones el recurrente, si bien el pleno del Ayuntamiento acordó posteriormente desestimar el recurso de reposición y ordenar al Tribunal Calificador que valorara de nuevo el concurso.
La desviación de poder, a la que hacen referencia los arts. 106.1 de la Constitución y 40 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es definida por el art. 83.3 de la Ley de la Jurisdicción como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico», habiendo declarado la jurisprudencia de este Tribunal, en sentencia cuya profusión excusa de su específicacita, que para apreciar la desviación de poder es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público querido por el legislador; que se presume que la Administración ejerce sus potestades conforme a Derecho; y que no puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la demanda basa su actuación a la legalidad pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.
Es evidente que el hecho de que el Ayuntamiento supiera que sólo cuatro de los aspirantes -entre ellos, el recurrente- poseían título de Graduado Escolar o equivalente, no es bastante para afirmar que incurrió en desviación de poder al no incluir en la base segunda de la convocatoria la exigencia de dicha titulación para participar en el concurso, exigencia que no venía impuesta por el ordenamiento jurídico, pues como acertadamente señala la sentencia recurrida, no se trataba de ingreso en la función pública, ni de ascenso de un cuerpo de un determinado grupo de titulación a otro de grupo superior. Es más, la exigencia de titulación que el actor postula podría haber significado la predeterminación del resultado del concurso exclusivamente en favor de los cuatro titulados, finalidad que es justamente la que el mismo combate cuando entiende que opera en su perjuicio.
Por el contrario, el mérito recogido en la base sexta, II, b) de la convocatoria, revela el designio de favorecer a los diez policías que venían ejerciendo accidentalmente las funciones de cabo, si se tiene en cuenta: a) Que mediante Decreto de 3 de junio de 1986 , por necesidades del servicio y sin que conste prueba selectiva alguna, la Alcaldía nombró cabos con carácter accidental de diez policías locales del Ayuntamiento «sin que ello suponga un aumento de sueldo ni mérito alguno para el acceso a la plaza en propiedad», precisión ésta que privó de interés a la posible impugnación de los nombramientos; b) Que la existencia de doce vacantes de cabo alegada por el actor, no ha sido negada por el Ayuntamiento ni ha resultado desvirtuada por la prueba practicada; c) Que la valoración otorgada al ejercicio de las funciones de cabo -0,5 puntos por cada año o fracción- supone para los cabos accidentales por ese único concepto la obtención de dos puntos, es decir, la mitad de los que pueden alcanzarse por los 11 apartados del baremo contenido en la parte II de la base sexta, según dispone la base séptima, mientras que los concursantes que no ejercen funciones de cabo, aun puntuando en todos los demás apartados, sólo alcanzarían 1,3 puntos, y necesitarían, al menos, haber realizado cinco cursos de los señalados en cada uno de los apartados g) a j) y obtenido cinco felicitaciones del apartado k) para lograr un total próximo a los 4 puntos, o, lógicamente, un número muy superior de cursos o felicitaciones si no entraran en juego todos los apartados referidos; y d) que la lista de concursantes admitidos aparece integrada por los diez mencionados cabos accidentales y otros dos policías del Ayuntamiento de Telde, hechos todos éstos que, a juicio de la Sala, ponen de manifiesto el propósito de adjudicar las diez plazas de cabo convocadas a los diez policías que habían sido previamente designados cabos con carácter accidental, pese a haberlo sido con la expresa advertencia de que ello no suponía mérito alguno para el acceso a la plaza en propiedad, dificultando seriamente al resto de los aspirantes la superación del concurso frente a aquéllos, lo que no coincide fácilmente con los fines propios legalmente atribuidos a la convocatoria y que consisten en procurar el acceso con escrupuloso respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, produciéndose así la divergencia teleológica que caracteriza el vicio de la desviación de poder, no reconocido por la Administración, como sostiene el apelante, aunque no deje de ser significativa la postura adoptada por el Tribunal Calificador al declarar desierto el concurso una vez que conoció la interposición del recurso contencioso-administrativo.
Por último, han de rechazarse las alegaciones que se formulan respecto de la supuesta aportación de méritos por un concursante después de cerrado el plazo y sobre la no inclusión en las bases del concurso del límite máximo de edad de cincuenta y cinco años; la primera, porque se trata de acto distinto del aquí impugnado, y la segunda por tratarse de cuestión no suscitada en vía administrativa ni en la primera instancia.
Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, con anulación de la base sexta II, b), de la convocatoria impugnada, sin que se aprecien motivos para una condena en las costas causadas en esta instancia.
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Silvio contra la sentencia dictada con fecha 7 de julio de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , en el recurso núm. 705/89, la revocamos dejándola sin efecto en cuanto desestima la impugnación de la base sexta, II, b), de la convocatoria de concurso para la provisión de diez plazas de cabo de la Policía Local del Ayuntamiento de Telde; y en su lugar acordamos estimar en parte el recurso de apelación deducido por don Silvio contra la expresada convocatoria de 23 dejunio de 1989, cuya base sexta, II, b), anulamos; sin costas.
ASÍ por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Gustavo Lescure Martin.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Gustavo Lescure Martin, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.
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