STS, 29 de Octubre de 1992

Por el Procurador de los Tribunales don José Mateos Díaz Roncero, en nombre y representación de Marcelino , se formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Murcia, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Carlos Antonio y esposa, sobre reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia condenando a la parte demandada, al pago de las cantidades que se reclamaban.

Admitida la demanda y emplazado el demandado, para que en término legal, compareciera en los autos asistido de Abogado y Procurador y contestara a aquélla, no lo verificó, motivo por el cual fue declarado en rebeldía, dándose por contestada aquélla, y notificándole dicha resolución y las demás que recayeran en estrados del Juzgado.

Abierto el juicio a prueba, y previa declaración de pertinencia, se llevaron a la práctica la propuesta por la actora, con el resultado que obra en autos.

Que finito el período probatorio, se convocó a las partes a la celebración de la comparecencia, asistiendo el Abogado y Procurador de la actora, y alegando aquél los hechos y fundamentos de la demanda, así como haberlos probado, y por ende, que se dictara sentencia de acuerdo con lo suplicado.

El Sr. Juez de Primera del núm. 4 de Murcia dictó Sentencia con fecha 6 de abril de 1989 , cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procuradora don José Mateos Díaz Roncero, en nombre y representación de Marcelino , contra Carlos Antonio y cónyuge, ésta a los solos efectos del art. 144 del Reglamento Hipotecario , debo condenar y condeno a éste a la demolición de las construcciones de su propiedad que linda con la propiedad del actor, acequia del Bataneo por medio que tiene su cimentación sobre el quijero y cauce de la citada acequia con apercibimiento de que de no hacerlo él, se hará a su costa, con imposición de costas al mismo demandado.»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dictó Sentencia con fecha 15 de mayo de 1990 , con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan de la Cruz López López, en nombre y representación de Carlos Antonio , debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta capital, en fecha 6 de abril de 1989

, en los autos de menor cuantía núm. 784/1988, y en su lugar se dicte otra en los términos siguientes: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Mateos Díaz-Roncero, en nombre y representación de Marcelino , debemos declarar y declaramos no haber lugar a la demolición de la construcción efectuada por Carlos Antonio , que tiene su cimentación en el quiero de la acequia del Bataneo, por cuyo lugar linda con la finca propiedad del actor. Se imponen las costas de primera instancia a Marcelino . No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.»

El Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en representación de Marcelino , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, con apoyo en los siguientes motivos: 1." Ley de amparo: Art. 1.692, párrafo 4.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

2. Ley de amparo: Art. 1.692, párrafo 4.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por elementos probatorios. 3.º Ley de amparo: Art. 1.692, párrafo 5.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. 4.º Ley de amparo: Art. 1.692, párrafo 5.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Por Auto de esta Sala de fecha 7 de febrero de 1991, se declara inadmitido el motivo segundo del recurso, admitiéndose los demás.

Admitido el recurso, e instruidas las partes, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Murcia, de 6 de abril de 1989 , se estima la demanda interpuesta por el actor y se condena al demandado a la demolición de las construcciones de su propiedad que lindan con la propiedad del actor, acequia del Bataneo por medio que tiene su cimentación sobre el quijero y cauce de la citada acequia, con apercibimiento que de no hacerlo él, se hará a su costa; y todo ello por cuanto que según sus fundamentos y ante la incomparecencia de la parte demandada que fue declarada en rebeldía, y lo dispuesto en el art. 1.214 del Código Civil , resulta qué el actor ha justificado cumplidamente los hechos que son fundamento de su derecho a través de la prueba documental y en especial el procedimiento interdictal tramitado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta ciudad y el informe del arquitecto técnico Miguel , "sin que en ningún momento del procedimiento se haya contradicho la razón de pedir del actor por parte del demandado que ha permanecido en la situaciónde rebeldía», frente a cuya decisión se alzó en apelación la parte demandada a cuya vista no compareció la propia parte apelante, recurso que fue resuelto en sentido estimatorio por Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, del 15 de mayo de 1990 , estableciendo como ratio decidendi las siguientes circunstancias, según su fundamento primero se aduce que, pese a que la incomparecencia de la defensa de la apelante en el acto de la vista impide conocer los motivos de su oposición, ello no obsta a que por la Sala se analice todo el material valorativo, y de acuerdo con este planteamiento, el objeto del recurso se basa, exclusivamente, en examinar la procedencia o no de la demolición solicitada desde el ámbito de las normas civiles privadas, pues la propia parte excluyó en la formulación de la demanda el ejercicio de la acción de demolición prevista en el art. 236 de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1975 ; en este aspecto la Sala entiende, según su fundamento segundo, que la demolición de la construcción acordada constituye una medida desproporciona! en vista de los hipotéticos perjuicios que se invocan por la defensa de la actora en el escrito de la demanda que viene a ser una reproducción de los ya expuestos en la demanda interdictal y, al mismo tiempo, carece de justificación: En una preceptiva estrictamente civil a la luz de la propia realidad social, y ello en atención a las siguientes consideraciones: Que las ventanas y huecos abiertos por el demandado en la pared no recaen directamente sobre la finca del actor sino sobre una acequia que es un bien de dominio público, que aun admitiendo que dichas ventanas y huecos no respetan la distancia prevista en el art. 582 del Código Civil , respecto de la finca del actor, lo procedente sería el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, no la acción de demolición, prevista en el Código Civil para supuestos muy específicos; que el muro y pared ha sido construido por el demandado en el quijero de la acequia de Batán, en terreno no propiedad del actor, sino que potencialmente afecta al dominio público; que del art. 43 de las Ordenanzas de la Huerta se desprende que esa norma no puede erigirse como único fundamento de la acción de demolición por las razones que se especifican; que la demolición entre otras razones que enumera (y así se dice "... primero: La construcción de los muros en las acequias beneficia al cauce, al impedir el desprendimiento de tierras y el nacimiento de hierbas y toda clase de maleza, de ahí la tendencia, cada vez más frecuente, a canalizar, y a embovedar las acequias. Así pues, en principio la construcción de un muro en el quijero mismo de la acequia no tiene por qué suponer un perjuicio, siempre lógicamente que no se varíe el cauce o se produzca un estrechamiento, extremos éstos no acreditados en el presente procedimiento; segundo: El actor no ha acreditado que el paso por el quijero del margen derecho -hoy construido por el demandado- le sea necesario para cualquier actividad relacionada con el riego, ni incluso está demostrado que afecte a otros miembros del heredamiento...»), no puede acordarse con base a hipotéticos perjuicios, tales como la supuesta privación de una franja de terreno de su propiedad, que en atención de lo expuesto procede revocar la resolución recurrida sin perjuicio de la inactividad administrativa ante el acuerdo de 9 de julio de 1987 (folio 25), frente a la cual se interpone por la actora el presente recurso de casación en base a los cuatro motivos que constan, de los cuales el segundo fue inadmitido en su trámite correspondiente, examinado la Sala el resto.

En el motivo primero del recurso se denuncia por el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su texto anterior a la reforma de la Ley de 30 de abril de 1992 , el error en que ha incurrido el juzgador derivado del acta notarial que se presentó por documento núm. 3 junto al escrito de demanda, acta que contiene datos objetivos y mediciones realizadas ante la presencia del Sr. Notario, en donde se especifican características, pues, de la construcción realizada, así como las distancias existentes en dicha construcción y las demás propiedades, entre otras la del actor, motivo que no puede prevalecer ya que se basa, justamente, en el contenido de una acta notarial que, en rigor, carece de idoneidad documental para equipar un motivo revisorio, al margen de que ya fuese tenido en cuenta por la Sala sentenciadora en la especificación de su ratio decidendi en su fundamento segundo; en el motivo tercero, del recurso se denuncia por la vía jurídica del antiguo art. 1.692, núm. 5, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, fundamentalmente el art. 1.° del Código Civil, en relación con el art. 43 de las Ordenanzas y Costumbres de la Huerta Murciana ; que la sentencia reconoce que las obras construidas por el demandado se cimentan sobre el quijero y cauce de la acequia de Batán, y sin embargo, no accede a la demolición por considerar que carece de justificación, desde la perspectiva estrictamente civil, haciéndose constar que como el Código Civil no contempla la cuestión debatida en el presente litigio, es por lo que acudimos a la Costumbres de la Huerta de Murcia, costumbres de probada existencia, puesto que se encuentran, incluso, codificadas en las Ordenanzas y Costumbres de la Huerta Murciana; a mayor abundamiento, según consta en autos, el Tribunal Consuetudinario del Consejo de Hombres Buenos declaró expresamente que "las expresadas obras no se ajustan a las Ordenanzas de la Huerta»; en el motivo cuarto, por la misma vía, se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en base al fundamento de la necesaria aplicación del Derecho a los hechos planteados, que el fundamento segundo de la sentencia recurrida, termina con el siguiente texto: "En atención a lo expuesto procede revocar la resolución recurrida en cuanto no cabe acceder a la demolición postulada, ello sin perjuicio de lo declarado en la esfera administrativa y de las acciones que puedan ejercitarse ante la inactividad de la Administración en vista del acuerdo adoptado por la Gerencia de Urbanismo de 9 de julio de 1987» (folio 25), por lo que se está reconociendo la infracción de las normas administrativas y teniendo en cuenta que el art. 236 de la Ley del Suelo faculta el acudir a los Tribunales ordinarios para exigir la demolición de las obras, en virtud delprincipio de sustanciación reconocido como doctrina legal, se deberá aplicar el derecho correspondiente para la solución de la cuestión debatida; que en la sentencia recurrida en casación se reconoce que las obras construidas por el demandado se cimentan sobre el quijero y cauce de la acequia de Batán, que, no obstante, no se considera procedente ordenar la demolición y a pesar de que también se reconoce en dicha sentencia que las obras infringen la normativa administrativa tampoco se accede a la demolición, ya que no se ha invocado el ejercicio de la acción prevista en el art. 236 de la Ley del Suelo , por lo que lo procedente es que, centrados y demostrados los hechos objetos del debate, se debe aplicar el Derecho que corresponda, con independencia de que haya sido o no invocado por las partes, para solucionar de un modo definitivo la cuestión debatida; en definitiva, en estos dos motivos, se pretende por la parte cimentar su pretensión instando la demolición de la construcción que, en su sentir, no se ajustó a la normativa específica que se indica, aparte de la vulneración de otras normas de Derecho positivo que se indican por la Sala, y, al respecto, ha de decirse que debiendo eludir el enjuiciamiento de las infracciones de carácter administrativo que se aducen en los motivos (incluso, compartiendo el propio razonamiento que hace la Sala sentenciadora, en su fundamento primero in fine, cuando dice que el objeto del recurso se circunscribe única y exclusivamente a señalar la procedencia o no de la demolición solicitada desde el ámbito de las normas civiles privadas) pues la propia parte excluyó en la formación de la demanda el ejercicio de la acción de demolición prevista en el art. 236 de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976 (que dice así: "Los propietarios y titulares de derechos reales... podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo estatuido respecto a la distancia entre las construcciones, pozos, cisternas, fosas...»), al no aludir en ningún momento la infracción de normas administrativa (y hasta en el hecho segundo de la demanda se admite "lo relativo a las infracciones de las normas administrativas no es competencia de este Juzgado»), no es posible, pues, replantear este mismo tema e, incluso, pretender que asimismo se considere la infracción de lo dispuesto en el art. 43 de las Ordenanzas y Costumbres de la Huerta de Murcia , ya que, cualquiera que fuese el sentido de esa infracción, había que, efectivamente, esclarecer antes si, dadas las circunstancias de hecho que delimitan la controversia, el actor está legitimado activamente para instar la demolición de la obra indebidamente construida en su sentir, por cuanto que, para ello, es preciso partir de las (sin que se haya cuestionado la obra cuya demolición se pretende consiste justamente en la construcción de una pared en el quijero derecho de la acequia del Batán, sentido de las aguas), afirmaciones fácticas no controvertidas, esto es, que dicha construcción está realizada no en la finca del actor sino en una acequia, que es un bien de dominio público, por lo cual ab initio, el actor carece de la legitimación ad causan adecuada para poder él directamente instar la demolición de esa obra, pues que, como se dice, está sentada en suelo público y no en privado, y con independencia de los perjuicios que, en el caso de que se demuestren, pueda aducir él con su adecuada cobertura reclamatoria en el supuesto de que, efectivamente por la construcción de dicha pared se le irroguen los perjuicios en cuestión; por lo tanto, debiendo, pues, de descartar esa posibilidad de legitimación ad causam que, de oficio, debe examinarse por parte de este propio Tribunal, no queda sino moverse en la esfera de los intereses privados, en cuyo sector jurídico ha de albergarse el derecho ejercitado por el actor, en el sentido de que la construcción cuya demolición pretende adolece, además de la irregularidad, ya, perfectamente, tutelada por nuestro ordenamiento civil y reconocida por el factuin de la sentencia apelada, de albergar una serie de ventanas y huecos que no respetan la distancia prevista en el art. 582 del Código Civil ; y al respecto, no sólo ese facluin ha de prevalecer, sino que acoge, asimismo, el fundamento de la ralio pelendi, perfectamente delimitado, en el propio escrito de la demanda, por cuanto que en su hecho segundo se aduce que la obra nueva infringe no sólo las normas civiles y administrativas de la acequia, sino normas relativa a la apertura de huecos y ventanas del Código Civil, y que, asimismo, al folio 3 en el cuerpo de esa demanda se especifica, también, la infracción de esas distancias en la construcción con respecto a la propiedad del actor, y todo ello en relación, asimismo con la prueba a que se contrae el folio 17 de los autos e, incluso, la propia existencia de la resolución interdicta; son, pues, todas esas circunstancias que avalan la irregularidad de dicha construcción, en cuanto a que los huecos y ventanas abiertos no reúnen las distancias preceptivas fijadas por el art. 582 del Código Civil , por lo que, en ese sentido, y moviéndose la Sala en la resolución de un litigio que afecta a los intereses privados y en el que está, perfectamente, legitimado el actor para instar la tutela correspondiente, cabría especular sobre la aceptación en parte de dicha pretensión en lo concerniente a condenar a la demandada a cerrar los huecos y ventanas que haya abierto en la citada construcción y con independencia de su responsabilidad por las demás acciones que competa dentro de la esfera de los intereses en que se mueve tal construcción; no obstante, este pronunciamiento, no sería posible porque, aunque en principio pudiera entrar dentro de la disciplina de la congruencia del 359 de la Ley del Suelo , cuantitativa - pues si se pide la demolición de la pared y se concede el cierre de los huecos y ventanas, prácticamente se está concediendo lo menos-, empero, ello, en definitiva, vulnera ese requisito de la congruencia en cuanto que se incurre en la llamada "incongruencia cualitativa», esto es, que se concede algo distinto de lo pedido, porque, en su pretensión, el actor insta, exclusivamente, que se condene al demandado a la demolición de las construcciones, propiedad del demandado que lindan con lo suyo (y que se refiere, sin duda, a la "pared de nueva construcción», según se reitera en citada acta notarial aludida en el motivo primero y que la propia Sala en su fundamento segundo, apartado a), identifica la pared construida en el quijero derecho de la acequiadonde están abiertos los citados huecos y ventanas) y con esa resolución, se entiende, que como la pared vulnera las distancias reglamentarias del art. 582 del Código Civil , no se le concede su demolición, porque la pared no está construida en su suelo por carecer de esa legitimación ad causam, pero sí se le otorga la condena al demandado al cierre de los huecos y ventanas, justamente, concesión que él no ha solicitado -es hasta de una obviedad lingüística, que demolición no es lo mismo que cierre o clausura en su elemental sentido de pura ejecución materia o faceré de conducta- y por lo tanto se le reconoce una pretensión no solicitada por él mismo, lo cual supone una clara incongruencia cualitativa, por lo que no es posible a la Sala, a pesar de constatar las irregularidades indicadas, esto es, la propia rebeldía del demandado que no compareció en la primera instancia, la no comparecencia asimismo a defender su recurso de apelación, las infracciones de todo tipo urbanísticas que existieron al construir la pared, la existencia del juicio interdictal y la infracción de las distancias correspondientes, y por las razones expuestas -se reitera- acceder a la petición de demolición, confirmando por ello la sentencia apelada con los efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Marcelino

, contra la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en fecha 15 de mayo de 1990 . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Y a su tiempo comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Magistrado de la Sala de Primera del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, hallándose la misma celebrando audiencia pública en el día de hoy, de lo que como Secretario certifico.