STS, 13 de Noviembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcoy incoó procedimiento abreviado, con el núm. 16/1989, contra Alfonso y Marina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 3 de octubre de 1990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: Probado, y así se declara, que el día 11 de febrero de 1970, con motivo de irse a cumplir el servicio militar y alejarse, por tanto, del negocio familiar de ambos, Cosme otorgó "poder general" a su hermano, el hoy acusado Alfonso (que carece de antecedentes penales), en la villa de Paterna y ante el Notario Sr. De Prada Gutiérrez, cuyo poder fue revocado por Cosme , mediante escritura otorgada por éste, en 31 de mayo de 1978, ante el Notario de Valencia Sr. Nebot Pellicer, y notificada, en Mislata y en el domicilio conyugal de Alfonso , su esposa Marina (también acusada y sin antecedentes penales), al siguiente día 15 de junio de 1978, con entrega de la correspondiente copia y expresa advertencia de su obligación de hacerla llegar a su esposo, que la notificada asumió contestando "que así lo haría, tan pronto volviera su esposo a casa, pues se encontraba ausente en aquel momento"; cumplida por Marina tal obligación, habiéndose molestadoAlfonso con Cosme , por dicha revocación de poder, aunque continuando, juntos, la explotación de dicho negocio, que era de ferretería, en forma de sociedad limitada, durante los años siguientes hasta 1983. y habiendo conservado Alfonso , consigo, la correspondiente copia de aquel revocado poder notarial, procedió, dicho Alfonso , valiéndose de ella, -que a ambos pertenecía-, del edificio nominado "Monterrey", sito en el núm. 47 de la antigua avenida de Cosme , de Alcoy, por el precio total de 10.000.000 de ptas., a favor de mercantil "Edificaciones Martínez. S. A.", mediante el otorgamiento de los siguientes documentos:

1. Un documento privado, de fecha 13 de junio de 1986 y de compraventa de dicha finca, suscrito por él -en su propio nombre y" como apoderado de su hermano Cosme - y por los demás dueños de las restantes partes indivisas, como vendedoras, y por Carlos Ramón , como comprador, y b) la escritura pública de fecha 29 de octubre de 1986, autorizada por el Notario de Valencia Sr. Ripoll Ortiz, por la que Alfonso apoderó a dicho Sr. Carlos Ramón (para vender a terceros como lo hizo después, a favor de "Edificaciones Martínez" dicha sexta parte indivisa de la expresada finca y para otorgar la correspondiente escritura), actuando en su propio nombre y también, en nombre de su hermano Jorge, en virtud de la facultad de "sustitución" que constaba en aquel documento privado y al de otorgar este último público, en esas dos ocasiones, en sendas entregas y siempre en presencia de su esposa Marina , los referidos 10.000.000 de ptas., sin que, ni antes, ni después, informara Alfonso de la meritada compraventa a su hermano Cosme , quien no se enteró de ella hasta diciembre de aquel año 1986, mes en que formuló la denuncia inicial de este proceso penal (en el que, después, se personó como "querellante" y en el que, como pretensión de orden civil, sólo ha postulado una indemnización de 5.000.000 de ptas., con los intereses legales de dicha suma desde la fecha del citado documento privado); del elevado producto de su descrita actuación se benefició Alfonso , con la decisiva colaboración de su esposa Marina , quien, consciente de su ilícita procedencia, ayudó a su esposo a disponer del mismo, sin riesgo personal alguno para Alfonso , con posteriores operaciones, siempre realizadas por ella a tal fin, ya en curso este proceso y que consistieron en compras, primero, y ventas, después, de varios "pagarés", en la adquisición de un turismo a su nombre (que siempre usó él) y hasta en la compra, por ella a él, de un piso, bien privativo de éste (precisamente, en la misma fecha, 19 de febrero de 1987, y Notaría en que otorgaron capitulaciones matrimoniales, para abandonar el régimen de sociedad de gananciales -por el que se regían- y someterse al de absoluta separación de bienes).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, en esta causa, Alfonso y Marina como criminalmente responsables, sin circunstancias modificativas, el primero, en concepto de autor de un delito continuado de falsedad documental y de otro de estafa, ya definidos, y la segunda, en concepto de encubridora de dicho delito de estafa, a las siguientes penas: A) Para Alfonso , una de un año de prisión menor con multa de 100.000 ptas y otra de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, y para Marina , una de multa de 100.000 ptas., condenando, además, a ambos, al pago de las costas (pero sólo en una cuarta parte a Marina ) y a satisfacer, directa o subsidiariamente, al perjudicado Cosme , la suma de 5.000.000 de ptas., por Alfonso , y el importe de los intereses legales de la misma, desde el día 29 de octubre de 1986, por Marina . Abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional que pudieran haber sufrido por esta causa, para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad, y, en su caso, de los arrestos sustitutorios que luego se precisan. Aprobamos por sus mismos fundamentos el Auto de insolvencia del acusado Alfonso que dictó el Juzgado Instructor, pero devuélvase a éste la pieza civil para terminarla, respecto Marina , con arreglo a Derecho. Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan los mismos, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de diez días. Notifíquese esta resolución conforme al art. 248.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la acusación particular Cosme y por la acusada Marina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la acusación particular Cosme se basó en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: 1.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.º Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por quebrantamiento de forma:

3.° Al amparo del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por la representación de la acusada Marina se basó en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: 1.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber cometido la Audiencia error al calificar los hechos de encubrimiento respecto a mi defendida, por inaplicación del art. 1.º del Código Penal . 2.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de Derecho calificando los hechos de encubrimiento, violación del art. 17.1.º del Código Penal . 3.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al habercometido error de Derecho la Sala por la no aplicación del art. 6.º bis a) del Código Penal . 4.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de Derecho cometido por la Sala al no aplicar el art. 8.º. 10 del Código Penal . 5.º Al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6.º Al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Se señaló para el fallo, el día 8 de julio de 1992. Por providencia de la misma fecha se suspendió dicho señalamiento por necesidades del servicio. Hecho nuevo señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó a Alfonso como autor de dos delitos, uno de falsedad continuada en documento público y privado, por el que le impuso las penas de un año de prisión menor y multa de 100.000 ptas., y otro de estafa con la agravación muy cualificada derivada del importante valor de lo defraudado, que se sancionó con la misma privación de libertad por un año.

Tal resolución condenó, además, a Marina , como encubridora de la mencionada estafa, a 100.000 ptas de multa.

Dicho Alfonso consintió su condena, pero no así Marina , ni tampoco Cosme , hermano de aquél y acusador particular, quienes recurrieron en casación, ella por seis motivos y él por tres.

El último de los tres motivos de los formulados por la acusación particular es el único que se ha interpuesto por quebrantamiento de forma, y en él se dice, al amparo del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hubo incongruencia omisiva al no haberse resuelto sobre el delito de alzamiento de bienes del art. 519 o, alternativamente, el de estafa especial del núm. 2 del art. 532 del Código Penal , al que se refirió la modificación de conclusiones hecha en el juicio oral.

Ocurrió que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus respectivas calificaciones provisionadas acusaron por falsedad y estafa en base a que Alfonso , utilizando la copia de un poder de su hermano Cosme , que maliciosamente conservaba pese a haber sido revocado años atrás, vendió una sexta parte de un inmueble que a los dos pertenecía pro indiviso, quedándose para sí con los 10.000.000 de ptas del total del precio sin dar nada al copropietario, que se querelló al respecto. Luego, en el acto del juicio, una vez practicada la prueba, dicho acusador modificó tal calificación añadiendo unos nuevos hechos, la existencia, a su juicio, de un simulado contrato de compraventa entre los dos esposos querellados, por el que Alfonso aparentó vender a su esposa un bien inmueble consignando como precio

1.500.000 ptas que nunca llegó a pagarse, todo ello con el fin de impedir que Cosme , perjudicado por la referida estafa, pudiera hacer efectivos sus derechos contra su hermano, que así quedó constituido en fingida insolvencia, entendiendo que estos hechos eran constitutivos de alguno de los dos delitos antes referidos, el del 519 o el del 532.2.º del Código Penal .

La sentencia recurrida, en el tercero de sus antecedentes de hecho, hace referencia a tal modificación de conclusiones, diciendo que con ella "ampliaba -improcedentemente- los hechos de sus conclusiones provisionales", con lo cual, indudablemente, el Tribunal de instancia está manifestando que la acusación particular en dicho trámite se excedió incluyendo unas nuevas pretensiones que desbordaban lo que venía siendo el objeto del proceso y por ello no podía resolverse sobre tales delitos, postura de la Audiencia que ha de estimarse correcta.

En efecto, el principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, particularmente en la fase de juicio oral, exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respeto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales, de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia.

Con posterioridad, una vez practicadas las pruebas, las partes pueden modificar las conclusiones de los escritos de calificación ( art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), incluso se permite que seformulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito, que es lo que hizo en el caso presente la acusación particular cuando, después de haber acusado por unos hechos constitutivos de falsedad y estafa, en dicho trámite de modificación de conclusiones, posiblemente porque así apareciera de las pruebas practicadas inmediatamente antes, acusó en base a una escritura pública que entendió constitutiva de un alzamiento de bienes (art. 519) u otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero (art. 532.2.°), escritura pública a la que no se había referido antes para nada en el relato de hechos que había formulado en su calificación inicial.

Pudo y debió la Audiencia rechazar de plano tan anómala petición en el mismo acto en que se formuló, pero, si no lo hizo entonces, es claro que en sentencia tenía que hacerlo sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en tan extemporánea ampliación de la acusación.

El proceso penal tiene un objeto que viene fijado por las acusaciones que se formulan en las calificaciones provisionales, sin que en un momento posterior pueda ser ampliado a nuevos hechos origen de nuevas responsabilidades. Si esto no se respeta e indebidamente se intenta introducir un nuevo objeto en un proceso que ya tiene sus contornos delimitados, sólo cabe rechazarlo de inmediato dejando vía libre a las partes para discutir esos nuevos hechos punibles en otro proceso diferente, en el que puedan plantearse a su debido tiempo, de modo que los sujetos pasivos de esa nueva pretensión puedan conocer en su momento la acusación formulada contra ellos ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

Y esto es así incluso aunque se trate de hechos que por su conexión ( art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) pudieran haber sido objeto todos ellos del mismo proceso, pues para que tal conexión opere, abarcando en una misma causa hechos punibles diferentes, es preciso que la acusación inicial, la de las calificaciones provisionales, los comprenda a todos, para que los acusados puedan conocerlos con antelación suficiente para defenderse con las debidas garantías.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal , al regular el nuevo procedimiento abreviado, en su art. 793.7, cuando se refiere a ciertas modificaciones de conclusiones que, por su importancia, permiten un aplazamiento de las sesiones del juicio para que las partes puedan aportar los elementos de prueba y de descargo que estimen conveniente a la vista de tales modificaciones, se refiere a los casos en que "la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena", pero no a los supuestos en que se alteren sustancialmente los hechos. Pues bien, la mayor alteración de esta clase que puede existir es el añadir otros hechos diferentes con petición de nuevas responsabilidades, pues ello, como se ha dicho, altera el objeto del proceso que necesariamente ha de quedar determinado antes del trámite de calificación provisional de las defensas.

Bien es verdad que la sentencia de la Audiencia debió razonar al respecto expresando los argumentos por los que rechazaba esa pretendida modificación de conclusiones, refiriéndose a esta cuestión en algún fundamento de Derecho; pero tal omisión no quiere decir que no haya sido resuelta la cuestión planteada, pues fue resuelta por su inadmisión de plano según se ha dicho, y así se expresa, aunque con demasiada concisión, en el mencionado antecedente de hecho tercero.

Por todo ello, entendemos que no existió la incongruencia omisiva denunciada en el motivo tercero de los formulados por la acusación particular, que ha de rechazarse, lo que lleva consigo la desestimación así mismo del motivo segundo de este recurso, en el que, por el cauce procesal del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la mencionada escritura de compraventa, tachada de simulada, que en tiempo inoportuno trató de introducirse como hecho nuevo en el presente proceso y sobre el que la Audiencia no podía resolver, conforme antes se ha razonado.

De los tres motivos del recurso formulado por la acusación particular sólo queda por examinar el primero, en el que, por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice que tenía que haberse aplicado al caso el art. 16, y no el 17.1.º del Código Penal , pues del relato de hechos probados se deduce que hubo una actuación de la esposa, anterior y simultánea a los delitos de autos, por la que ella colaboró con su marido Alfonso , condenado como autor, merecedora de una condena más grave que la que la Audiencia impuso por encubrimiento.

Cuando existen una o varias personas que ejecutan un delito en calidad de autores directos del núm. 1 del art. 14 del Código Penal y además hay otro u otros que cooperan de modo subordinado, en la ejecución del hecho punible, cabe otra responsabilidad criminal de rango inferior contra estos cooperadores,la cual puede revestir dos modalidades conforme a nuestro Código Penal : 1.º La cooperación necesaria (o complicidad necesaria ) del núm. 3 del art. 14. 2.° La complicidad del art. 16 (o cooperación no necesaria).

Ambas formas de participación en un hecho delictivo cometido por otro precisan dos requisitos:

1.º Uno de carácter objetivo, consistente en que la actuación del partícipe sea de alguna manera (material o meramente psíquica, activa u omisiva) eficaz en cuanto a que contribuye a la realización del delito por parte de su autor o autores principales, eficacia cuya mayor o menor intensidad sirve para distinguir las dos modalidades de cooperación o complicidad:

1. La necesaria, cuando tal eficacia pueda reputarse causal (en el sentido de la condicio sine qua non), porque sin tal cooperación el delito no se hubiera efectuado -art. 14.3.º, que castiga esta forma de participación como autoría.

2. La no necesaria, cuando hubo una participación que, sin ser causal (porque el delito se habría realizado pese a su falta de concurrencia), sin embargo, ha servido de algún modo a la ejecución del delito, porque ha facilitado, favorecido, auxiliado o ayudado a la actuación del autor o autores principales -art. 16-, caracterizándose esta forma de participación por una doble nota: Por un lado, su no necesidad, lo que la diferencia de la cooperación del núm. 3 del art. 14, y por otro lado, su relevancia, en el sentido de que de algún modo haya tenido alguna significación en cuanto a la realización principal del delito, pues los actos irrelevantes o ineficaces evidentemente son impunes. Conviene poner aquí de relieve las graves dificultades que en la práctica existen para establecer la frontera de la complicidad del art. 16, por arriba con la cooperación necesaria, y por abajo, como ocurre en el caso presente, con los actos irrelevantes no sancionables penalmente.

   De este elemento objetivo se deduce la necesidad de que la actuación del cooperador ha de producirse con anterioridad o simultáneamente al momento de la ejecución del delito, pues sólo los actos anteriores o simultáneos pueden ser eficaces respecto de la comisión del hecho delictivo, castigándose los actos posteriores como casos de encubrimiento del art. 17.

   2.º" El otro requisito es de carácter subjetivo; el dolo que ha de existir en todos los supuestos en que se exigen responsabilidades criminales por actuaciones intencionadas ( art. 1.° del Código Penal ), que es imprescindible en ambas modalidades de cooperación (necesaria y no necesaria) y que tiene un doble contenido:

1. Conocimiento y voluntad de realizar el acto en que consiste la personal intervención del cooperador.

2. Conocimiento y voluntad de que con tal acto se está contribuyendo a la realización del delito por su autor o autores principales.

   Hasta aquí los dos elementos que son imprescindibles en cualquier forma de cooperación o participación subordinada a la autoría principal.

   Pero cuando la cooperación o complicidad, en cualquiera de las dos formas expuestas, se realiza no por acción sino por medio de una omisión, es necesario añadir un nuevo requisito, consistente en que quien así se comporta se encuentre en una particular situación (posición de garante), de modo que pueda decirse que tiene un especial deber de actuar en el caso concreto, pues de otro modo no habría fundamento razonable para valorar su conducta omisiva como equivalente al paralelo comportamiento activo. Tal posición de garante ha de provenir de la ley (en sentido amplio), del contrato, de una injerencia voluntaria, del deber de controlar una determinada fuente de peligro, etc.

   Todo ello porque la omisión, salvo en los delitos especialmente tipificados como omisivos (omisión propia), sólo puede castigarse como delictiva cuando el omitente se encuentra en esa especial posición de garante que, aunque de contornos indefinidos, porque en definitiva depende de una valoración de equiparación a la correspondiente conducta activa, es la que origina ese concreto deber cuya omisión constituye el comportamiento punible.

   La jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la posibilidad de complicidad no necesaria (art. 16) realizada a través de una conducta omisiva, siempre y cuando concurran los tres elementos antes referidos: Objetivo (eficacia), subjetivo (dolo) y normativo (posición de garante). Véanse al respecto las Sentencias de 10 de abril de 1981, 10 de diciembre de 1982, 30 de octubre de 1984, 23 de octubre de 1991 y 19 de mayo de 1992, si bien esta última muestra sudesconfianza sobre el particular, pues pone de manifiesto cómo en la mayoría de los casos en que se dice aplicada esta complicidad por omisión, lo que se advierte, si se profundiza en el examen del hecho concreto, es que en realidad hubo un verdadero comportamiento activo. Y esto es lo que ocurrió en el supuesto ahora examinado, como veremos a continuación.

Como bien dice el escrito de recurso, el relato de hechos probados, del cual necesariamente hemos de partir para el examen de este motivo primero, dada la vía procesal utilizada para su formulación -el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, se refiere a la intervención de Marina en tres pasajes diferentes:

1. Cuando ella recibió la notificación notarial de revocación del poder que Cosme tenía conferido a su hermano Alfonso , con la advertencia de su obligación de ponerlo en conocimiento de su marido, obligación que ella cumplió.

2. Cuando se dice que estuvo presente en la firma del documento privado y de la escritura pública, relativos al acto de enajenación del inmueble cuya sexta parte pertenecía pro indiviso a los dos hermanos y vendió sólo Alfonso en nombre propio y de Cosme , utilizando el poder que tenía de éste y que sabía revocado de años atrás, pero cuya copia aún conservaba, siendo en esos momentos (el del documento privado y el de la escritura pública) cuando Alfonso recibió los 10.000.000 de pesetas, importe del precio de la compraventa, de lo cual nada dio a Cosme .

3. Cuando, después de consumada la compraventa referida, ella, en colaboración con su marido, realizó una serie de actos de inversión de ese dinero, al menos en una parte importante, comprando y vendiendo varios pagarés del Tesoro (folio 144 y siguientes), adquiriendo un turismo a nombre de ella (que siempre usó él) y comprando Marina un piso, bien privativo del marido, que él le vendió por medio de una escritura pública que la acusación particular mantiene que fue simulada (y motivó la acusación por alzamiento de bienes o estafa especial a que antes nos hemos referido en el fundamento de Derecho segundo de esta misma resolución).

Esta Sala entiende que tal actuación de Marina reúne, como afirma el recurrente, todos los requisitos exigidos para una condena por complicidad conforme a lo dispuesto en los arts. 16 y 53 del Código Penal , debiendo ponerse de relieve ante todo que en este caso no hubo por parte de la acusada un comportamiento omisivo, como dice el escrito de recurso, sino una conducta activa consistente en el hecho de acompañar al marido al lugar donde se redactó el documento privado y a la Notaría donde la escritura pública se otorgó, encontrándose presente en tales actos en los que Alfonso recibió los 10.000.000 de ptas., importe de la operación.

Conducta omisiva habría existido si ella se hubiera quedado en casa guardando silencio sobre el ilícito comportamiento del marido que Marina conocía, en cuyo caso no habría existido responsabilidad criminal para ella, pues la esposa en estas situaciones y para esta clase de delito no se encontraba en posición de garante de modo que hubiera de estimarse que tenía un especial deber de impedir que su marido falsificara y defraudara como lo hizo en la ocasión de autos.

Ella tuvo un comportamiento activo consistente en acompañar al marido y estar presente en el otorgamiento de los referidos documentos y en la entrega del dinero, apreciación que beneficia al recurrente en cuanto excusa del requisito normativo exigido para la complicidad por omisión, conforme a la doctrina antes expuesta, dejándolos reducidos a aquellos otros dos, objetivo y subjetivo, que genéricamente han de concurrir en toda complicidad, y que en este supuesto se encontraron presentes.

Desde luego, concurrió el mencionado dolo o elemento subjetivo, en la doble vertiente antes referida, porque ella conoció y quiso estar allí presente, al mismo tiempo que conocía y quería ayudar a su marido en su actuar fraudulento. Así se deduce, sin duda, de que ella, como receptora de la notificación notarial de la revocación del poder, conocía que tal poder había dejado de existir y que, sin embargo, Alfonso lo estaba utilizando como si aún subsistiera. Y así se puso de manifiesto después de consumado el delito con la actuación de la esposa, que ayudó al marido, y ella misma se benefició, con las conductas posteriores que motivaron la condena que por encubrimiento se hizo en la sentencia ahora recurrida. Actuación anterior y posterior que revela, por la vía de la prueba indiciaría o de presunciones ( arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil ), la realidad de una conducta dolosa por parte de la esposa, constitutiva del referido elemento subjetivo.

Mayores dificultades existen, por el contrario, con relación al requisito objetivo. ¿Fue o no eficaz la conducta anterior y simultánea de la esposa en relación con los comportamientos del marido, luegocalificados como delitos de falsedad continuada y estafa?

Por supuesto que no hubo la eficacia causal (en el sentido antes expuesto de la condictio sine qua non), constitutiva de la cooperación necesaria del núm. 3 del art. 14, pues el delito habría existido sin la intervención de la mujer, y ello es tan claro que nadie se atrevió a acusarla como tal cooperadora necesaria.

Pero entiende esta Sala que sí existió esa otra eficacia secundaria, auxiliadora, favorecedora o facilitadora, que constituye la esencia de la complicidad no necesaria del art. 16, pues estimamos que la presencia de la esposa en los momentos en que se otorgaron los tan repetidos documentos, coincidentes con aquellos en que el dinero del precio fue entregado al marido, sirvió para dar seriedad al negocio frente al adquirente que, indudablemente, no habría comprado, ni entregado el precio, si hubiera conocido que el poder del hermano había sido revocado, y sirvió también para reforzar la voluntad del marido en orden a la consumación de su propósito de defraudar, todo lo cual, así mismo, se pone de relieve por la actuación de Marina posterior a la ejecución de tales falsedad y estafa, antes referida.

Por todo ello, ha de estimarse este motivo primero del recurso de la acusación particular, con la consiguiente condena a Marina como cómplice de los dos delitos por los que fue sancionado su marido, falsedad y estafa, pues la actuación de ella facilitó la comisión por Alfonso de estas dos infracciones, habiendo conocido y querido dicha Marina , tanto los elementos de hecho integrantes de la falsedad ideológica del núm. 4 del art. 302 (la ocultada revocación del poder), como los integrantes de la estafa (el engaño al comprador y la defraudación al cuñado), todo ello con conocimiento y voluntad de favorecer la comisión de esos dos delitos con su propio comportamiento (activo y no omisivo), como ya se ha dicho.

Las razones anteriores, por las que se ha puesto de relieve la concurrencia de los elementos necesarios para la condena de Marina como cómplice de los dos delitos cometidos por su marido, llevan consigo la necesidad de rechazar los cuatro primeros motivos del recurso formulado por Marina , todos ellos interpuestos por la vía procesal del núm. 1 del art. 849.

1. El primero, porque en el mismo se alegó infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 1.º del Código Penal al no haber existido dolo en el delito imputado a Marina , dolo que sí existió conforme antes ha sido expuesto.

2. El segundo, porque en él se dice que hubo violación del art. 17.1.º del Código Penal , esto es, que fue condenada indebidamente Marina como encubridora; pero es que tal condena por encubrimiento queda absorbida en la de mayor gravedad que por complicidad se impone en la presente resolución.

3. En el motivo tercero se alega inaplicación del art. 6.º bis a) del Código Penal en cuanto que Marina actuó, se afirma, en la creencia de que no estaba cometiendo acto alguno ilícito (error de prohibición), lo que tampoco cabe acoger, pues no hay base fáctica alguna en el relato de hechos probados en la que se pudiera apoyar la realidad de esa creencia. Por el contrario, su conocimiento de la revocación del poder y su actuación simultánea y posterior al momento de la consumación de la falsedad y la estafa, antes expuestos con minuciosidad, indican que Marina obró con pleno conocimiento de la ilicitud de la conducta de su marido y de que ella estaba favoreciendo con su comportamiento la comisión de tales infracciones penales.

4. En el motivo cuarto se dice que tenía que haber sido aplicada al caso la eximente de miedo insuperable, 10 del art. 8.° del Código Penal , y se funda en que existieron amenazas y malos tratos que la esposa venía recibiendo del marido durante varios años, lo que así mismo carece de fundamento en el hecho probado, del cual lo que se deduce es, precisamente, lo opuesto a tal tesis de la señora ahora recurrente, a saber, que ella colaboró voluntariamente con su marido en la forma antes expuesta.

En el motivo quinto se vuelve a insistir en la cuestión del miedo insuperable, ahora por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , diciendo que hubo error en la apreciación de la prueba al no haberse estimado como acreditado el hecho de las amenazas y malos tratos.

Pretende fundar tal error la recurrente en dos pruebas, ninguna de las cuales es apta para ello:

1. Se alega a tal fin el contenido de las declaraciones de una testigo, clase de prueba que carece del carácter documental exigido al respecto por el mencionado núm. 2 del art. 849. Ya escuchó la Audiencia a dicha testigo y con sus declaraciones y demás medios de prueba formó su criterio libremente ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), plasmado en la narración de hechos que la sentencia recurrida nos ofrece.

2. Así mismo se aduce el contenido de la sentencia civil que se dictó respecto de la separación delmatrimonio de Alfonso y Marina . Tal sentencia podrá hablar de las relaciones existentes entre ambos cónyuges y sobre las causas de su deterioro; pero nunca podrá acreditar que en el supuesto de autos el marido amenazó o maltrató a la esposa para obligarle a acudir al otorgamiento de los documentos de enajenación antes referidos o a realizar los actos posteriores de favorecimiento para el mejor aprovechamiento del dinero obtenido de los delitos cometidos.

Tampoco puede acogerse.

Y lo mismo ha de decirse del motivo sexto y último del recurso de la acusada, también formulado al amparo del núm. 2. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se dice que hay documentos que acreditan fehacientemente hechos contrarios a los que se declaran probados en la sentencia ahora impugnada, porque, en realidad, ninguno de tales documentos, que han sido examinados por esta Sala, contradice lo que la Audiencia afirma. Es más, se trata de aquellos que se tuvieron en cuenta en la instancia para acreditar la conducta de Marina realizada con posterioridad a la consumación de los delitos de autos.

FALLO

No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Marina , contra la Sentencia que, entre otros pronunciamientos, le condenó como encubridora de un delito de estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 3 de octubre de 1990 , imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de su recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por Cosme , en calidad de acusador particular, por estimación de su motivo primero formulado por infracción de ley, con desestimación de los otros dos, uno de ellos por quebrantamiento de forma, y en consecuencia anulamos la antes mencionada sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, declarando de oficio las costas de este recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Delgado García.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a trece de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcoy, con el núm. 16/1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de falsedad y estafa y otro de encubrimiento, contra los procesados Alfonso y Marina , teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Los de la resolución de la Audiencia con las salvedades siguientes:

1.º Por las razones expuestas en la anterior sentencia ha de condenarse a Marina , no como encubridora, sino como cómplice de los dos mismos delitos por los que su marido Alfonso es sancionadocomo autor: Una falsedad continuada (art. 69 bis), cometida en documento público y privado, de los arts. 303, 306 y 302.4.°, y una estafa del 528 y 529.7.ª (circunstancia muy cualificada), con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 que ordena la rebaja de la pena en un grado para los cómplices.

2.ºTal sanción penal por complicidad lleva consigo, en cuanto a las responsabilidades civiles, de conformidad con lo solicitado por la acusación particular, una condena por el total de los perjuicios ocasionados (indemnización de 5.000.000 de ptas como mitad del precio del total percibido por Alfonso , más los intereses legales), sin que en este caso sea necesario establecer cuotas con relación a la responsabilidad civil del autor ( art. 106 del Código Penal ), pues cada uno de los dos condenados ha de responder por el total de tales perjuicios, si bien sí ha de declararse el carácter subsidiario de la responsabilidad civil de la cómplice con relación a la del autor por mandarlo así el art. 107 del mismo Código. En estos términos ha de entenderse el alcance del pronunciamiento que la sentencia de instancia hace respecto de la responsabilidad civil de Alfonso , pues el autor siempre ha de responder por el total de los daños y perjuicios derivados del delito por el que se le condena y carece de sentido el que pudiera entenderse que, por los términos confusos del fallo de la Audiencia, Alfonso pudiera quedar excluido del pago de los intereses.

Los de la anterior sentencia dictada por esta misma Sala en la presente causa.

Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

1. Se condena a Marina , no como encubridora de un delito de estafa, sino como cómplice de un delito continuado de falsedad de documentos y de otro de estafa muy cualificada, ambos sin circunstancias, a las penas de un mes y un día de arresto mayor y 20.000 ptas de multa con dos días de arresto subsidiario por el primero, y otra pena de un mes y un día de la misma privación de libertad por el segundo, con la correspondiente accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio respecto de dichas penas de arresto.

2. Se condena a Alfonso a que abone a su hermano Cosme la cantidad de 5.000.000 de ptas más intereses legales desde el día 29 de octubre de 1986, con el carácter de responsable civil principal, y a Marina al pago de la misma cantidad e intereses, como responsable civil con carácter subsidiario, a favor del mismo perjudicado.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Delgado García.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.