STS, 1 de Octubre de 1992
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1992:17179 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.033.-Sentencia de 1 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Extranjeros. Visado de residencia. Falta de motivación.
NORMAS APLICADAS: Ley Orgánica de 1 de julio de 1985 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 23 de noviembre de 1984 del Tribunal Constitucional; ídem de 30 de septiembre de 1985; sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 .
DOCTRINA: El derecho al procedimiento administrativo forma parte del derecho a la tutela judicial
efectiva y los actos han de dictarse y notificarse a tenor de lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo . No pueden entenderse aplicable al caso de autos el art. 12.3 de la Ley Orgánica 7/1985 , precepto aplicable al caso cuando se trata de extranjeros que solicitan el
visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero
no cuando la petición se formula dentro del territorio español en que ha de aplicarse el art 29.2 de la
propia Ley y por ello debe motivarse el acto de acuerdo con la Ley de Procedimiento Administrativo.
En la villa de Madrid, a uno de octubre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Natalia contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 1989 , relativa a la denegación de visado de residencia, habiendo comparecido la citada Sra. Natalia , así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Antecedentes de hecho
Con fecha 17 de mayo de 1988 doña Natalia , de nacionalidad china, dirigió escrito al Ministerio de Asuntos Exteriores solicitándole fuese concedido visado de residencia sin trabajo por causas de reagrupación familiar.
No habiendo obtenido respuesta alguna, se denunció la mora en. 2 de septiembre de 1988.
Entendiendo denegada la solicitud en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración, doña Natalia interpuso en 17 de abril de 1990 recurso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional.
Posteriormente a la interposición del recurso le fue comunicada por la Dirección General de Asuntos Consulares la resolución de fecha 30 de mayo de 1988 que denegaba expresamente su solicitud de visado.
Tramitado en debida forma el recurso contencioso-administrativo, por la Sala competente de la Audiencia Nacional se dictó sentencia en 18 de enero de 1989 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto y se declaraban ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.
Contra dicha sentencia, por la representación letrada de doña Natalia en 16 de marzo de 1990 se dedujo recurso de apelación, que fue admitido a un solo efecto, habiendo comparecido ante la Sala 1ª citada Sra. Natalia como apelante, así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia como apelado.
Tramitado dicho recurso, según las normas procesales vigentes, señalase el día 30 de septiembre de 1992 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sri don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
Es objeto del presente proceso la revisión de un acto administrativo que deniega visado para residencia en España sin trabajo a una ciudadana de la República Popular China que lo solicita por motivos de reagrupación familiar. La denegación efectuada en su día por el Ministerio de Asuntos Exteriores competente fue confirmada por la sentencia que ahora se apela, habiéndose declarado por ésta que a la vista de la legislación vigente la jurisdicción no puede hacer más que comprobar si la Administración española actuó conforme a la normativa aplicable, es decir, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , y sus normas complementarias, de acuerdo con el carácter fundamentalmente revisor de esta jurisdicción.
La impugnación del acto administrativo y de los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada se basa, según las alegaciones del actor, en que no se respetaron las normas de procedimiento, vulnerándose, además, los principios de unidad y coordinación de la Administración española, y en que no se ha tenido en cuenta la preferencia que debe otorgarse a las solicitudes de visado por motivos de reagrupación familiar. Finalmente se alega también que al acto administrativo recurrido contraviene lo dispuesto en el art. 13 de la Constitución española , en el que se otorga a los extranjeros las libertades que reconoce el título primero del propio texto constitucional.
Son, por tanto, estos argumentos los que deben ser estudiados por la Sala con objeto de resolver la cuestión litigiosa dentro de las pretensiones de las partes.
En cuanto a las alegaciones relativas a los aspectos formales, debe convenirse en que, en efecto, se han producido irregularidades de forma en el expediente. En parte, ello deriva de que las competencias atribuidas a los Ministerios de Asuntos Exteriores y del Interior pueden dar lugar a faltas de coordinación entre ellos que no debe soportar el particular, frente al cual la Administración actúa siempre con personalidad jurídica única. En parte, las citadas irregularidades se deben también a que la Administración, y en concreto el Ministerio competente, comunicó con seis meses de retraso la resolución, vulnerando así la disposición adicional tercera del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo , que desarrolla la Ley Orgánica de Extranjería , a tenor de la cual las solicitudes de visado por motivos de reagrupación familiar tendrán tratamiento preferente y se tramitarán con urgencia.
Debe tenerse en cuenta que las citadas irregularidades, aunque de por sí son contrarias al ordenamiento y suponen un perjuicio indebido al particular, no son, sin embargo, invalidentes. Pero lo cierto es que dichas actuaciones de carácter irregular no son las únicas a considerar, siendo, por el contrario, las decisivas en el caso de autos la falta de motivación del acto administrativo y la falta de audiencia de los interesados, extremos ambos que deben considerarse desde la perspectiva del reconocimiento de derechos a los extranjeros por el art. 13 de la Constitución y teniendo en cuenta la aplicación del art. 29.2 de la propia Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Extranjería.
En cuanto a la falta de motivación hay que plantearla por cuanto el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo obliga a motivar los actos administrativos que limiten derechos subjetivos. Ello hace que sea necesario estudiar el tema de los derechos de los extranjeros en el ordenamiento jurídico español.
La citada cuestión, que es necesario considerar partiendo del art. 13 de la Constitución vigente, ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en el sentido de que, según la sentencia 107/1984, de 23 de noviembre , la dicción literal del artículo citado no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas; pues la Constitución no diceque los extranjeros gozaran en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades en los términos que establezcan los tratados y la Ley. Los extranjeros son, por tanto, titulares de los derechos, pero éstos son derechos de configuración legal.
Ahora bien, según la misma sentencia, existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos. En esta línea argumen-tal la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1985, de 30 de septiembre , mantiene que entre los derechos que acaban de citarse encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las declaraciones y los tratados internacionales a que se refiere el art. 10 de la Constitución .
Partiendo de las citadas sentencias del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y señaladamente la sentencia de 13 de junio de 1991 ha mantenido que el derecho al procedimiento administrativo forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, de donde se deduce en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia mencionada que es de aplicación a los litigios como el presente el art. 29.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , según el cual los actos han de dictarse y notificarse a tenor de lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo.
Se sigue de ello, por tanto, que no puede entenderse aplicable en el caso de autos el art. 12.3, párrafo 2.°, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , el cual establece que no es necesario motivar la denegación del acto administrativo. Dicha disposición es aplicable al caso cuando se trata de extranjeros que solicitan el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero, como afirma la sentencia antes citada, no se aplica a quien, por así decirlo, ha traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico y, tras entrar en territorio español y obtener la permanencia en el mismo, solicita un visado especial de residencia. Pues entonces, siempre según la doctrina de la sentencia citada, se ha permitido generar relaciones o intereses que obligan a la aplicación del art. 29.2 de la propia Ley y, por tanto, a motivar el acto de acuerdo con la Ley de Procedimiento Administrativo.
En consecuencia, hay que entender que, además de haberse cometido las irregularidades formales mencionadas en el Fundamento Jurídico anterior, se han vulnerado en el caso de autos las normas sobre el procedimiento administrativo que exigen la motivación. La Administración ha hecho una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como lo es el art. 12.3, párrafo 2.°, inciso final, de la Ley de Extranjería , y esta interpretación debe declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica. Ello tanto más cuanto que la ausencia de motivación restringe o limita las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva, pues en el caso de la revisión de los actos propia de la jurisdicción contencioso- administrativo dicha revisión se extiende a los fines de los actos afectados para cuyo conocimiento es criterio esencial el manifestado en la motivación.
En esta línea interpretativa hay que situar asimismo la infracción del art. 29.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y por remisión de ésta del art. 91 y concordantes de la Ley de Procedimiento Administrativo , por cuanto no se otorgó la audiencia debida a los interesados.
Pues basándose la solicitud en motivos de reagrupación familiar era obligado dar audiencia al marido de la ahora apelante, lo que debe plantearse teniendo en cuenta la protección a la familia que otorga y garantiza el art. 39.1 de la Constitución . El texto constitucional declara un derecho tanto de la esposa ahora apelante en cuanto pertenece a la unidad familiar, como del esposo que no ha sido parte en el proceso, debiendo reconducirse el tratamiento de los casos de reagrupación familiar a la protección de la familia como grupo.
El estudio de este aspecto del proceso plantea, en todo caso, una cuestión que depende asimismo de los derechos de los extranjeros. En el caso de la esposa existe un derecho al procedimiento administrativo en virtud de los razonamientos del fundamento jurídico anterior. En el caso del marido, que se encuentra legalmente en España con permiso de residencia y trabajo, goza de la plenitud de los derechos según afirma el mismo representante procesal de la Administración.
Por tanto, hay que mantener que la protección a la familia que se otorga en el art. 39.1 de la Constitución , el cual forma parte del título primero, obligaba al menos al Ministerio competente a oír al marido interesado en un caso de reagrupación familiar. Al no hacerlo, se contravino el art. 29.2 de la misma Ley, que, respecto a dicha audiencia, no contiene excepción alguna ni por lo que se refiere a los residentes en España ni tampoco por lo que puede afectar a quienes soliciten visado en el extranjero.
En consecuencia, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto al derecho subjetivo a obtener el visado, es obligado que se declare por la Sala que a través de la vulneración de lasnormas de procedimiento administrativo se han vulnerado, asimismo, siquiera de forma indirecta, los derechos de los extranjeros a obtener una tutela judicial efectiva y a que se garantice la protección a la familia.
Por tanto, procede retrotraer el procedimiento administrativo al momento oportuno, de modo que con audiencia del interesado se dicte una resolución expresamente motivada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación,
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y ordenamos que se retrotraigan las actuaciones en vía administrativa al momento procedimental oportuno y que, previa audiencia de los interesados, se dicte resolución expresamente motivada sobre si procede o no otorgar el visado y acceder a la reagrupación familiar que se solicita;, sin empresa imposición de costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estarnas.-Mariano Baena del Alcázar.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-Eladio Escusol Barra.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.-Rubricado.
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