STS, 5 de Noviembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Madrid instruyó sumario con el núm. 24/1982contra Rogelio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 15 de febrero de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Hechos probados; El día 31 de enero de 1981, sobre las catorce y cuarenta y cinco horas, los procesados mayores de edad Héctor , sin antecedentes penales; Rogelio , con un antecedente penal cancelable, y Jesus Miguel , condenado el 20 de junio de 1974 como autor de un delito de rapto y estupro y el 26 de junio de 1980 como autor de un delito de robo, en ambos casos a penas que no constan, de común acuerdo se personaron en la celda núm. 38 de la tercera galería de la prisión de Carabanchel, de Madrid, en la que los tres se encontraban internos. En ésta se encontraban Pablo y Andrés comiendo y esperando que se cerraran las celdas para el recuento de las quince horas. Una vez que los tres penetraron en el interior de la celda, sacaron cada uno un cuchillo y Héctor se acercó a Pablo y al tiempo que le clava el cuchillo le dice: "Esto por lo del otro día", repitiendo su acción hasta un total de ocho veces causándole otras tantas heridas, dos localizadas en la región preesternal del tórax, cuatro en el he-mitórax izquierdo, de ellas una en el 7.° espacio intercostal, dos en el

4.º espacio intercostal, y otra en la porción media del lado externo del pectoral mayor izquierdo, la séptima en la región escapular izquierda y la octava en la mano izquierda. Las dos heridas localizadas en el 4.º espacio intercostal causaron graves lesiones en el pulmón izquierdo que provocaron en Pablo un shock hipovolémico generalizado y su fallecimiento inmediato. En el corto espacio de tiempo en el que se desarrollaban estos hechos, Rogelio permanecía en la puerta de la celda, y Jesus Miguel le advertía a Andrés que se quedara quieto. Comoquiera que éste no hizo caso de la advertencia e intentó socorrer a su compañero, Jesus Miguel le asestó, con ánimo de causarle la muerte, una puñalada en el pecho, junto al lado externo del esternón, que no logró penetrar profundamente en el tórax, y una segunda en la pierna izquierda que le originó una pequeña herida. Acto seguido, los tres procesados regresaron a sus celdas, mientras otros reclusos acudían a socorrer a los ocupantes de la celda 38, sin poder hacer nada por Pablo . Héctor y Pablo habían mantenido días atrás una fuerte discusión por causas no determinadas. Andrés tardó en curar de sus heridas trece días, necesitando asistencia médica durante dos días y estando impedido para sus ocupaciones habituales durante ese mismo período de dos días."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Héctor , Jesus Miguel y Rogelio , como autores responsables de un delito de asesinato ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintisiete años de reclusión mayor a cada uno de ellos, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas procesales cada uno. Y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Eugenia en 2.000.000 de ptas. por la muerte de su esposo Francisco Pareja. Y que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de frustración ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo, y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Y a que indemnice a Andrés en la suma de 30.000 ptas por las lesiones causadas. Y que debemos absolver y absolvemos a Rogelio del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales. Se señala el límite máximo de cumplimiento de treinta años para las penas impuestas en esta resolución a Jesus Miguel . Se declara la insolvencia de los tres procesados aprobando los autos dictados a tal fin por el instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de las penas impuestas, les será de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Rogelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida en lo que respecta a la coautoría por cooperación necesaria de Rogelio en el delito de asesinato. 2.° Al amparo del art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción en los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida y en concreto entre el hecho del asesinato y el hecho del homicidio frustrado. 3.° Por quebrantamiento de forma del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. 4.º Al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consignan comoprobados. 5.º Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 14, núm. 3, como tipificador de la conducta que se declara probada, respecto del procesado Rogelio . 6.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 10.1.° circunstancia de alevosía, como específica y tipificadora del delito de asesinato en el presente caso.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 29 de octubre de 1992. Mantuvo el recurso el Letrado don Guillermo Sahagún Pool, informando conforme a su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Fundamentos de Derecho

El recurso de casación interpuesto por el procesado, Rogelio , contra la Sentencia 68 de 1991, de 15 de febrero, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , que le condenó, juntamente con otros, como autor de un delito de asesinato, a la pena de veintisiete años de reclusión mayor, accesorias, indemnización civil y costas, se articula en seis motivos. Los cuatro primeros por quebrantamiento de forma se inician, por uno, amparado en el núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que denuncia contradicción entre los hechos probados de la sentencia de instancia en lo referente a la autoría por cooperación necesaria del recurrente en el delito de asesinato.

Se cita al respecto en este primer motivo, que en el hecho probado se establece literalmente que los tres procesados "de común acuerdo se personaron en la celda núm. 38 de la tercera galería de la prisión de Carabanchel, de Madrid...", mientras que en el fundamento jurídico se expresa que "en los hechos enjuiciados no se ha probado cuándo y cómo surge y se materializa el acuerdo para llevar a cabo el hecho que también pudo haberse planeado minuciosamente y con antelación, como por haber surgido momentos antes. No se ha probado la deliberación reflexiva que la jurisprudencia exige y, por lo tanto, el Tribunal debe considerar que en la realización del hecho no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal."

Es reiterada la doctrina de esta Sala -por todas, Sentencias de 24 de septiembre y 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril y 8 de mayo de 1992- que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente: a) Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, b) Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos, o sea in terminis, de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro, c) Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato, d) Esencial y causal respecto al fallo.

El motivo no puede prosperar, pues la aparente contradicción no se da entre dos pasajes, fases o períodos del factum, sino sobre el hecho probado y el fundamento jurídico séptimo, lo que ya excluye el vicio procesal denunciado a la sentencia de instancia. Pero, además, la pretendida contradicción no existe, el párrafo ajeno al relato y extraído de la fundamentación jurídica está destinado en su razonamiento a excluir la premeditación, zona próxima a la deliberación plural en los supuestos de codelincuencia. No existe tampoco una auténtica y genuina contradictio in terminis entre ambas fases, pues la afirmación de que tres personas intervienen en el desarrollo de un determinado plan no se opone, ni choca en su incompatibilidad con la de que no se conozca el momento en que se ha producido tal acuerdo.

El motivo debe ser desestimado.

Con el mismo cauce procesal que el precedente, se denuncia contradicción entre los hechos probados de la sentencia de instancia y en concreto entre el hecho del asesinato y el del homicidio frustrado.

Sostiene el motivo lo incomprensible de establecer una autoría única en el delito de homicidio frustrado y en el de asesinato, con el mismo escenario y en el mismo momento se establece una autoría múltiple.

El motivo está totalmente abocado a su desestimación, habida cuenta que dentro del vicio procesal de contradicción entre los hechos probados no cabe comprender la denominada contradicción ideológica.Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la Sentencia de 13 de noviembre de 1984 destacó, que el art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in terminis, es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o autonomía ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis, pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, especialmente esta última proscribe tajantemente la contradictio ideológica y continuando la línea jurisprudencial, en las más recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las más recientes y próximas al momento de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851.1.º de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.

Con tal doctrina seria suficiente para fundamentar la desestimación del motivo, pero es que, además, la pretendida contradicción bajo el prisma conceptual o ideológico tampoco existe en la sentencia recurrida. Si se toma en cuenta el relato probado se observa un claro pactum sceleris o acuerdo criminal, que presupone una pluralidad de sujetos activos intervinientes, que luego ponen en práctica el plan acordado, y en el curso de dicha ejecución uno de los partícipes realiza una actuación personal, peculiar y propia, ajena a los demás compañeros y es sancionado por ella.

El siguiente motivo, también por quebrantamiento de forma y amparado en el núm. 1 del art. 851 del texto procesal penal , denuncia a la sentencia impugnada por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Se refiere al párrafo contenido en el fundamento jurídico primero de la resolución de instancia, en el párrafo penúltimo en que se da como hecho probado el concepto de autolesión de alguno de los intervinientes en el asesinato.

El párrafo en cuestión, dice literalmente que "las heridas de Héctor y Jesus Miguel , quienes inmediatamente después de ser requeridos por la Dirección de la prisión... para dar cuenta de su intervención en los hechos proceden a autolesionarse..." y entiende el motivo que el asentamiento de este concepto de autolesión como realidad probada, sin haberlo sido en el procedimiento, ni en otro, ni en expediente penitenciario, supone consignar como hecho probado, sin estarlo, un hecho de trascendencia jurídica, puesto que si las lesiones no son autolesiones se desdibujaría el elemento alevoso del delito de asesinato.

Con tal planteamiento se demuestra un desconocimiento del vicio procesal denominado predeterminación del fallo, habida cuenta que se requiere inexcusablemente: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones utilizadas en el factum tan sólo sean asequibles a los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo, y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -Sentencias, por todas, de 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 23 de diciembre de 1991 y 17 de enero de 1992- lo que se trata de evitar, como recoge la Sentencia de 16 de mayo de 1991, es que se sustituya un hecho o una sucesión de hechos por un concepto jurídico, o sea cuando se reemplaza la descripción de un hecho por su significado -Sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989, 17 de enero y 19 de febrero de 1992-.

Nada ocurre en el caso examinado. El supuesto concepto jurídico no está en el factum, en el hecho probado, por lo que nunca podría darse el vicio procesal denunciado. Además, lo utiliza el Tribunal a quo, en su explicación de cómo ha llegado a la apreciación de los hechos a través de las pruebas y su inmediación. En todo caso, el concepto de "autolesión" no constituye un concepto jurídico, sino comprensible por cualquiera y ha trascendido constantemente a los medios de comunicación social con motivo de alteraciones del régimen y disciplina de los centros penitenciarios, no define ningún tipo penal y menos aún de los aplicados en la instancia y, por último, carece de valor causal, pues incluso suprimido, en nada se alteraría el resultado de la sentencia. Pocas veces se ha presentado un motivo tan carente de base y fundamento y ello determina su desestimación.

Nuevamente el motivo correlativo vuelve, por la vía del núm. 1.º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal a denunciar contradicción entre los hechos declarados probados.

Los párrafos en que el motivo aduce tal contradicción son los siguientes: "Una vez que los trespenetraron en el interior de la celda..." y "en el corto espacio de tiempo en el que se desarrollaron estos hechos, Rogelio permanecía en la puerta de la celda..." y aquélla se encuentra en la ubicuidad, o está en la puerta o dentro participando en la riña, lo que a juicio del recurrente deja coja la construcción de la coautoría.

No existe contradicción alguna porque se diga, que los tres penetraron en la celda y que uno de ellos permaneció en la puerta de la misma, ya que, entrando en tal receptáculo, en lugar de colocarse en su interior se quedó junto a la puerta.

En cuanto a la autoría sobre tales extremos -totalmente ajena a esta vía casacional- el Tribunal la ha obtenido de las pruebas practicadas determinantes del acuerdo delictivo y del reparto de papeles en la ejecución del plano trazado, como se expresa con meridiana claridad en la sentencia impugnada.

El motivo siguiente, por infracción de ley, se apoya en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que denuncia la aplicación indebida del art. 14, núm. 3.°, del Código Penal respecto al recurrente.

Según el motivo, del relato de hechos probados al expresar que "en el corto espacio de tiempo en que se desarrollaron estos hechos, Rogelio permanecía a la puerta de la celda..." y "los tres procesados regresaron a sus celdas", únicos párrafos declarados al recurrente no se deduce la imprescindibilidad de su presencia para la consecución del resultado final.

El motivo omite, que el factum describe a los tres procesados, Héctor , Rogelio y Jesus Miguel , el primero sin antecedentes penales, "de común acuerdo se personaron en la celda núm. 38... sacaron cada uno un cuchillo..." a continuación recoge el relato fáctico cómo en la celda se encontraban dos internos y "una vez que los tres penetraron en el interior..." uno de los coprocesados clavó el cuchillo a Pablo , al tiempo que le dice: "Esto por lo del otro día", repitiendo su acción hasta un total de ocho veces... causándole heridas que determinaron la muerte. Otro procesado advertía al otro ocupante de la celda que se quedara quieto y como no lo hiciera e intentase socorrer a su compañero le apuñaló dos veces. A continuación los tres procesados regresaron a sus celdas. También describe la sentencia que uno de los procesados y el fallecido habían mantenido días atrás una fuerte discusión por unas causas no determinadas.

El fundamento jurídico, claro complemento del hecho probado, según la doctrina de esta Sala, nos señala en su ordinal primero que "un grupo de personas dominada por la idea de vengar una imprecisa afrenta causada a Pablo , quitándole la vida, se personan en su celda y le atacan de forma súbita e inopinada, cuando él se encontra inadvertido de todo peligro...".

Eligen el momento en que a punto de expirar la hora de la comida, los reclusos deben retirarse a sus celdas para sufrir el recuento reglamentario...

El fundamento jurídico cuarto explícita claramente "que el ejecutor directo y material del asesinato fue Héctor y los otros dos coprocesados cooperadores necesarios. Los tres actuaron de mutuo acuerdo y la intervención de todos y cada uno era imprescindible para el fin propuesto. El recurrente estaba destinado a impedir que interviniera el tercer ocupante de la celda, que casualmente no se hallaba allí, pero que hubiera debido de estar, dada la proximidad de la hora del recuento, y asegura también la no intervención de otros reclusos que pudieran apercibirse de lo que ocurría, de ahí su permanente vigilancia junto a la puerta...".

Con tales datos debe tenerse en cuenta que es constante la doctrina jurisprudencial de esta Sala - ad exemplum, Sentencias de 23 de octubre de 1989, 30 de abril de 1990, 22 de febrero y 17 de junio de 1991-que entre todos los que concurren a la ejecución de un hecho delictivo previamente concertado, se establece en virtud de la unidad de las plurales voluntades a la empresa criminal común un vínculo de solidaridad tal que los hace responsables igualmente y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno toma en el hecho, ya que todos coadyuvan con su conjunta y plural aportación de un modo directo y eficaz a la consecución del común fin proyectado, con independencia del reparto de papeles y de los actos que realicen cada uno individualmente en la empresa delictiva común.

Ciertamente los actos genuinos, propios y peculiares de la figura delictiva del asesinato no fueron realizados por el hoy recurrente, pero el auxilio necesario o principal del núm. 3.º del art. 14 del Código Penal , como sucede con la simple complicidad, constituye una actividad previa a la ejecución y comisión y no requiere, por propia naturaleza, la realización de actos ejecutivos de clase alguna. El precepto penal se cuida de expresar que "se consideran autores" y por ello la actividad del cooperador no puede proyectarse sobre la realización efectiva en la ejecución por agotarse en su aportación previa, comprendiéndose aquíaquellas actividades de amparo o auxilio necesarias e indispensables para que el delito se ejecute por el autor o autores materiales del mismo, entre las que se encuentran el acompañamiento a la realización de la acción o las actividades de vigilancia. La doctrina de la Sala ha reconocido la cualidad de autor cooperativo necesario al vigilante, si bien determinadas resoluciones han incardinado tal actuación en la autoría del núm. 1.º del art. 14 del Código Penal -Sentencias de 24 de marzo y 30 de junio de 1986 y 23 de febrero de 1989- la mayoría de las resoluciones de este Tribunal adscriben tal comportamiento en la cooperación necesaria del núm. 3.° del citado precepto, en cuanto supone una aportación cualificada y sobresaliente, diferenciada de la subordinada y de segundo plano del cómplice, no indispensable para el logro común -Sentencia de 8 de octubre de 1991-.

En esta cooperación necesaria, lo decisivo es su eficacia y trascendencia en el resultado propuesto, no bastando el previo acuerdo entre los partícipes, ya que a tal elemento subjetivo o anímico ha de unirse a otro objetivo o material de aportación de actos a la ejecución delictiva. Los criterios seguidos por la doctrina científica para juzgar tal necesidad han sido diversos y algunos de ellos han sido recogidos por la jurisprudencia de esta Sala: el de la condictio sirte qua non, al que incluso parece referirse el propio núm. 3.º del art. 14, al aludir a la cooperación en la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado; el del "dominio del acto", según el cual el coautor tiene un cierto poderío sobre la acción delictiva a virtud de su vinculación con el autor directo; y el criterio de "los bienes o servicios escasos" y, por lo mismo, valiosos en el mundo de la delincuencia en cuanto la cooperación proyectada y luego prestada al autor por un partícipe, es estimada de valor decisivo para la consumación del delito por los intervinientes en el mismo - Sentencias de 28 de enero de 1976, 16 de junio de 1981, 2 de febrero de 1982, 19, 23 y 31 de mayo y 4 de julio de 1986, 26 de febrero de 1987, 8 de julio de 1988 y 16 de junio de 1991-.

Sea cualquiera el criterio seguido, hay que reputar coautor por cooperación necesaria al recurrente del delito de asesinato, porque existe el acuerdo previo, entró esgrimiendo una navaja en la celda para impedir la oposición del tercer ocupante, que por casualidad no se encontraba en ella y estuvo todo el tiempo de vigilancia para impedir que funcionarios de prisiones que habían de acudir al control después de la comida u otros internos impidiesen el plan criminal proyectado.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El último motivo con el mismo apoyo que el precedente denuncia aplicación indebida de la circunstancia 1.º del art. 10 del Código Penal , como específica y tipificadora del delito de asesinato.

Pretende fundamentarse tal motivo en que Andrés , acompañante y amigo del fallecido Pablo , no hizo caso de la advertencia de quedarse quieto e intentó socorrer al compañero, que el autor material del hecho peleó solamente con Pablo y que el recurrente estaba en la puerta. De tales datos deduce el motivo que hubo pelea y que la acción de Héctor no estaba en modo alguno asegurada.

Como ha señalado la doctrina de esta Sala en su Sentencia de 24 de enero de 1992, la alevosía representa la cristalización de una larga evolución histórica que ha pasado de comprender los más graves crímenes a convertirse en una circunstancia de agravación - art. 10.1.º del Código Penal -, aplicable tan sólo a los delitos contra las personas e inherente al asesinato con dicha calificación - art. 406.1.°- y de consistir en un quebrantamiento a la fidelidad debida y ser semejante a la traición, a la deslealtad, en suma, trocarse en un aseguramiento de la ejecución del hecho y de la persona del ejecutor.

Una reiterada doctrina de esta Sala -ad exemplum, las Sentencias de 23 de febrero y 24 de octubre de 1987, y 24 de octubre de 1988- ha estimado necesaria para su aplicación, el que pueda apreciarse un "plus" de culpabilidad y de antijuridicidad y la concurrencia de los requisitos siguientes: aseguramiento del resultado criminal sin riesgo para el ofensor, revelación de un ánimo tendencial, como exponente de vileza y cobardía en el obrar, y que se produzca una mayor repulsa por la actividad desarrollada.

Al mismo tiempo, ha distinguido la jurisprudencia de este Tribunal tres diferentes modalidades de alevosía: a) La denominada con anticuado adjetivo "proditoria", que incluye la traición y viene a ser pareja al guet-apens del texto francés, equiparable a la acechanza, insidia, emboscada, celada o lazo, pero cuya definición auténtica y contextual para dicho Derecho se encuentra en el art. 298 del Código Penal , como la espera durante más o menos tiempo en uno o diversos lugares a un individuo para darle muerte o para realizar sobre él actos de violencia.

Tal circunstancia resulta más ensanchada en nuestro Ordenamiento jurídico por las referencias en nuestro primer Código Penal de 1822 "a traición y sobre seguro", calificativa tan sólo del asesinato como circunstancia 3.º del art. 609, que se exemplifica en su casuismo en diversos modos, para concluir en "cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad y sin riesgo del agresor o para quitar la defensadel acometido", que es distinta de la circunstancia 2.a del mismo precepto relativa a la acechanza. La súbita o inopinada, en la' que la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino -Sentencias de 3 de diciembre de 1990, 22 de febrero y 14 de junio de 1991-, y la consistente en el "aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento", como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o víctimas ebrias en la fase letárgica o comatosa -Sentencias de 14 de febrero de 1987, 5 de mayo de 1988 y 27 de mayo de 1991-.

En el caso ahora enjuiciado existe un ataque inesperado y sorpresivo, cuando la víctima se encuentra comiendo y ajena a cualquier posible agresión, mucho más cuando estaba muy próximo al recuento celular, con tres agresores armados con navajas o cuchillos, para inutilizar los dos acompañantes a los otros internos ocupantes de la celda, así Jesus Miguel neutralizó a Andrés y el recurrente tenía que neutralizar al otro ocupante y, al no estar casualmente éste, vigilaba desde la puerta para impedir el auxilio de los funcionarios o de otros internos.

Se ha hecho imposible toda reacción defensiva por parte de la víctima, ante la sorpresa, cuando comía y con el desarrollo de un plan trazado previamente, con la doble finalidad de asegurar la ejecución y prevenir e impedir la reacción defensiva de la víctima y terceros, concurre en este caso, el paradigma o ejemplo de la conducta alevosa. El motivo y el recurso deben ser desestimados.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de febrero de 1991 , en causa seguida a Rogelio y otros, por delito de asesinato y homicidio frustrado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo. # f

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Carlos Granados Pérez.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.