STS, 18 de Marzo de 1992

PonenteJULIAN GARCIA ESTARTUS
ECLIES:TS:1992:16118
Fecha de Resolución18 de Marzo de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 940.-Sentencia de 18 de marzo de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población.

NORMAS APLICADAS: Real Decreto de 14 de abril de 1978 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 16 de octubre de 1983, 16 de diciembre de 1986, 31 de

diciembre de 1987, 29 de febrero de 1988, 3 de octubre de 1988 y 24 de octubre de 1989, entre

otras.

DOCTRINA: La finalidad del art. 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 es el garantizar una

adecuada atención farmacéutica a los grupos de población sin solución de continuidad o dispersos,

siendo núcleo urbano el que en función de esa asistencia, con la apertura de una farmacia,

experimenta una mejora en ese servicio sanitario.

En la villa de Madrid, a dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y dos.

Vistos los recursos de apelación interpuestos por doña Patricia y don Ignacio , y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representados por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada doña Elsa , representada por el Procurador don Florencio Aráez Martínez y dirigido por Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 28 de marzo de 1990 , en pleito sobre apertura de farmacia.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se ha seguido el recurso núm. 248/1989, promovido por doña Elsa , y en el que ha sido parte demandada el Colegio de Farmacéuticos de España y coadyuvante doña Patricia y don Ignacio , sobre apertura de farmacia.

Segundo

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 1990, en la que aparece fallo que dice así: "Fallamos: Que estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador don Fernando García Viñuela en nombre y representación de doña Elsa contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria de 25 de abril de 1988, así como la decisión del ConsejoGeneral de Oficiales de Farmacéuticos de 16 de febrero de 1989 por la que se desestima el recurso de alzada contra aquélla, que es la denegación de la solicitud del recurrente para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Santa María de Cayón, al amparo de lo que dispone el art. 3.°1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . Contra la resolución del recurso de alzada se interpuso el de reposición, también decidido en sentido desestimatorio debemos declarar y declaramos la nulidad de los mismos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, y en su virtud, declaramos el derecho de la recurrente a abrir una oficina de Farmacia para la atención de las poblaciones de la Penilla de Cayón y Argomilla, que será hecho efectivo por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria mediante el otorgamiento de la autorización a que viene obligado y a cuyo cumplimiento condenamos. No procede hacer declaración expresa acerca de las costas procesales causadas en el pleito».

Tercero

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "Primero: El acto administrativo discutido en esta litis es la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria de 25 de abril de 1988, así como la decisión del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 15 de febrero de 1989 por la que se desestima el recurso de alzada contra aquélla, que es la denegación de la solicitud del recurrente para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Santa María de Cayón, al amparo de lo que dispone el art. 3.°1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . Contra la resolución del recurso de alzada se interpuso el de reposición, también decidido en sentido desestimatorio. Segundo: Como no existe discusión sobre los puntos de hecho puestos de manifiesto en los respectivos escritos alegatorios de las partes, la raíz de la controversia estriba en la distinta interpretación de las disposiciones reglamentarias que disciplinan las condiciones para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, que son el ya citado Real Decreto 909/1978 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 . Tercero: Dentro del criterio sentado por el Real Decreto 909/1978 , de limitación de establecimiento de nuevas oficinas, según el cual el número total de éstas no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes, el art. 3.1.b) consagra una excepción, que permite la apertura cuando la que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de al menos, dos mil habitantes, añadiéndose -art. 3.2- una distancia mínima de 500 metros a la oficina de Farmacia más cercana. Por su parte la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en su art. 3.°1, restringe aún más las posibilidades de apertura, ya que exige que la población necesaria de dos mil habitantes, lo sea de Derecho, así como que conste en certificación del Secretario del Ayuntamiento. También en el art. 3.°2 , se indica que el núcleo de población deberá hallarse separado del restos del conjunta: urbano por un accidente natural o artificial-citándose ad exemplum río,-barfarico, canal, vía de ferrocarril, autopista y, similares- o por una zona no urbanizada sin todos los servicios exigidos legalmente.

Cuarto

Fijado el ámbito normativo, el centro deja polémica radica en si las poblaciones citadas en la solicitud de apertura y en las actuaciones posteriores del recurrente -La Penilla de Cayón y Argomillaintegran entre; sí y respecto del resto del municipio, el núcleo de población legitimador de la apertura de farmacia. Para delimitar tal posibilidad es necesario revisar si el núcleo reseñado está formado por una población superior a dos mil habitantes y a mayor distancia de 500 metros respecto de la oficina más cercana. No discutiéndose este punto último, resulta procedente hacer una precisión imprescindible que es, como una jurisprudencia constante ha resuelto, la ilegalidad del art. 3.2 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en cuanto se extralimita de su exigencia de requisitos complementarios, no previstos en el RD 909/1978, siendo así que la excepción a la regla general -la del art. 3.1.b ), no puede ser objeto, por su carácter restrictivo, de una extensión tan acusada como la que opera la Orden Ministerial citada, que incluye la precisión de que la población del núcleo sea censada o de Derecho, así como los elementos naturales o artificiales separadores del núcleo urbano principal. Por tan palmaria infracción del principio de jerarquía normativa( art. 9.3 de la Constitución en relación con el art. 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ), sólo cabe tener en consideración los requisitos que previene el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , interpretados bajo la luz del principio constitucional de libertad de empresa (art. 38 ). Quinto: Lo que verdaderamente pretende el Real Decreto 909/1978 , más que restringir en términos absolutos la apertura de nuevas farmacias, es ordenar dicha creación de manera que los que se instalen puedan llegar a zonas de población a las que cabe considerar que no se extenderían de haber una libertad absoluta de instalación. Por ello, la primordial razón de la regla autorizada del art. 3.1b) es la de hacer llegar la expedición de especialidades farmacéuticas a los núcleos que, superando los dos mil habitantes, se hallen a más de 500 metros de la más próxima botica porque se presume con ello iuris et de iurs, una mejora en la atención sanitaria de su población. Por ello, la consideración de que se deba reputar como núcleo no debe apoyarse tanto en criterios físicos o geográficos cuanto en los de conjunto de población para la que la eventual implantación de una oficina de farmacia supondría una mejora en atención a su salud. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre y 18 de noviembre de 1983, 25 de enero y 1 de febrero de 1988 y otras muchas). Ello no quiere decir que pueda ser tolerable la atribución de un grupo de aldeas o poblaciones escogidas arbitrariamente del carácter del núcleo por el mero hecho de superar los dos mil habitantes, sino que en todo caso ha de tratarse de una entidad homogénea, susceptible de constituir una unidad entre los elementos integradores, sin que hayan de seguirse en este punto, loscriterios sentados en la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y separada del núcleo principal en que haya ubicada otra farmacia -aunque tampoco sea exigible la existencia de accidentes físicos o materiales en que evidenciar la separación-. Sexto: Aplicando el contenido de la anterior reflexión al conjunto formado por La Penilla de Cayón y Argomilla cabe establecer los siguientes factores favorables a la apertura de la farmacia: a) Ambas poblaciones se suman, de Derecho, 2.010 habitantes, b) Están situadas a escasa distancia una de otra, existiendo viviendas familiares, a ambos lados de la carretera que las une (extremo no desmentido por la recurrida), c) Se hallan separados 3,470 metros de Santa María de Cayón y

2.660 metros de Sarón, donde radican las más próximas farmacias, d) Se prevé la apertura de un consultorio médico de la Seguridad Social en La Penilla e) En esta última localidad se ubica una conocida industria láctea multinacional en que trabajan 949 personas, de las cuales muchas de ellas no están censadas en el núcleo La Penilla-Argomilla, por lo que pueden incrementar la población de hecho hasta hacer que la primera población supere, por sí sola, los dos mil habitantes, f) No cabe, aunque hipotéticamente se admitiera la aplicabilidad de la OM de 1979 tan repetida, considerar que el río Pisueña sea un elemento geográfico separador incompatible con la idea de núcleo pues el art. 3.1 de tal Orden exigía su existencia entre la población principal y el núcleo en que se solicitaba abrir la oficina, sin que ello pueda extenderse a la separación entre los distintos elementos o zonas de dicho núcleo. Séptimo: Comprobado con lo expuesto qué existe un verdadero núcleo de población en el sentido finalista de comunidad de beneficiarios de la nueva farmacia que se presente abrir y acreditado que cumple la doble condición de población y distancia que prescribe el art. 3.1b) del Real Decreto regulador, sólo cabe resaltar, siquiera como argumento incidental o a mayor abundamiento, que el propio Colegio General de Colegios Farmacéuticos ya resolvió una cuestión parecida, respecto a las zonas de Torres y Ganzo, en esta misma Comunidad Autónoma, en sentido favorable de apertura (resolución de 25 de julio de 1989), confirmando la también estimatoria del Colegio Provincial, siendo así que entre aquellas localidades y las que hoy nos ocupan existen con cordancias suficientes como para aplicarles idéntico criterio en favor de la licencia, pues si alguna diferencia existe lo es en el sentido de considerar que en aquel supuesto no concurrían tan claramente las condiciones legales de apertura. Octavo: No procede hacer mención en cuanto a las costas procesales».

Cuarto

Contra dicha sentencia las partes demandada y coadyuvante interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 11 de marzo de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos: Los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia apelada y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación. Aceptando íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Primero

De las extensas alegaciones de la representación de los apelantes y de la apelada, no se deducen elementos de juicio distintos a los contemplados por el Tribunal de instancia en orden a la aplicabilidad en este caso de la excepción consignada en el art. 3.1.b) del Decreto de 14 de marzo de 1978, a la limitación al número de farmacias autorizables en un término municipal determinado en el mismo art. 3.1 ) Una por cuatro mil habitantes; habiéndose acreditado en el expediente administrativo el supuesto fáctico que da lugar a que sea otorgada licencia a la recurrente para la apertura de una farmacia en La Penilla del término municipal de Santa María de Cayón, según el meritado precepto, toda vez que ese poblado y el de Argomilla, con el que se halla comunicado por una carretera con edificaciones a ambos lados de esa vía, forman un núcleo de población a efectos de estimar que con la apertura de la farmacia solicitada por la demandante ambos sectores de población experimentarán una notoria mejora en la asistencia sanitaria farmacéutica; concurriendo el hecho de hallarse distantes de las dos farmacias sitas en el término municipal a más de 2.000 y 3.000 metros, y separadas por los núcleos urbanos de Santa María y Sarón por una zona no urbanizada; comportando la distancia de estos núcleos habitados del municipio de Santa María de Cayón, en el que se hallan abiertas dos farmacias, una circunstancia que hace difícil el desplazamiento de las personas que residen en La Penilla y Argomilla que, por contra, al establecerse una farmacia en este último poblado verán notoriamente mejorado el servicio farmacéutico dada la mayor proximidad existente entre ellos y la que guardan con las farmacias ya establecidas; mejor servicio determinante de una consideración homogénea, en relación con la aplicación de la meritada excepción, de un núcleo de población formado por sectores urbanos próximos y bien comunicados; sin que la existencia de un río entre ellos sea óbice a esta estimación, dado que la carretera que une a ambas salva este obstáculo natural, que no impide la facilidad de comunicación mentada; siendo constante la doctrinaemanada de sentencias de esta Sala 28 de noviembre de 1983, 6 de octubre de 1983, 16 de octubre de 1983, 16 de diciembre de 1986, 31 de diciembre de 1987, 29 de febrero de 1988, 3 de octubre de 1988, 24 de octubre de 1989, entre otras, qué en la interpretación del art. 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 debe tenerse en cuenta la finalidad del mismo que es el garantizar una adecuada atención farmacéutica a los grupos de población sin solución de continuidad o dispersos, sentencias 4 de julio de 1988, 18 de marzo de 1991 y 24 de septiembre de 1991, estimando núcleo urbano el que en función de esa asistencia con la apertura de una farmacia experimenta una mejora en ese servicio sanitario considerado como público en la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986 , al incardinarlo dentro de la actividad de las Administraciones públicas como establecimientos sanitarios.

Segundo

Por lo expuesto y teniendo en cuenta los propios fundamentos de la 941 sentencia recurrida que de modo acertado estimó que concurren las circunstancias del meritado art. 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 en los sectores urbanos de La Penilla y Argomilla, del término municipal de Santa María de Cayón, que a efectos de la apertura de una nueva farmacia forman un núcleo determinado con más de dos mil habitantes, débese desestimar los recursos de apelación interpuestos; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de doña Patricia y don Ignacio y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de marzo de 1990 , recurso 248/1989. sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario certifico.- Sr. Auseré Pérez.- Rubricado.

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