STS, 15 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Oviedo instruyó sumario con el núm. 5 de 1985, contra Sebastián , Luis Miguel y Augusto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 1 de marzo de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Se establecen como hechos probados: "La Delegación de "Tabacalera. S. A.", en Oviedo, encargada, en este ámbito territorial, de la explotación y administración del monopolio de tabaco y efectos timbrados así como del servicio de recaudación de impuestos que en cada momento grave los productos del monopolio, se hallaba gestionada, hasta el día 1 de octubre de 1984. en que pasó al régimen de representación directa, por el de representación garantizada, siendo el titular de la representación desde el día 24 de octubre de 1968 Jose Augusto para cuya empresa "Victoriano Fernández Ladreda y García San Miguel", trabajaban los procesados Sebastián , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien en el año 1970 fue nombrado por Jose Augusto apoderado; su hermano Luis Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales; Adolfo , mayor de edad y actualmente fallecido, estos dos últimos, al igual que el también procesado Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, desempeñaban su actividad en el negociado de timbre. Todos los procesados citados eran conocedores de las graves anomalías existentes en la Delegación, anomalías a las que coadyuvaron en la forma y manera que posteriormente se detallará y que no fueron detectadas por las auditorías que la compañía efectuó en los años 1977, 1981 y 1984, debido a que se procedió aconfeccionar falsas guías de remesas de efectos a administraciones subalternas, se cubrían hojas de pedido ficticias sin conocimiento del expendedor, se retiraban efectos de administraciones subalternas sin confeccionar la documentación, se reconstruían paquetes de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre rellenándolos de papeles con apariencia de no haber sido desprecintados y se destruía la documentación de parle de los pedidos cuyos talones se desviaban a cuentas particulares así como se alteraban los resúmenes diarios y mensuales que elaboraba el ordenador.

Comoquiera que el día 1 de octubre de 1984 la Delegación de "Tabacalera" en Oviedo cambiaba del sistema de representación garantizada al de representación directa y comoquiera que ello conllevaba además de la gestión por persona distinta al procesado rebelde, una auditoría genera!, con el fin de evitar el descubrimiento de las graves irregularidades existentes, tuvo lugar el día 27 de septiembre de 1984 un simulacro de atraco en el que se hicieron desaparecer efectos timbrados y el libro de numeraciones, lo que determinó la apertura de las correspondientes diligencias penales. Tales hechos fueron conocidos por el procesado Sebastián quien con el fin de evitar que las irregularidades fueran descubiertas, consintió en hacer desaparecer la pistola empleada en el atraco simulado que halló en un cajón del Departamento de Timbre y que posteriormente arrojó al río Nalón. Como consecuencia de tales hechos, "Tabacalera, S. A.", procedió a efectuar una auditoría general que dio como resultado un descubierto de efectos timbrados en la representación de Oviedo el 27 de septiembre de 1984, de 334.718.755 ptas. Habiendo resultado acreditado que una parte importante de dicha cantidad era consecuencia de desvíos a cuentas particulares de talones librados por los expendedores como pagos de los efectos que adquirían a "Tabacalera" y que a instancias del apoderado se libraban al portador contraviniendo la circular de la compañía de fecha 31 de marzo de 1978. que exigía fueran nominativos. Por este procedimiento, Sebastián " que junto con el procesado rebelde Jose Augusto , tenía una cuenta corriente conjunta en el "Banco de Vizcaya" con el núm. NUM000 , ingresó en la misma talones de expendedores, cuyas hojas de pedido en ocasiones destruía, alterando los datos del ordenador en los resúmenes diarios y mensuales, por un importe global de 159.062.962 ptas y que desglosados por meses y años pasamos a relatar: En el mes de diciembre de 1980, un talón por importe de 772.400 ptas. en el mes de enero de 1982, un talón de 64.895 ptas. en el mes de mayo de 1982, dos talones por un monto total de 3.102.591 ptas. en el mes de septiembre, cuatro talones que arrojan una suma global de 3.762.037 ptas. en el mes de octubre, tres talones que totalizan la suma de

2.404.657 ptas. en el mes de noviembre, dos talones por importe total de 2.698.438 ptas. en el mes de diciembre, cinco talones por una cantidad global de 5.051.412 ptas. en el mes de enero de 1983, tres talones que sumaron 2.872.532 ptas. en el mes de febrero, cinco talones por un importe total de 4.787.552 ptas. en el mes de marzo, nueve talones por un importe de 9.504.445 ptas. en el mes de abril, cuatro talones que sumaron 4.265.274 ptas. en el mes de mayo, seis talones que importaron 7.311.897 ptas. en el mes de junio, seis talones por una cantidad global de 6.101.313 ptas. en el mes de julio, trece talones por un total de 7.026.228 ptas. En el mes de agosto, dos talones por un importe global de 2.319.632 ptas. en el mes de septiembre, treinta y un talones por importe de 14.552.256 ptas. en el mes de octubre, nueve talones por un importe conjunto de 4.192.326 ptas. en el mes de noviembre un talón por importe de 676.371 ptas. en el mes de diciembre, once talones por un importe total de 2.676.287 ptas. En el año 1984, en el mes de enero, trece talones por una suma total de 3.265.316 ptas. en el mes de febrero, doce talones por un importe total de 3.134.300 ptas. en el mes de abril, cincuenta y cuatro talones por un importe de

17.599.454 ptas. en el mes de mayo, ochenta y un talones por un importe de 20.482.490 ptas. en el mes de junio, setenta y un talones por un importe total de 22.529.850 ptas. En el mes de julio, dieciocho talones por cuantía global de 4.697.227 ptas.

Por su parte, el procesado Luis Miguel , se apropió e ingresó en la cuenta que con su esposa compartía en la "Caja de Ahorros de Asturias", la cantidad de 6.104.819 ptas., procedente de talones que recibía de los expendedores como pago de los productos del monopolio, y cuyas hojas de pedido destruía, talones que desglosados por meses pasamos a detallar: En el mes de septiembre de 1982 desvió a la citada cuenta un talón por importe de 50.000 ptas. en el mes de enero de 1983, otro talón por importe de

54.404 ptas. en el mes de abril, cuatro talones por importe global de 1.740.928 ptas. en el mes de septiembre, dos talones por un importe total de 174.362 ptas. en el mes de octubre, dos talones por una suma global de 910.32S ptas. en el mes de noviembre, un talón por importe de 261.542 ptas. en el mes de diciembre, dos talones que globalizan 242.472 ptas. En el año 1984. en el mes de enero, dos talones por un importe total de 367.572 ptas. en el mes de febrero, tres talones por un importe total de 1.037.113 ptas. en el mes de mayo, cuatro talones por un importe global de 1.176.098 ptas. Por el mismo procedimiento, el procesado Luis Miguel , se apropió e ingresó, previa destrucción de la hoja de pedido, en la cuenta 4850019. que en la "Caja Postal" compartía con su esposa, dos talones de expendedores que debía haber ingresado en la cuenta del monopolio, por una cuantía de 2.179.520 ptas. Por el mismo procedimiento ya relatado, el mismo procesado se apropió e ingresó en la cuenta NUM001 que compartía con su esposa en el "Banco Hispano Americano", talones de expendedores, previa destrucción de hoja de pedido, por un importe global de 1.221.547 ptas que desglosados por meses y número de talones pasamos a relatar: en el mes de septiembre de 1982, un talón por importe de 522.278 ptas. en el mes de agosto de 1983, un talónpor importe de 87.181 ptas., y en el mes de octubre, dos talones por 126.101 ptas. en el mes de enero de 1984, un talón por importe de 97.300 ptas. en el mes de febrero, otro de 68.100 ptas. El mismo procesado, en noviembre de 1983, se apropió de un talón de un expendedor que desvió de la cuenta del monopolio, por importe de 784.627 ptas que abonó a la empresa constructora "Paisajes y Construcciones" a la que el procesado había adquirido un chalé. Posteriormente, el citado Luis Miguel , dispuso de parte de las sumas así obtenidas para adquirir, en actuación conjunta con el procesado fallecido Adolfo , pagarés del "Banco de Asturias", constando en autos que ambos procesados convinieron en distraer más talones de expendedores, cuya hoja de pedido destruyeron apropiándose por tal procedimiento de 6.292.485 ptas que fueron cobradas por Adolfo en el "Banco de Asturias" y desglosados por meses y número de talones pasamos a describir: Un talón en el mes de enero de 1983, por importe de 10.847 ptas. otro talón en abril de 1984, por valor de 100.000 ptas. en el mes de mayo, cuatro talones que sumaron 3.568.902 ptas. en el mes de junio, un talón por importe de 1.740.928 ptas., y un talón de fecha 29 de febrero de 1984, por importe de 874.808 ptas., que en la auditoría de "Tabacalera" consta como ingresado en la cuenta de Adolfo en el "Banco de Asturias" con los talones descritos y con la parte que aportó Luis Miguel de sus apropiaciones ya detalladas, suscribieron ambos procesados cuatro pagarés del "Banco de Asturias'" cuyo monto total ascendió a 10.075.471 ptas incluidos los intereses satisfechos por la mencionada entidad bancada, pagarés que Luis Miguel y Adolfo , abiertas las diligencias penales, reintegraron en el Juzgado, reintegrando también Francisco en los días 5 y 20 de febrero de 1985, 8.000.000 y 1.006.029 ptas., respectivamente.

El procesado Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, ingresó en la empresa de Jose Augusto el día I de mayo de 1957, siendo adscrito al almacén hasta el año 1982 en que pasó a! negociado de timbre. De otra parte su suegra era concesionaria de la expendeduría núm. 38 de Oviedo, si bien las riendas del negocio eran llevadas por el procesado, quien prevaliéndose de esa doble actividad, desde julio de 1981 a diciembre de 1984 se apropió de 1.501 efectos de letras de papel continuo de 22.400 ptas., 1.408 efectos de letras de papel continuo de 11,200 ptas y 129 efectos de letras de cambio normalizadas de

89.600 ptas.. lo que nos arroja una cifra total de defraudación de 60.950.400 ptas.

El mencionado procesado simuló en una ocasión una hoja de pedido de la expendeduría de su suegra para cubrir una falta del almacén de timbre y fue el encargado en compañía del procesado fallecido de trasladar y entregar con su vehículo en Gijón, timbres que se habían empleado para entorpecer la labor inspectora de la auditoría.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Sebastián , Luis Miguel y Darío de los delitos de malversación de caudales públicos por los que fueron acusados, y debemos condenar y condenamos a Sebastián , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la agravante muy cualificada ya reseñada, a la pena de seis años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la condena y a que indemnice a "Tabacalera, S.

A.", y al Estado en 159.062.962 ptas con los intereses legales, y como encubridor de una simulación de delito, a dos penas de multa de 30.000 y 20.000 ptas., con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 2.000 ptas.

Y debemos condenar y condenamos a Luis Miguel , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la agravante muy cualificada ya reseñada, a la pena de tres años de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Y debemos condenar y condenamos a Augusto , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la agravante muy cualificada ya reseñada, a la pena de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la condena y a que indemnice a "Tabacalera, S. A.", y al Estado en 60.950.400 ptas con los intereses legales.

Las costas las abonarán los procesados por terceras partes, incluidas las de la acusación particular.

Reclámese del instructor debidamente cumplimentada conforme a Derecho, las piezas de responsabilidad civil de Sebastián y de Luis Miguel y devuélvase al Juzgado para su conclusión en forma, la pieza de responsabilidad civil de Augusto .

Les será de abono para el cumplimiento de las penas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento deforma e infracción de ley por los procesados Sebastián y Luis Miguel , y por los acusados, "Tabacalera, S.

A.», el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Sebastián basa su recurso en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de nuestra Constitución , al ser condenado el recurrente por el delito continuado de apropiación indebida, por el que no había sido acusado en ningún momento, y como encubridor del de simulación de delito, formulándose por primera vez acusación por este delito en el escrito de calificación definitiva de la acusación particular; situando al recurrente en una clara posición de indefensión al no poder proponer fuerza de descargo sobre los mismos, y defenderse con todas las garantías. 2.º Por infracción del art. 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, que vulnera la sentencia recurrida al condenar al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida y como encubridor del de simulación de delito sin existir prueba de cargo alguna para conceptuarle autor de la apropiación. 3.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art., 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error de hecho en la apreciación de las pruebas que demuestran la equivocación de la Sala y que no estuvieron desvirtuadas por otras pruebas. 4.º Por infracción de ley, al amparo del núm. I del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 535 del Código Penal , en cuanto conceptúa como autor de un delito de apropiación indebida al recurrente. 5.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 69 bis del Código Penal .

La representación de Luis Miguel basa su recurso en los siguientes motivos. 1.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación inadecuada del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529.7.º, así como del 69 bis, todos ellos del Código Penal , al entender que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida. 2.º Con el mismo amparo procesa! se invoca este segundo motivo de casación, con carácter subsidiario, por inaplicación del art. 296 del Código Penal . 3.º Con idéntico amparo procesal se enuncia este motivo de casación por aplicación inadecuada de lo establecido en los arts. 69 bis y 529.7.º del Código Penal .

La representación de "Tabacalera, S. A.», basa su recurso en los siguientes motivos. 1.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que el Tribunal a quo incurre en error de derecho al calificar los hechos que declara probados como delitos de apropiación indebida, en lugar de malversación de caudales públicos, infringiendo así, por violación, el art. 394.4.º del Código Penal . 2.º Por infracción de ley, amparado en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimar que la sentencia impugnada incurre en error de Derecho, respecto a la responsabilidad civil y en cuanto al total defraudado, según lo solicitado por esta parte, infringiendo así por violación el art. 107 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal basa su recurso en un motivo único de casación, por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 535, en relación con los arts. 528 y 529. núm. 7, muy cualificada, del Código Penal, y falta de aplicación del art. 394, núm. 4 del mismo Código punitivo , respecto de los procesados Sebastián y Luis Miguel .

El Abogado del Estado basa su recurso en los siguientes motivos. 1.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recurrida infringe por interpretación errónea el art. 119 del Código Penal , apartado tercero, de su texto. 2.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sentencia infringe por interpretación errónea el art. 1.º de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado . 3.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia infringe por violación por inaplicación el art. 399 del Código Penal .

El recurrente Augusto formalizó su recurso el 4 de abril de 1990. Con fecha 10 de enero de 1992 la defensa comunicó a esta Sala el fallecimiento del mismo, razón por la cual se dispuso por providencia de 29 de abril de 1992 poner la documentación en conocimiento de la Audiencia Provincial de Oviedo para que ésta decrete la extinción de la responsabilidad penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

Hecho el señalamiento se debió suspender ¡a vista prevenida el día 18 del mes de junio, celebrándose finalmente la vista el día 2 de diciembre de 1992.Fundamentos de Derecho

1. Recurso del procesado Sebastián .

El primero de los motivos del recurso de este procesado se fundamenta en la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , pues, entiende la defensa, que el recurrente habría sido condenado por un delito de apropiación indebida por el que no fue acusado en ningún momento y por otro de simulación de delito, por el que fue acusado sólo en el trámite de las conclusiones definitivas por la acusación particular. De esta manera, afirma la defensa, se habría vulnerado su derecho a ser informado de la acusación. Señala en apoyo de su tesis la defensa que el Ministerio Fiscal, el Letrado del Estado y la acusación particular habían acusado al procesado en las conclusiones provisionales y definitivas por un delito de malversación de caudales públicos del art. 394 del Código Penal , así como que la acusación particular de "Tabacalera Española, S. A.», mencionó la simulación de delito por vez primera en el escrito de conclusiones definitivas.

El motivo debe ser desestimado.

1. La falta de acusación por el delito de apropiación indebida, no puede ser admitida si el procesado -como ocurre en este caso- había sido acusado por el delito de malversación del art. 394 del Código Penal . En efecto la malversación no es sino una hipótesis cualificada de" la apropiación indebida del art. 535 del Código Penal , dado que se consuma con la apropiación de dinero que el funcionario tiene en su poder por haberle sido entregado en confianza por otro. La diferencia de las penas se explicaría, dentro de nuestra tradición jurídica, tanto por el carácter de los objetos de la apropiación (los caudales públicos) como por la especial posición de confianza ocupada por el funcionario, que determina una mayor intensidad de su deber de lealtad hacia el Estado, lo que, como es lógico, no prejuzga sobre la proporcionalidad de las penas con las que en el Derecho vigente se sanciona este delito.

2. Con relación al delito del art. 338 del Código Penal tampoco cabe admitir el punto de vista del recurrente, dado que las conclusiones definitivas de la acusación particular no se fundamentan en hechos diferentes de los que fueron objeto de las conclusiones provisionales, sino, simplemente, en una diferente calificación jurídica. En tales casos no se vulnera el derecho a conocer la acusación, pues el procesado y su defensa supieron desde el principio que la pretensión penal se fundaba en determinados hechos. La cuestión de la calificación jurídica de los mismos forma parte del objeto del debate final del juicio al que corresponden las conclusiones definitivas. Estas, por otra parte, fueron conocidas por los recurrentes y por su defensa antes de formular las propias conclusiones definitivas y, sobre todo, antes del informe previsto en el art. 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que la propia Ley establece que las partes deberán hacer, entre otras, la calificación legal de los hechos.

El segundo motivo del recurso se apoya igualmente en la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , en tanto éste consagra el derecho a la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que en el proceso no ha existido prueba de cargo alguna, pues "no está acreditado que el Sr. Jose Augusto fuera recaudador de impuestos, al ser mero mandatario mercantil en su cargo de representante garantizado (...)», siendo -dice la defensa- el procesado Sebastián "un empleado con relación puramente laboral con el Sr. Jose Augusto , siguiendo siempre instrucciones de éste, del que además era apoderado, y en función de este apoderamiento llevó a cabo varias operaciones bancarias, sin que exista prueba alguna de que (...) se haya apoderado de una sola peseta».

Este motivo se completa con el tercero del recurso en el que el recurrente estima que la Audiencia ha desconocido la conclusión alcanzada por los peritos y expuesta por éstos en el juicio oral, pues en ellas se sostiene que el procesado Sebastián "no retiró cantidad alguna en beneficio propio».

Ambos motivos deben ser desestimados,

1. La cuestión de la naturaleza de la relación jurídica existente entre el procesado y otro partícipe no constituye una cuestión de hecho, dado que no se discute la prueba de dicha relación. Admitido que la relación existía -como lo hace el recurrente- la cuestión planteada ya no se refiere a si el Tribunal a quo determinó los hechos sobre la base de pruebas legalmente obtenidas y a si en dicha determinación la estructura racional del juicio sobre la prueba es correcta. Se trata, por el contrario, de una cuestión de subsunción de la relación láctica bajo determinadas categorías jurídicas. La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han establecido, en este sentido, que las infracciones cometidas en la subsunción no pueden ser alegadas por la vía del art. 24.2 de la Constitución Española , pues constituyen infracciones de leyes ordinarias cuya revisión se prevé en el art. 849.1.º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal .

   De todos modos, se debe señalar que la aplicación de la pena prevista para los autores de la apropiación indebida es también aplicable a quienes carezcan de la especial cualificación personal que presupone la autoría de este delito, cuando el partícipe ha realizado un comportamiento que cae bajo lo previsto en el art. 14.3.º del Código Penal .

2. Tampoco merece acogida el error que habría cometido la Audiencia al no tomar en cuenta la conclusión de los peritos respecto de la falta de beneficio del procesado. En efecto, el delito de apropiación indebida, como es sabido, no es un delito de enriquecimiento, sino, precisamente de apropiación, razón por la cual es irrelevante para la tipicidad que el autor o partícipe se hayan enriquecido personalmente. Consecuentemente, aunque se quisiera tomar en cuenta la conclusión de los peritos, ello no modificaría la subsunción practicada por la Audiencia.

En el cuarto motivo del recurso se alega la infracción del art. 535 del Código Penal . Aquí reconoce la defensa que el procesado ingresó las cantidades en la cuenta del "Banco de Vizcaya», de la que disponía conjuntamente con Jose Augusto , pero insiste en que no lo hizo para invertirlo en asuntos propios. Básicamente sostiene la defensa que el procesado hizo entrega del dinero apropiado al procesado Jose Augusto .

El motivo debe ser desestimado.

Se trata de la misma cuestión que ha sido tratada en el apartado b) del fundamento jurídico anterior. Reiterando lo allí expuesto se debe señalar a mayor abundamiento, que el delito de apropiación indebida se consuma con la acción de apropiación, es decir, con la exclusión definitiva del titular del derecho respecto de los objetos apropiados, del ejercicio del mismo y de una incorporación de tales objetos, en forma al menos transitoria, en el propio patrimonio. Por lo tanto, no cabe alegar para cuestionar la tipicidad que el procesado sólo tuvo las cosas en su poder transitoriamente. Por otra parte, la argumentación del recurrente no podría excluir la aplicación del art. 14.3.º del Código Penal , dado que el procesado habría colaborado en forma necesaria con otro, que sería el autor principal. Pero si el fundamento de la punibilidad fuera el art. 14.3.º del Código Penal , será claro que ni siquiera sería necesaria la incorporación transitoria de los objetos o del dinero al propio patrimonio, bastando con haber posibilitado que el autor lo haya logrado, prestándole para ello una cooperación necesaria.

El último motivo de este recurrente se fundamenta en la vulneración del art. 69 bis del Código Penal . La argumentación de la defensa no es clara. Parece decir que por la vía del art. 69 bis del Código Penal no es posible sancionar como apropiación indebida un hecho que la acusación sólo consideró un hecho de malversación. En realidad, dice la defensa, sólo cabía sancionar por "un delito único de apropiación indebida, y no aceptar la calificación de continuado», pues de esa manera se agrava incorrectamente la pena de prisión, menor por encima del límite determinado por la regla 4.º del art. 61 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente ha sido condenado precisamente por un único delito de apropiación indebida a la pena de seis años de prisión menor. Esta pena está determinada por la concurrencia de la agravante 1.º del art. 529 del Código Penal como muy cualificada (confróntese fundamento jurídico 1.º y fallo de la sentencia). El grado máximo de la pena está determinado, en consecuencia, por la notoria gravedad del delito que establece el art. 69 bis como base para permitir la elevación de la pena hasta el límite de la superior en grado.

Si bien se ve, el recurrente entiende que esta cláusula no podía ser aplicada por el Tribunal de instancia, pues no se le había acusado por un delito continuado. Pero lo cierto es que por esta vía argumental el recurso carece de perspectivas, dado que el procesado fue acusado por el Fiscal y la acusación particular por tres hechos en concurso real, aunque la pena solicitada, por error evidente, no lo refleja así, pues sólo se solicitaba una pena de catorce años de reclusión menor. En consecuencia, la apreciación de la continuidad, en sí misma, no ha perjudicado al recurrente en modo alguno, pues la pena que se le impuso es notoriamente más leve que la pretendida por las acusaciones pública y privada.

De todos modos, la cuestión de si la cláusula del art. 69 bis es utilizable cuando se ha hecho aplicación del núm. 7 del art. 529 del Código Penal , aunque no alegada por el recurrente, podría ser tratada desde el punto de vista de una posible infracción del art. 59 del Código Penal , pues si la respuesta fuera negativa la pena no podría haber sido aplicada en el grado máximo, dado el límite que prevé el art. 61.4 delCódigo Penal . Pero tampoco desde esta perspectiva asiste razón al recurrente, pues el aumento de la pena basado en el art. 69 bis del Código Penal no implica una infracción del principio de doble valoración de las circunstancias, establecido implícitamente por el art. 59 del Código Penal . No se trata de una dobla valoración de la "especial gravedad atendido el valor de lo defraudado», sino del incremento de pena que surge de la repetición de hechos que se aprecian como continuados, es decir, de una cuestión diversa del daño producido por el delito.

2. Recurso del procesado Luis Miguel . 3.903

El primero de los motivos del recurso de este procesado se apoya en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se basa en la infracción del art. 535 del Código Penal . Básicamente afirma el recurrente que el dinero objeto de la apropiación era privado, pues pertenecía a Jose Augusto pues correspondía "a ventas que no habían sido liquidadas a "Tabacalera, S. A."». De allí deduce que el procesado no habría cometido el delito de apropiación indebida, pues su "apropiación» habría tenido lugar con el consentimiento del titular del dinero.

El motivo debe ser desestimado.

El procesado fue condenado por la apropiación de talones que recibía de expendedores como pago de los productos del monopolio y que ingresó en la cuenta que compartía con su esposa en la "Caja de Ahorros de Asturias». Es indudable, por una parte, que los talones eran ajenos, pues no eran entregados al procesado para sí, sino como compensación de contraprestaciones que él no había realizado, es decir, para ser entregados a otro. La cuestión de la ajeneidad, por lo tanto, es clara: sea que la propiedad de los talones correspondiera a "Tabacalera» o al procesado rebelde Jose Augusto , dichos talones, objeto de la apropiación, no pertenecían al recurrente. En todo caso resulta irrelevante si la apropiación indebida perjudicó directamente a "Tabacalera» o si, por el contrario, tuvo lugar contra la empresa en la que el recurrente actuaba. Por lo demás, es claro que en los hechos probados, cuya determinación el recurrente no cuestiona, en este aspecto no consta que Jose Augusto le hubiera autorizado para desviar ese dinero en su propio beneficio.

Alega asimismo la defensa la vulneración del art. 396 del Código Penal por no aplicación. En apoyo de su tesis sostiene que si los fondos eran públicos la subsunción correcta tendría lugar bajo el tipo del art. 396 del Código Penal , pues el recurrente "procedió inmediatamente a la devolución con exceso de la cantidad apropiada y con su intervención no se ha producido daños o entorpecimiento de! servicio público».

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia excluyó que el comportamiento del recurrente sólo constituyera un uso no autorizado del dinero, pues la conducta del procesado, dice la sentencia, no es en absoluto "indicativa de un ánimo de devolución». Asimismo excluyó que hubiera existido devolución y en el fundamento jurídico 2.º de la sentencia se aclaró que no se tenía por probada ninguna devolución.

Consecuentemente, la argumentación de la defensa carece del apoyo fáctico necesario, pues afirma hechos que el a quo no han tenido por probados, pretendiendo derivar de ellos la falta de animus ren sibi habendi, con el objeto de poder sostener la sola existencia de una acción de uso y no de apropiación. Por lo tanto, en la medida en que no se respetan los hechos probados la desestimación puede ser fundamentada en el art. 884.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El restante motivo del recurso se basa en la infracción de los arts. 69 bis y 529.7.º del Código Penal . En general se plantea la misma problemática tratada en el último motivo del procesado Sebastián .

El motivo debe ser desestimado.

De la misma manera que en el caso ya analizado del procesado Sebastián (fundamento jurídico 4.º), en el presente tampoco se ha vulnerado la prohibición de doble valoración de las circunstancias, dado que el recurrente ha sido condenado a una pena de prisión menor en grado medio, es decir, sin superar el límite determinado por la regla 4.º del art. 61 del Código Penal

3. Recurso del procesado Augusto .

De acuerdo con la certificación presentada en esta Sala el 10 de enero de 1993 el procesadoAugusto falleció el 25 de noviembre de 1991. La defensa ha solicitado que, en caso de ser desestimado el recurso, se declare extinguida su responsabilidad penal. Por providencia de 29 de abril la Sala dispuso remitir las correspondientes certificaciones a la Audiencia Provincial de Oviedo para que ésta declare la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento del procesado.

Este motivo se fundamenta en la infracción de los arts. 109 y 10 con relación al 106 del Código Penal , dado que la defensa entiende que la distribución de las costas entre los procesados no es proporcionada. La impugnación se basa en que el condenado Sebastián fue condenado por dos delitos.

Consecuentemente, extinguida la responsabilidad penal del recurrente el recurso ha perdido su objeto, salvo en lo referente al motivo quinto que se refiere a las costas, dado que puede afectar también a otros procesados.

El motivo debe ser estimado.

1. Antes de entrar en el fondo del motivo es preciso fundamentar el mantenimiento del mismo con posterioridad a la muerte del recurrente. En tal sentido la Sala debe aclarar que, a pesar de la extinción de la responsabilidad penal del recurrente, se deben considerar subsistentes aquellos motivos del recurso que como consecuencia de lo establecido en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudieran tener efectos favorables sobre otros procesados que no hayan impugnado por sí la sentencia o no hayan incluido en su recurso un motivo semejante. La razón de ello reside en que la circunstancia casual de !a muerte de un recurrente no puede determinar la firmeza de la sentencia, pues cada recurso de un procesado es también un recurso en favor de todos los otros que se encuentren en la misma situación que el recurrente. Este efecto del recurso, como es lógico, no debe depender de la supervivencia del recurrente.

2. Aclarado lo anterior, se comprueba que el fallo de la sentencia recurrida estableció que las costas se debían abonar por terceras partes. Sin embargo, dado que se juzgan cuatro delitos y uno de los procesados fue condenado por dos de ellos, el criterio correcto requería distribuir las costas aplicando dos cuartos al procesado Sebastián , y un cuarto a cada uno de los otros.

3. Por el contrario, la pretensión del recurrente de que las costas se fijan de acuerdo con la gravedad de la pena carece de todo fundamento, pues ésta depende -por regla general- de circunstancias personales que nada tienen en común con las costas procesales.

4. Recurso del Ministerio Fiscal.

El único motivo del recurso del Fiscal se fundamenta en la infracción de los arts. 535, 528, 529.7.º y 394.4.º del Código Penal . El Ministerio Público entiende que los procesados son autores de un delito de malversación del art. 394.4.º del Código Penal . Desde su punto de vista los procesados han de ser considerados funcionarios públicos a efectos penales, que realizan una función pública consistente en la gestión y explotación de efectos timbrados, recaudando impuestos que deben ingresar en el tesoro de "Tabacalera, S. A.».

El recurso debe ser desestimado.

Ciertamente, la recaudación fiscal es una función estatal. De allí, sin embargo, no se puede derivar sin más, que todo el que realice operaciones que impliquen la percepción de impuestos es un funcionario público. Si así fuera todos los agentes de retención de un impuesto -por lo tanto prácticamente todo el que realiza un acto jurídico bilateral que resulta ser objeto imponible- deberían ser considerados funcionarios públicos, solución que parece adecuada a un sistema penal fundado en la sanción sólo de aquellos comportamientos socialmente intolerables.

Las funciones financieras del Estado, por otra parte, como es normalmente aceptado, pueden ser gestionadas por medio de agentes privados. Ello es perfectamente claro cuando la organización estatal se desarrolla a través de una sociedad anónima, que, por lo demás, contrata los servicios de otras personas que carecen de toda vinculación directa con el Estado.

El razonamiento del Ministerio Fiscal, en realidad, deduce la calidad de funcionario del destino de los fondos sobre los que recayó la apropiación. Pero, lo cierto es que la aplicación del art. 394 del Código Penal requiere dos elementos diversos, una determinada calidad de los fondos y una determinada calidad del autor. Por lo tanto, no es posible deducir del supuesto carácter de los caudales la cualificación del autor, dado que, de esa manera, se estaría ampliando el tipo penal sobre la base de una interpretación analógica prohibida por el art. 25.1 de la Constitución Española , pues dos elementos del tipo se convertirían en uno.E) Recurso de "Tabacalera, S. A."

El primero de los motivos de la acusación particular coincide con el Ministerio Fiscal. Por lo tanto, no cabe sino dar aquí por reproducidas las razones ya expuestas de su desestimación.

En el restante motivo la representación de la acusación particular denuncia la infracción del art. 107 del Código Penal , fundándose para ello en dos razones: Por un lado se impugna la cantidad establecida en la sentencia, pues se entiende que el criterio de la decisión es "gratificante para la mayor o menor astucia de los responsables"; por otro lado se reclama un pronunciamiento sobre la solidaridad de la deuda entre los procesados, que habría sido omitido en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

1. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala en relación a la indemnización civil es posible discutir en casación el criterio por su determinación. Desde esta plataforma el recurrente entiende que el criterio de la Audiencia no es político-criminalmente adecuado, pues se basa en imponer a cada condenado una responsabilidad civil equivalente a la que se ha podido comprobar en el proceso. Sin embargo, es evidente, en primer lugar, que la responsabilidad civil no se rige por criterios preventivos generales propios del Derecho Penal, sino por puntos de vista reparadores que caracterizan al Derecho Privado. Sin perjuicio de ello, no resulta discutible que la responsabilidad civil presupone desde el punto de vista material la existencia de una relación de causalidad con el daño y, desde una perspectiva procesal, la prueba de la misma.

   En consecuencia, el criterio empleado por el Tribunal a quo se ajusta a Derecho y no puede ser impugnado desde una óptica político-criminal que es ajena al Derecho Privado.

2. Tampoco merece acogida la objeción referente a la ausencia de un pronunciamiento respecto de la solidaridad entre los procesados, dado que aquí la Audiencia no podía optar discrecionalmente por establecerla o no. En efecto, se trata de una solidaridad exige, que proviene en concreto del art. 107 del Código Penal , cuya aplicación en la fase de ejecución no requiere de un reconocimiento previo de la solidaridad en el fallo de la sentencia, pues deriva directamente de la Ley.

   6. Recurso del Abogado del Estado.

El primero de los motivos del Abogado del Estado se basa en la denuncia de la infracción del art. 119 del Código Penal . El motivo coincide íntegramente con el del Ministerio Fiscal por lo que la Sala remite para su desestimación al de los fundamentos jurídicos de esta sentencia. La misma materia es planteada en el segundo motivo del recurso denunciando esta vez la infracción de art. 1.º de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración . Aquí sostiene el Abogado del Estado que "la Administración tiene una personalidad jurídica única» y de ello deduce, otra vez el carácter de funcionarios de los procesados. Consecuencia de ello es la pretensión de aplicación del art. 399 del Código Penal que informa el tercer motivo del recurso. Todos los motivos constituyen una unidad que requiere un tratamiento también unificado.

El recurso debe ser desestimado.

De la unidad de la personalidad de la Administración sólo se puede desviar un unitario centro de imputaciones jurídicas, pero no parece adecuado deducir que todo el que realice actos tendentes al cumplimiento de funciones de la Administración se encuentra -a los efectos penales- vinculado a ella por una relación funcionada!. En efecto, la relación de confianza de la Administración respecto del funcionario, que en modo alguno es equivalente a la que tiene un particular que presta servicios como subcontratista de una entidad de Derecho Privado, como es una sociedad anónima, aunque ésta sea de propiedad del Estado. Por lo tanto cuando el Estado recurre a formas de gestión organizadas según el Derecho Privado y a través de ésta contrata con particulares la ejecución de actividades necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias, no es posible afirmar que estos subcontratistas de la sociedad anónima estén vinculados al Estado por una relación de confianza tan especial, que las diferencien de los ciudadanos comunes.

Lo dicho vale también para la pretensión de aplicación del art. 399 del Código Penal . También este artículo se refiere a situaciones equivalentes a las del funcionario, pues es evidente que, entendida de otra manera, la disposición vulneraría el principio de proporcionalidad. Dicha equivalencia no es de apreciar en los casos de descentralizaciones de las actividades propias de la función del Estado que tienen lugar pororganizaciones de Derecho Privado que implican una relación de cierta distancia entre el particular y el Estado.

FALLAMOS

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los procesados Sebastián y Luis Miguel , condenándolos en costas y en su caso, a la pérdida del depósito.

2. Que debemos estimar parcialmente el quinto motivo subsistente del recurso de Augusto , extendiendo sus efectos al procesado Luis Miguel .

3. " Que debemos desestimar los recursos del Ministerio Fiscal, de "Tabacalera, S. A.», y de! Abogado del Estado, condenando a estas dos últimas partes en costas y a "Tabacalera, S. A.», a la pérdida del depósito que en su día constituyó.

Y en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 1 de marzo de 1989 . en causa seguida contra Sebastián , Augusto y Luis Miguel , por delito de apropiación indebida.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Gregorio García Ancos.-Luis Román Puerta Luis.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a quince de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 con el núm. 5/ 1985, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo por delito de malversación de caudales públicos, contra los procesados Sebastián , Luis Miguel y Augusto , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de marzo de 1989 . que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 1 de marzo de 1989.

Fundamentos de Derecho

Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 1 de marzo de 1989.

Que debemos rectificar el fallo de la sentencia en lo referente a las costas, estableciendo que éstas deben ser abonadas de la siguiente manera: el procesado Sebastián dos cuartos, mientras Luis Miguel y Augusto , un cuarto cada uno. En todo lo demás se ratifica el fallo de la mencionada sentencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.- Gregorio García Ancos.-Luis Román Puerta Luis.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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