STS, 9 de Octubre de 1992

PonenteRAMON MONTERO FERNANDEZ CID
ECLIES:TS:1992:16423
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 3.069.-Sentencia de 9 de octubre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Cosa juzgada. Identidad de hecho.

NORMAS APLICADAS: Artículo 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 28 de mayo de 1986, 3 de mayo de 1988, 13 de octubre de 1989 y 12 de marzo de 1991.

DOCTRINA: La determinación de cuando se está ante un mismo hecho procesal o ante un hecho distinto es tema que sirve tanto para establecer la existencia de cosa juzgada penal cuanto para el problema de la correlación entre acusación y sentencia. Para resolver sobre la identidad o desidentidad de los hechos hay que partir del dato de que tal identidad no tiene porqué ser estrictamente matemática. En su crítica a la denominada "teoría naturalista», tal sector doctrinal señala que para el hecho procesalmente relevante la simple modificación de las circunstancias de tiempo y lugar (que el hecho se realizase en un sitio o no en otro o que se originó el comportamiento en día distinto) es irrelevante a efectos de la correlación acusación/sentencia, pues lo esencial para que exista la indicada correlación entre acusación y defensa es que existan estables los siguientes elementos: el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la cualificación jurídica.

En la villa de Madrid, a nueve de octubre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el acusado Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña que le condenó por delitos de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillen.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción de Noya instruyó procedimiento abreviado con el núm. 307 de 1989, contra Lucio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 23 de mayo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes: "Hechos probados: Declaramos probado que el acusado Lucio , nacido el 15 de julio de 1925 y sin antecedentes penales, vecino del lugar de Beba Mazaricos, cometió en su lugar de vecindad los siguientes hechos: a) Durante el mes de septiembre del año 1987, cuando los niños Jose Manuel , nacido el 4 de julio de 1979, y Eduardo , el 28 de julio de 1978, jugaban en la carretera, los llevó hasta la cuadra de su casa, donde los ató con una cuerda a una columna, tapándoles la boca con un trapo, les bajó los pantalones, acariciándoles por las piernas, en los genitales y por la zona anal, hasta que aprovechando un momento en que el inculpado fue hasta la casa, lograron desasirse y huir; b) durante el mes de septiembre del año 1987, cuando estaba en su casa, Luis Pablo , nacido el 8 de agosto de 1977, jugando con uno de sus nietos, turnándose a andar en bicicleta,aprovechando un turno de su nieto, metió a Luis Pablo en el gallinero, besándolo, y rozándole el pene por el año hasta que el niño se escapó; c) durante el mismo año 1987, en varias ocasiones cuando el niño Simón , nacido el 27 de septiembre de 1977, apacentaba las vacas, se le acercaba y le acariciaba en los genitales y zona anal; d) que durante el año 1985, cuando su sobrino Felix , nacido el 14 de octubre de 1968, fue a su casa a pedirle dinero para una fiesta, lo subió a una habitación, y sorprendiéndolo, lo desnudó, comenzando a besarle y a tocarle por el ano, tocamientos que repitió en varias ocasiones; e) el día de Jueves Santo del año 1987, cuando su sobrino Juan Ramón , nacido el 27 de febrero de 1971, estaba con las vacas, se le acercó tocándole en el pene, diciéndole que fueran hasta unas "xestas" donde se sentaron, acariciándolo nuevamente, subiéndosele encima, hasta que el joven le dijo "qué haces", momento en que se marchó hasta misa; f) durante el año 1984, cuando Valentín , fue hasta su casa, lo metió en la cuadra, sentándolo en el "coló", tocándole en las piernas y en los genitales, hasta que le dijo que se hacía tarde y el niño se fue sorprendido; g) durante el año 1986, cuando Fernando , nacido el 11 de septiembre de 1971, pastoreaba en el campo, en tres o cuatro ocasiones, se le acercó, desabrochándole el pantalón y acariciándole entre las piernas; h) en el año 1984, estando en su casa Paulino , nacido el 28 de febrero de 1971, le cogió por los hombros, le dio besos y le pasó la mano por la entrepierna; todos los niños y jóvenes son también vecinos del lugar de Beba y los hechos fueron denunciados por sus padres o guardadores de hecho.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucio , como autor responsable, sin circunstancias, de cuatro delitos de abusos deshonestos violentos, a la pena, para cada uno de ellos de nueve meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, absolviéndole de cinco delitos de abusos deshonestos violentos de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y, asimismo, debemos condenar y le condenamos, como autor responsable de cinco delitos de abusos deshonestos de prevalimiento, para cada uno, a la pena de multa de cuantía de 90.000 ptas., o fracción que, por insolvencia, deje de satisfacer y al pago de las costas procesales.

Para el, cumplimiento de la pena privativa de libertad y arresto sustitutorio que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Lucio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Infracción de ley consistente en vulneración del art. 24.2.º de la Constitución Española ya que el Tribunal falla sobre hechos que no han sido objeto de acusación ( art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y quebrantamiento de forma porque la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa ( art. 851.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). 2.º Infracción de ley consistente en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ) ya que el Tribunal condena al acusado por unos hechos que no han sido objeto de prueba en el acto del juicio oral ( art. 841.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). 3.° Infracción de ley consistente en la contradicción que existe en la sentencia entre la declaración de que el acusado no ejercía sobre los presuntos sujetos pasivos violencia física ni intimidación moral y la condena por abusos deshonestos de prevalimiento ( art. 841.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre del corriente año.

Fundamentos de Derecho

Primero

El recurso interpuesto por el procesado condenado por el Tribunal sentenciador de instancia se inicia con un motivo procesalmente apoyado en los arts. 849.1.º y 851.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que denuncia la vulneración de los derechos fundamentales de respeto al principio acusatorio y a ser debidamente informado de la acusación; estimando que tal vulneración se origina porcuanto respecto al hecho d) de los declarados probados en la sentencia recurrida, ésta declara que los hechos ocurrieron en una habitación de la casa del procesado, en tanto que el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se refiere a que tuvieron lugar en el campo. Conforme a la tesis de la recurrente, esta desidentidad entre la relación fáctica de la acusación y la tomada en cuenta para fundar la condena produjo indefensión al impedir al acusado la defensa sobre estos hechos diferentes.

Como se ha observado por autorizada doctrina científica, la determinación de cuándo se está ante un mismo hecho procesal o ante un hecho distinto es tema que sirve tanto para establecer la existencia de cosa juzgada penal cuanto para el problema de la correlación entre acusación y sentencia. Para resolver sobre la identidad o desidentidad de los hechos hay que partir del dato de que tal identidad no tiene porqué ser estrictamente matemática. En su crítica a la denominada "teoría naturalista», tal sector doctrinal señala que para el hecho procesalmente relevante la simple modificación de las circunstancias de tiempo y lugar (que el hecho se realizase en un sitio y no en otro o que se originó el comportamiento en día distinto) es irrelevante a efectos de la correlación acusación/sentencia, pues lo esencial para que exista la indicada correlación entre acusación y defensa es que existan estables los siguientes elementos: el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la cualificación jurídica. Se ha observado así que una cosa es que la determinación de los elementos accidentales del hecho tengan en ciertos supuestos (por ejemplo, para la aplicación de las agravantes de nocturnidad o despoblado) significación a la hora de establecer la correlación y derivada indefensión si aquélla se altera, y otra, muy diferente, es que la variación de tales datos accidentales no tomada en cuenta para la subsunción origine indefensión.

Partiendo de la anterior doctrina, que en este caso no se ha vulnerado el derecho a estar debidamente informado de la acusación resulta obvio. Que los hechos se realizasen en el domicilio del acusado o en el campo es irrelevante (pues no se aplicó la agravante de despoblado) en tanto no altera el hecho núcleo de la acusación: Conducta constitutiva de estupro por prevalimiento. Disuelto así el motivo en un área de irrelevancia para la subsunción, el motivo tiene que ser resueltamente desestimado, a lo que daría fundamento dentro de la normativa positiva el precepto contenido en el art. 851.2.º de la tantas veces citada Ley procesal.

Segundo

El motivo correlativo, relativo tan sólo al hecho h) de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución , fundándose para ello en el argumento de que en el plenario o juicio oral no se practicó prueba alguna sobre la realidad del hecho al no comparecer en tal acto el único testigo de cargo, Paulino . El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción, debe ser estimado en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial -de ociosa cita pormenorizada por su reiteración- tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala en orden a que únicamente constituyen auténticas pruebas incriminatorias o de cargo aptas para enervar la presunción de inocencia las practicadas en el juicio oral y sujetas por ende a los principios de publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación del Tribunal.

Tercero

Por último, el motivo final del recurso y tercero del mismo alega, con apoyo procesal en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de los preceptos penales sustantivos constituidos por los arts. 436 y 434.1.º del Código Penal ; estimando que la sentencia no expresa en qué consistió el prevalimiento ni el modo o razón cómo las circunstancias de edad, parentesco o vecindad podían originar la situación de superioridad sobre los sujetos pasivos.

El motivo carece de todo fundamento y pudo incluso haberse inadmitido en aplicación de los arts. 884.3.° y 885.1.° y 2." de la citada Ley procesal. En efecto, con independencia del juicio de valor contenido en la fundamentación jurídica, lo cierto es que el relato fáctico incluye los datos objetivos de las diferencias de edades entre el acusado y los menores, las ocasiones de tiempo y lugar en que se realizaron las acciones delictivas, las relaciones parentelas en unos casos, etc. lo que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias, entre muchas, de 28 de mayo de 1986, 3 de mayo de 1988, 13 de octubre de 1989 y 12 de marzo de 1991) constituye el prevalimiento si la situación objetiva de superioridad se aprovecha para viciar el consentimiento, que es lo que la sentencia recurrida declara existente ("el niño se fue sorprendido» hecho f), etc.). Todos estos datos configuran sin duda la existencia de la situación de superioridad y el aprovechamiento de la misma en que el "prevalimiento» consiste; y por ello este motivo también debe ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, estimando el motivo segundo de dicho recurso, interpuesto por la representación del acusado Lucio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 23 demayo de 1990 , en causa seguida al mismo por delitos de abusos deshonestos; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.- Roberto Hernández Hernández.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a nueve de octubre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Noya, con el núm. 307 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña por delitos de abusos deshonestos contra el acusado Lucio , con DNI núm. NUM000 , nacido el 15 de julio de 1925, hijo de José y de Balbina, natural de Mazaricos y vecino de Beba-Mazaricos, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de mayo de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma, a excepción de los relacionados como tales en el apartado h) de los mismos.

Segundo

Declaramos expresamente que no consta suficientemente probado que el procesado Lucio en fecha no precisada del año 1984, hallándose en su casa el menor Paulino , nacido el 28 de febrero de 1971, le cogiese por los hombros, le diese besos y le pasase la mano por la entrepierna.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del primero en cuanto referido al apartado b) de los hechos declarados probados.

Segundo

Por aplicación del art. 24.2 de la Constitución procede acordar el pronunciamiento de libre absolución previsto en el art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al delito objeto de acusación relacionado con el menor Paulino ; declarando de oficio la parte proporcional de costas conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la indicada Ley procesal.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Lucio del delito de abusos deshonestos objeto de acusación en cuanto al menor Paulino ; declarando de oficio una novena parte de las costas causadas.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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