STS, 13 de Julio de 1992

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Zaragoza instruyó sumario con el número 38 de 1988 contra Octavio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera, con fecha 3 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "1.º Gema , nacida en Villar del Humo (Cuenca) el 21 de febrero de 1968, y domiciliada en la misma localidad, hija de Gustavo y de Maite , de estado soltera, cursaba estudios de administrativo comercial como alumna interna en uno de los colegios que integran la Universidad Laboral de Zaragoza (hoy Centro de Enseñanzas Integradas), sito en el Polígono Industrial de Malpica, próximo a la carretera de Barcelona, a unos 14kilómetros de Zaragoza. 2.º Como quiera que el servicio de autobuses para el traslado desde el antes indicado Centro de Enseñanzas Integradas hasta Zaragoza era inexistente para las alumnas internas y manifiestamente insuficiente para las externas, tanto unas como otras se veían obligadas en sus desplazamientos desde el centro docente a Zaragoza y regreso, a hacer "auto-stop". 3.º Conocedores de tal circunstancia, un numeroso grupo de individuos solían merodear a la hora de salida de las alumnas, por los alrededores de la Universidad Laboral, con el fin de que las mismas solicitaran que las trasladasen en sus vehículos a Zaragoza, a lo que aquéllos -con alguna intención que no consta claramente- accedían de inmediato. 4.° Entre los más asiduos merodeadores se encontraba el procesado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ya en algunas ocasiones había llevado a varias alumnas desde el referido centro docente a Zaragoza, y en uno de dichos desplazamientos, tras detener el vehículo en el trayecto, se masturbó en presencia de las ocasionales ocupantes del automóvil, eyaculando en un trozo de camiseta que a tales fines llevaba siempre en la guantera de su turismo, cuya tela y trapo le servía asimismo para limpiarse después de hacer el acto sexual -que llevaba a cabo en el interior del vehículo- con una mujer con la que tenía relaciones íntimas desde hacía años, cuando con su automóvil iba a recogerla a los expresados fines a la hora en que por la tarde aquélla cerraba el establecimiento comercial que regentaba. 5.° Entre las 3,30 y 3,55 de la tarde del día 8 de marzo de 1988, Gema , había recibido en la Universidad Laboral la llamada telefónica que desde Zaragoza, donde reside, le hizo su amiga Araceli , con la que quedó citada en el domicilio de la última, la que dijo a aquélla que como eran las 3,55 de la tarde, le daba tiempo a recoger el carnet escolar preciso a los fines que anteriormente se han expresado en este relato. Gema , efectivamente, recogió su carnet en el colegio y salió apresuradamente del mismo, marchando con tanta rapidez que en el trayecto que media entre la salida del colegio y el centro del control donde había de dejar el carnet, adelantó a las dos alumnas Claudia y Emilia , que también se dirigían al exterior con la misma finalidad de desplazarse a Zaragoza, de tal forma que cuando las últimamente citadas llegaron a la salida, ya no vieron a Gema , ni tampoco estaba el automóvil "Seat 132" blanco, matrícula Y-....-Y , propiedad del acusado y conducido por el mismo, que momentos antes había sido visto aparcado delante de la parada del autobús, a las puertas del Centro de Estudios Integrados. 6.° El acusado Octavio había recogido a Gema , accediendo a la solicitud que ésta le hizo en el sentido de que la llevase a Zaragoza, mas aquél, en lugar de hacerlo así, tomó una carretera C-129 dirección Leciñena, llegando a un descampado, de los muchos que hay en la zona, alejados de todo núcleo urbano, y ya en el expresado lugar, una vez detenido el vehículo de su propiedad, que conducía, el procesado Octavio , tras desnudar a Gema , la agredió sexualmente, con penetración del pene en la vagina y recto de aquélla, eyaculando en ambas zonas, actos para cuya realización hubo de vencer la tenaz resistencia que opuso la víctima, a la que el acusado golpeó en la cabeza, en región malar izquierda y en la boca, causándole asimismo en ambas muñecas lesiones erosivas por presión de uñas, producidas, lo mismo que en cuello, hombro izquierdo y región torácica en el curso de los movimientos agresivos del procesado y de los de defensa que hacía la víctima tratando de evitar el acto, que por la violencia descrita realizó Octavio . 7.º Inmediatamente después de consumada la agresión descrita en el apartado precedente, y ante el fundado temor que asaltó al procesado de las consecuencias penales que podrían derivarse para el mismo si la víctima denunciaba el hecho, surgió en su mente la idea criminal de dar muerte a Gema , y al efecto con dicho "animus necandi" rodeó el cuello de aquélla con un condón o cuerda fina, que apretó con tal fuerza que tras dejar tres surcos poco profundos en todo el perímetro del cuello, produjo a la víctima fractura de la parte medial del cuerpo cricoideo y la muerte por asfixia. 8.° Seguidamente, el procesado Octavio se deshizo de las ropas de la víctima cuyo cadáver llevó hasta un lugar, a través de uno de los numerosos caminos del término municipal de Leciñera, que conducen hacia la Sierra de Alcubierre, y en un paraje denominado Bañaluciá, sito en el kilómetro 38,800 de la carretera C-129, a unos 10 kilómetros de Leciñena, lugar donde la orografía del terreno forma una pequeña hondonada, depositó el cuerpo sin vida de Gema , no sin antes haber comenzado a cavar una zanja valiéndose de una azada que había adquirido en un establecimiento de ferretería que su propietario Bartolomé posee en el barrio de Santa Isabel de esta ciudad, sin que conste en qué momento compró la herramienta, ni el lugar donde tuvo escondido el cadáver durante el tiempo que tardó en proveerse de la azada, con la que no pudo hacer una zanja profunda dada la dureza del terreno, optando por cubrir la parte superior del tronco de la víctima con unas esterillas viejas de las usadas en turismos sobre las que echó y apisonó la tierra que había removido al cavar la zanja. Antes de llevar a cabo el enterramiento, en la forma descrita en el apartado que antecede, Octavio , con el fin de hacer desaparecer las secreciones de esperma que habían quedado en el cuerpo de la víctima, quemó a la misma la zona pubiana e inguinal y taponó con tierra el conducto vaginal. 9.° El día 18 de marzo de 1988 una ex alumna del Centro de Enseñanzas Integradas, que junto con otras personas iban de excursión a la Sierra de Elcubierre, al llegar al paraje a que se ha hecho mención en el apartado precedente, encontró el carnet escolar de Gema , de cuyo hallazgo dio cuenta a los funcionarios de la Brigada de Policía Judicial, Grupo de Homicidios, por los que se procedió a inspeccionar el lugar en las proximidades donde Marcelina había encontrado el carnet escolar de la víctima, donde aparecía un trozo de tierra removida, que fue retirada, en cuyo lugar y a una profundidad de 20 centímetros se encontró el cadáver de la víctima Gema que estaba completamente desnuda a excepción de unas medias-calcetines que conservaba puestos. El Sr. Magistrado Juez de Guardia, procedió al levantamiento del cadáver y su traslado al Instituto Anatómico Forense, donde los médicos forensesDoctores Navarro Celma y Azpeitia Bercial procedieron a la práctica de la autopsia apreciando en el hábito externo del cadáver las siguientes lesiones: A nivel de parietal izquierdo, en cuero cabelludo, se observa una herida contusa, irregular y de unos 3 centímetros de longitud. En la región occipital izquierda aparecen restos de cabellos quemados: esta zona quemada era redondeada con un diámetro de unos 5 centímetros con aspecto apergaminado y de coloración amarillenta. En la región malar izquierda, existe una erosión, de forma irregular, gerográfica, con unas dimensiones de 2 por 2 centímetros. A nivel de labio inferior existe una contusión, con inflamación y colección sanguínea, coagulada. La lengua está mordida, superficialmente, manteniéndose en esta posición entre los dientes. Ambas conjuntivas aparecen equimosas subconjuntivales. A nivel de los orificios respiratorios externos, boca y nariz, aparecen mucosidades. Se encuentran lentillas, en ojo derecho fuera de éste y la del ojo izquierdo en su lugar. A nivel del cuello, existe un surco de estrangulación a lazo, que es completo (rodea todo el cuello), poco profundo, excepto en la parte medial y anterior, en cuya zona es triple: los dos surcos superiores entre los que se aprecia una zona contusionada, de un diámetro máximo cráneo- caudal de 4 centímetros. La tercera huella del surco, se dirige desde la parte derecha del cuello hacia abajo y hacia el centro, terminando en un casi semicírculo. Toda esta zona contusionada, se localiza en la región tiroidea. En la región izquierda del cuello, se objetiva un estigma ungueal y varios equimosis de 0,5 centímetros de diámetro. Al explorar la movilidad del cuello, se aprecia una movilidad anormal de cricoides. En la parte posterior del hombro izquierdo, existe también un estigma ungueal. En la región torácica inferior derecha, se aprecia escoriación, con caracteres de vitalidad, de unos 3 centímetros de longitud. En la zona del cinturón, en la parte derecha, escoriación, sin caracteres de vitalidad, de unos 10 centímetros de longitud. A nivel de manos, en ambas se aprecian equimosis vitales. Su distribución es la siguiente: en mano izquierda en segundo, tercero y cuarto dedo; en mano derecha, en segundo dedo. A nivel de ambas muñecas, lesiones erosivas, que pudieran ser producidas por presión de uñas. En pubis, existe quemadura de vello pubiano, dejando placa apergaminada de quemadura, amarillenta, postmorten, que también existen en cara interna de ambos muslos, con las mismas características de quemaduras postmorten, apergaminadas y amarillentas. 10. En el estudio de los cabellos de Gema procedentes de la autopsia, se detectó la presencia de filamentos de color azul y pequeñas raíces semejantes a las halladas en el lugar del enterramiento. Asimismo, en un pañuelo de bolsillo bordado que se identificó como propiedad de la víctima, se hallaron varios filamentos de tono azul. De tales muestras se hicieron cargo los químicos especialistas del Laboratorio de Análisis Químico-Biológicos de la Dirección General de Policía, y resultado de su estudio microscópico, se llegó a la conclusión siguiente: 1) Las dos gotitas encontradas en el interior de la puerta delantera derecha, justo debajo de la ventanilla del vehículo "Seat 132", matrícula Y-....-Y , propiedad de Octavio son probablemente de sangre. 2) Los filamentos de color azul encontrados entre el cabello de Gema son pelos de origen animal teñidos de azul. 5) En el pañuelo de bolsillo reconocido como propiedad de Gema hay pelos de origen animal teñidos de azul. 6) Todos los pelos de origen animal teñidos de azul estudiados, no presentan desemejanzas notorias. 11. No obstante, el resultado que se ha transcrito y las muestras estudiadas fueron remitidas al Laboratorio de Analítica Forense del Servicio Central de Policía Científica de Madrid, para ampliar los análisis, obteniéndose los resultados siguientes: a) La tapicería del vehículo Y-....-Y , conducido el día de autos, 8 de marzo de 1988, por su propietario el acusado Octavio , está compuesto por un conjunto de pelos de origen animal teñidos de color azul, variando el tono de unos a otros. Examinado uno de ellos, no presenta bulbo y los extremos proximal y distal están cortados. La cutícula tiene escamas de origen animal, la corteza es de color azul claro, sin granos de pigmentación, amedulado b) De idénticas características es el pelo procedente del aspirado que se hizo del interior del expresado vehículo, c) Entre los cabellos de la víctima Gema , se hallaron tres fragmentos de pelo, cuya longitud oscila próxima a los 3 milímetros. Su coloración es azulada. No presenta bulbo, con extremos proximal y distal cortados; su corteza es de color azulado, sin granos ni pigmentación. Cutícula con escamas animales, amedulado d) De las mismas características son los pelos, encontrados en un pañuelo que portaba la víctima, en el que fue hallada a su vez una fibra que forma una maraña de fibras de color azulado. La tapicería del mencionado turismo además de los pelos cuyas características ya se han detallado, está formada por un conjunto de fibras, de aspecto fino y coloración variable entre azul claro y oscuro. Existen dos tipos de tales fibras, lo que se observa microscópicamente: unas azuladas con moteado negro y otras de color lila totalmente lisas. Las fibras de la tapicería tienen distintas características físicas a las fibras del pañuelo de la víctima. No existen desemejanzas entre los pelos que forman la tapicería del coche, con el hallado entre los cabellos de la víctima y pañuelo que portaba el día de autos. 12. Por la doctora María Castellano, catedrática de Medicina Legal y Toxicología de la Universidad de Zaragoza, y su equipo integrado por la asimismo doctora Martínez Járrate, se sometió a análisis las muestras de sangres, de secreción vaginal, contenido rectal y tierra de la zona genital del cadáver de la víctima Gema , resultando el proceso científico a que dichas muestras fueron sometidas, que las mismas eran de esperma, e investigados los marcadores genéticos de las secreciones y por tanto del esperma, se obtuvieron las características del individuo así como la frecuencia que tienen en la población gallega y aragonesa los marcadores presentes en el esperma, con el resultado siguiente:

MarcadorFenotipoPoblación Población Gallega aragonesaABO......00.430.43 -1-Antitripsina M10.660.66 Transferrina (Tf)00.9860.99 Gliosalasa GLO

2-10.4980.49 Dinildeaminasa (ADA) 1-10.960.99 Adenilkinasa (AK)1-10.950.97 6-P-G DehidrogenasaA0.970.97 -Fucosidasa 2-10.100.10 Fosfoglucomutasa (PGM) - Esterasa D(EsD) - Fosfatasa AcidaProbabilidad1.23%1.28%

Conclusiones: En las muestras tomadas en el curso de la autopsia de Gema , procedente de vagina, recto y tierra de la zona genital se ha investigado la presencia de esperma, con resultado positivo. El es-perma presente en las muestras analizadas era de la especie humana. Para el diagnóstico del individuo se han investigado los siguientes marcadores genéticos con los siguientes resultados: Sistema ABO; Alfa-1-Antitripsina: MI; Transferrina: C; Gliosalasa: 2-1; Adenildeaminasa: 1-1; Adenilkinasa: 1-1; 6-Fosfogluconatodehidrogenasa: A; Alfa-Fucosidasa: 2-1. Han resultado infructuosos los intentos de determinar la Fosfoglucomutasa, la Esterasa D y la Fosfatasa Acida. El hecho de que coincidan los marcadores presentes en el esperma encontrado en la vagina y recto de Gema , puede significar que se trata de esperma procedente del mismo individuo. La probabilidad de que en la población exista un individuo portador de esos marcadores genéticos (los encontrados en el esperma problema) es del 1,23 por 100 si utilizamos para el cálculo las frecuencias de distribución de la población gallega y de 1,28 por 100 si utilizamos las frecuencias de la población aragonesa. 13. Se investigó, asimismo, el esperma humano encontrado en vagina y año de Gema y el esperma hallado en paño o trapo del acusado, el resultado fue el siguiente:

MarcadorFenotipoPoblaciónPoblación Gallegaaragonesa Recto/Trapo vagina ABO 000,430,43 Alfa-1 Antitripsina M1M10,660,66 Transferrina CC0,980,99 Glioxalasa 2-12-10,490,49 Adelnideaminasa 1-11-10,960,97 Adelnikilnasa 1-11-10,950,99 6-PG Dehidrogenasa AA0,970,97 Alfa Fucosidasa 2-12-10,100,10 Fosfoglucomutasa ---- Esterasa ---- Fosfatasa acida ---- Secretor0,800,80

Probabilidad 0,9841,24

Habiéndose llegado a la conclusión siguiente: En primer lugar, los marcadores o caracteres genéticos estudiados en el esperma de la vagina y recto de la víctima Gema son coincidentes con los marcadores presentes en las manchas de esperma del trapo estudiado. El hecho de que los resultados sean coincidentes no nos permite afirmar que el esperma pertenezca a individuos diferentes. El hecho de que los resultados son coincidentes nos permite indicar que podrían pertenecer al mismo individuo. El individuo del que procede el esperma presente en la vagina y recto de la víctima Gema , así como el esperma de las manchas del paño estudiado tiene que ser portador, en su sangre, tejidos y secreciones, de estas mismas características o marcadores genéticos. La probabilidad de que exista en la población general un individuo portador de estas características o marcadores genéticos es el 0,98 por 100 si hacemos el cálculo con las frecuencias de la población gallega y del 1,24 por 100 si hacemos el cálculo con frecuencias de la población aragonesa o europea, en general. 14. Al objeto de llevar a cabo un estudio de los marcadores genéticos presentes en el acusado Octavio , se solicitó reiteradamente al mismo la donación de una muestra de esperma, a lo que aquél se negó hasta tanto no hubiera consultado con su Abogado; por el contrario, y como quiera que los marcadores genéticos se encuentran también en la sangre con las mismas características que en el esperma y demás secreciones, la investigación se llevó a cabo sobre muestras de sangre recogida de Octavio , que aceptó esta donación sin necesidad de previa consulta con su Letrado, con el resultado siguiente:

MarcadorFenotipoFrecuencia

-1 -Antitripsina......MI0,66 Transferrina.......C0,986 Glioxalasa........2-10,498 Adenildaminasa..1-10,96

Adenilkinasa........1-10,95 6-PGD-Dehidrogenasa . A0,97 -Fucosidasa.......2-10,10 Grupo ABO.........00,43

Lewis(a-b+) Secretor

De estos resultados coinciden con los marcadores presentes en las muestras de esperma tomadas de la vagina del cadáver de Gema , así como con las presentes en las manchas de esperma del paño, los siguientes: El Lewis a-b+ indica que Octavio es "secretor", es decir, elimina en sus secreciones los antígenos del sistema ABC, esto coincidiría con el hecho de que nosotros pudiéramos determinar que el esperma de las muestras vaginales y de las manchas del trapo era del grupo 0. Este grupo coincide, también, con el de Octavio . Asimismo, coinciden la -1-Antitripsina (MI), la transferrina (C), la Clioxalasa (2-1), la Adenil- deaminasa (1-1), la Adenilkinasa (1-1, la 6-PGD-Dehidrogenasa (A), la -Fucosidasa (2-1). Existe coincidencia absoluta entre los marcadores genéticos de los que es portador Octavio y los encontrados en las muestras de vagina de Gema y en el paño estudiados en este laboratorio. 15. Losmarcadores genéticos a que se hace referencia en los apartados que anteceden son científicamente exactos en todas las muestras donde se detectaron; dichos marcadores son independientes entre sí y en ningún caso hubieran podido ser desvirtuados por un analista de ADN aun cuando dicha técnica no estuviese como en la actualidad se encuentra en período de experimentación. 16. Por fuerzas del puesto de la Guardia Civil de Leciñena, tras de haber sido hallado el cadáver de Gema , se procedió a rastrear la zona donde había sido enterrada la víctima, así como la carretera C-129, dirección Sariñena. Las diligencias llevadas a cabo dieron por resultado el día 21 de marzo de 1988, en la margen derecha de la antes expresada vía y a la altura del kilómetro 19, entrada de la localidad de Perdiguera, al hallarse un pañuelo de color blanco con una flor bordada en un ángulo. En el kilómetro 23 de la misma carretera se encontró una camisa a rayas verticales grises, marca Juan Turrau. Ambas prendas fueron identificadas por Margarita , compañera de habitación de Gema , como de la propiedad de esta última, y concretamente la camisa, como la que vestía en el momento de su desaparición. En la misma fecha, fue hallado, próximo al lugar donde se encontraba la camisa y el pañuelo, parte de un sujetador de color beige, respecto del que no consta con certeza que perteneciese a Gema . El 24 de marzo de 1988, siguieron los rastreos por la misma carretera C-129 y, a la altura del kilómetro 21,600, se halló un calzoncillo en el interior de una bolsa de plástico y en el kilómetro 30,400 una braga blanca. Dicho calzoncillo no pertenecía al acusado ni la braga a Gema . 17. El ferretero Bartolomé recibió amenazas por teléfono si declaraba las características de la persona que adquirió la azada, con la que se abrió la zanja para dar tierra al cuerpo de la víctima. En una rueda de detenidos de la que formaba parte el acusado, cuya diligencia se llevó a cabo con fecha posterior a recibir aquella llamada, manifestó no reconocer a ninguno de los componentes de la rueda como la persona que le compró la referida herramienta. 18. En las proximidades del lugar donde fue enterrado el cadáver de Gema , fue hallado un trozo de cartón de envase de cigarrillos, con una anotación manuscrita, la que no pertenece al acusado ni a Gema . 19. La muerte de la víctima se produjo entre las 14 y las 18 ó 19 horas del día 8 de marzo de 1988, lo que así resulta de la autopsia, ya que la víctima no había hecho la digestión de la comida.

20. Entre las personas investigadas sobre los hechos enjuiciados se hallaba uno de los conductores de vehículos que tenía las alfombrillas del mismo manchadas de sangre, la que pericialmente se acreditó era de origen animal.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: 1.º Condenamos a Octavio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de violación, un delito de homicidio y un delito de inhumación ilegal, infracciones penales ya definidas, con la concurrencia de, en los dos primeros delitos de la circunstancia agravante de despoblado y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto al delito de inhumación ilegal, a las penas siguientes: Por el delito de violación, 16 años. Por el delito de homicidio, 18 años de reclusión menor. Por el delito de inhumación ilegal, dos meses de arresto mayor y

60.000 pesetas de multa e inhabilitación absoluta respecto de los delitos que llevan aparejada la pena de reclusión menor y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, en cuanto al delito castigado con pena de arresto mayor, al pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que abone a los padres de Gema

10.000.000 de pesetas e intereses legales de tal suma desde la fecha de esta sentencia como indemnización de perjuicios. Reclámese del Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa. 2.° Absolvemos al referido Octavio del delito de asesinato que mantiene la acusación particular.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Octavio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Por la representación del procesado, se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

1.° Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber denegado la prueba pericial consistente en la comparecencia en el juicio oral de los técnicos especialistas del Instituto Nacional de Toxicología, sobre métodos científicos de investigación de la paternidad y de la huella genética (ADN o DNA), denegación efectuada sin ningún tipo de motivación. 2.º Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la prueba pericial consistente en la comparecencia de dos químicos especialistas de la Guardia Civil, del Gabinete de Criminalística de la Dirección General. 3.° Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la prueba pericial consistente en el informe y comparecencia en el acto del juicio oral de dos especialistas químicos del Gabinete Criminalístico de la Guardia Civil. 4.° Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley procesal penal , al haberse denegado por la Audiencia sentenciadora la prueba solicitada por la defensa del procesado en su escrito de conclusiones provisionales. 5.° Por quebrantamiento de forma delnúmero 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado por la Audiencia sentenciadora la autorización solicitada en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa. 6.° Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado por la Audiencia "a quo» la prueba pedida por la defensa de Octavio en su escrito de conclusiones provisionales. 7.° Por infracción de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española al no existir prueba de cargo y suficiente que, obtenida con las garantías legales exigibles, permita su valoración en contra del hoy recurrente hasta desvirtuar la presunción "iuris tantum» que entraña el citado precepto constitucional. 8.º Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos. 9.º Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al quedar quebrantados preceptos de carácter sustantivo como es el de la prescripción de cualquier tipo de indefensión en el ciudadano, plasmado en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento de la vista para el día 7 de mayo de 1992, se suspendió el acto por necesidades del servicio, haciéndose un nuevo señalamiento para el día 2 de julio del mismo año, suspendiéndose igualmente y por las mismas causas y haciéndose el señalamiento definitivo para el día 6 del mismo mes y año. Asiste a la vista el Letrado recurrente don Enrique Trebolle Lafuente, quien renuncia en este acto al motivo de casación por infracción de Ley formulado al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho, informando a continuación en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso. Asistió igualmente el Letrado recurrido don Venancio Herranz Alfaro que impugnó todos los motivos del recurso y solicitó que la sentencia fuera mantenida por ser ajustada a Derecho.

Fundamentos de Derecho

Antes de dar respuesta a los motivos que forman el recurso de la defensa es obligado llevar a cabo algunas reflexiones de carácter general que permitan, después, la proyección efectiva de las mismas a los distintos problemas que en el recurso se contienen en un escrito que hay que elogiar por su precisión, aunque dada la complejidad de los temas, haya tenido que ser extenso y por su rigor científico, prescindiendo de las consideraciones que más adelante se dirán.

Sin duda, el proceso penal es una de las instituciones más definitivamente importantes en un Estado de Derecho, pues en él se hacen a diario realidad las exigencias que comportan el sometimiento total e incondicionado a la Ley en uno de los sectores más dramáticos de la convivencia.

En el proceso penal, se origina una auténtica conjunción de principios que, en definitiva, responden a una idea común, la de evitar a toda costa la indefensión: el deber de información de la acusación al acusado, el derecho a la prueba con el fin de formar la "íntima convicción» del Tribunal acerca de la existencia o inexistencia del hecho punible y de la participación en el mismo del acusado, con todas las circunstancias, el principio acusatorio, la expulsión radical de todas las pruebas prohibidas, permaneciendo sólo los medios lícitos de acreditar la verdad real o verdad histórica, etc.

El principio de contradicción que permite en el juicio oral centro y eje del proceso penal, el choque de dos o más tesis contrapuestas y el principio de proporcionalidad que es un ingrediente inseparable de la Justicia, han de conformar y dar cauce a una actividad probatoria presidida por los principios de contradicción e igualdad. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala Penal del Tribunal Supremo.

Así aparece el derecho constitucional a la prueba. Las partes tienen derecho a poder demostrar ante el Tribunal juzgador la verdad de sus afirmaciones. Con toda evidencia, en el proceso penal la prueba de los hechos y de la participación, incumbe a las partes acusadoras que han de probar los hechos constitutivos y han de probarlos suficientemente para destruir la presunción provisional de inocencia y, una vez hecho así, la defensa habrá de probar sólo aquello que destruya de una u otra manera lo que la acusación ya probó, si esta prueba no era absoluta e incondicionada.

Pero el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada a las pruebas que las partes tienen derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio (sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), siempre que sean necesarias y pertinentes. La ¡limitación de la actividad probatoria podría paralizar el proceso.El difícil equilibrio en este orden de cosas ha de obtenerse de la conjunción de elementos de distinta consideración: qué es lo que se pide, es decir, qué se quiere probar, verosimilitud de esa prueba, relación con el objeto del proceso, pruebas ya practicadas, características de las mismas, etc.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia de 10 de abril de 1985, señala que la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye "thema decidendi» para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal. La convicción es una tarea subjetiva que corresponde realizar, en la intimidad de sus conciencias, a los Jueces, pero el soporte ha de construirse con objetividad y la colaboración indispensable de las partes.

La pertinencia de las pruebas es algo distinto a su relevancia que consiste en un juicio de necesidad o grado de utilidad. Una prueba es impertinente cuando por su contenido se pone de relieve la inoperatividad de la misma. La inoperatividad es, a su vez, un concepto relativo, puede nacer de estar el hecho absolutamente acreditado, de haber perdido la prueba su vigencia (por ejemplo, pedir la obtención de una huella dactilar en un objeto al cabo de los meses o de los años, cuando se sabe a ciencia cierta, por las circunstancias concurrentes, que, aun habiendo existido, ya no puede probarse, etc.).

El Tribunal "a quo» no tiene por qué admitir todas las pruebas que se le proponen. Ello conduciría, a veces, a la no celebración del juicio oral. Que el juicio se celebre y que se dicte la sentencia procedente no es algo que esté a disposición de la defensa, ni de la acusación, hay un interés trascendente, relevante por el que el Tribunal debe velar. El derecho a un juicio sin dilaciones indebidas es un derecho del que son titulares el acusado, el acusador y la propia sociedad, a la que no es indiferente que los procesos penales se eternicen. La sociedad y el Estado tienen también derecho a la efectiva y regular realización en el tiempo del "ius puniendi». Se trata también de un derecho fundamental que ha de entrar en la decisión judicial como factor de ponderación y de equilibrio.

Con toda evidencia, el acuerdo que deniega la prueba que se solicita debe ser motivado ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo y 16 de mayo de 1988 ). La parte debe saber cuál es la razón del rechazo en primer lugar para poder reflexionar sobre ella y después para que, impugnándolo, si a su derecho conviniere, pueda aplicarse, frente a él, el adecuado control.

Esta es otra de las grandes conquistas que la Constitución ha incorporado al proceso, al penal en especial, pero que tienen vocación generalizadora. Las partes, y pensamos especialmente, aunque no exclusivamente, en las defensas (en el proceso penal no existe un principio absoluto de igualdad; de alguna manera la defensa del acusado tiene más derechos que la acusación) tiene, como ya hemos visto derecho a disponer de los medios pertinentes para la defensa y ello son palabras del Tribunal Constitucional (sentencias de 21 de febrero de 1986 y 21 de febrero de 1987 ) impone una nueva perspectiva y una nueva sensibilidad mayor, sin duda, en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en un posible exceso respecto de la admisión de pruebas que en su denegación (sentencia de 23 de octubre de 1989). Debe, pues, ponderarse la necesidad del medio probatorio en relación con el tema a decidir (sentencia de 9 de junio y 26 de octubre de 1989, y 22 de abril de 1991) para determinar si hubo o no indefensión.

La indefensión puede originarse por muchos caminos, porque se denieguen, por ejemplo, diligencias de pruebas que, dadas las características del proceso en concreto, fueran procedentes (ver sentencia de 24 de junio de 1991). El elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ha dicho la sentencia del Tribunal Constitucional 109/1989, de 8 de junio , es no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho a la audiencia bilateral para que las partes en el proceso puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos.

El principio de contradicción, en cualquiera de sus manifestaciones, es además exigencia imprescindible del derecho a un proceso con las garantías debidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). La indefensión constituye uno de los principales agravios que pueden darse en el proceso porque coloca a un aparte, más aún cuando es el acusado, en una situación de inferioridad de la que no puede salir al no poderse ejercitar con plenitud los derechos que la Constitución le concede.

Todo ello se dice para poner de relieve, sin ningún tipo de reservas, que esta Sala no ve en este supuesto ningún tipo de indefensión porque, cuando la actividad probatoria de carga ha sido tan amplia, compleja, completa y hasta exhaustiva, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, elaborado principalmente por la doctrina y la jurisprudencia alemana, y en especial tras la segunda guerra mundial porel Tribunal Europeo de Derechos Humanos y entre nosotros por el Tribunal Constitucional y esta Sala, difícilmente puede hablarse de indefensión.

El proceso ha servido, en este caso, para alcanzar la verdad histórica o real por medios de absoluta legitimidad y conformes a la Constitución Española y el número de pruebas es tal y su grado de convicción tan completo, y no es sólo el dictamen terminante de la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Zaragoza, sino los demás medios probatorios, todos en dirección unívoca, que puede decirse, dentro de la relatividad con la que el Derecho puede hablar y escribir, que esta verdad real o histórica se alcanzó y que las nuevas pruebas sólo conducirían a retrasar indebidamente el final del proceso, con las graves consecuencias que, con toda obviedad, tampoco serían conformes en la proporcionalidad, en los términos ya referidos.

La pertinencia de la prueba ha de ser examinada en sus aspectos material y formal. Pertinente es lo que viene a propósito, lo que se corresponde con la lógica, lo que es adecuado y procedente en función del fin que se persigue y ha de examinarse caso por caso. En este supuesto las pruebas denegadas no eran en absoluto pertinentes.

Después de esta teoría general de la prueba, en cuanto incide en el caso sometido a nuestra consideración, obtenida de la doctrina jurisprudencial, procede el examen de los motivos del recurso:

Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber denegado la prueba pericial consistente en la comparecencia en el juicio oral de los técnicos especialistas del Instituto Nacional de Toxicología sobre métodos científicos de investigación de la paternidad y de la huella genética.

Lo que se pedía de estos expertos era que rebatieran los distintos informes elaborados por la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza (folios 81 al 86, 157 a 159, 160 al 162, y 193 y 194 del sumario). La propuesta no era muy ortodoxa: debe pedirse que dictaminen, no que rebatan, pues esta expresión contiene ya la predeterminación del informe.

A pesar de manifestarse que la denegación de prueba lo fue sin motivación, no es exactamente así. La sentencia de instancia, y constituye una satisfacción poner de relieve su meticulosidad en la exposición de los hechos y la expresión de su apoyatura, se compartan o no sus afirmaciones, y las explicaciones que facilita respecto de los temas objeto de debate, dice: El análisis del ADN medio probatorio que propuso, como se está diciendo, la defensa del acusado, declarada no procedente, lo fue porque está acreditado que dicha técnica estaba en período de experimentación (los avances científicos a veces espectaculares adelantan en progresión geométrica, muchas veces) (el paréntesis es nuestro), por lo que hasta ahora sus resultados no son fiables. Los médicos forenses, así como las doctoras Castellano Arroyo, Catedrática de Medicina Legal de la Universidad de Zaragoza, y Martínez Jarrieta, Becada del Plan de Formación de Personal Investigador y Docente y de la Comisión Asesora para la Investigación Científica y Técnica, cuya tesis doctoral versó, precisamente, sobre la técnica del ADN, informaron que los marcadores genéticos hallados en las muestras examinadas son exactos y científicamente los análisis de la citada sustancia ADN no hubieran desvirtuado la presencia de aquellos marcadores en las expresadas muestras. Obsérvese que sobre esta petición de prueba se dio traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular, en fase de instrucción y que el Juez Instructor, en providencia de 3 de septiembre de 1988, que obra al folio 228, acordó dar traslado de las acusaciones al médico forense para que informase sobre la prueba pericial solicitada, y tras una concesión de prórroga respecto de la misma, informaron dos médicos forenses, como consta al folio 245, que dictaminaron en este sentido: el procedimiento sobre investigación biológica mediante el análisis del ADN basado en el poliformismo genético individual, tiene un alto o altísimo poder de diagnóstico individual y, en el caso que nos ocupa, el nivel de positividad fue tan alto que posiblemente este estudio no aporte nada nuevo. La exigencia de motivación está ampliamente cumplida.

No se trata, pues, de un acto precipitado de denegación de prueba, sino de una decisión reflexiva, meditada, que estima que la prueba propuesta era inoperante para acreditar lo que la defensa pretendía.

Aunque al examinar otro motivo se estudiará el tema con más extensión, hay que decir que las muestras de sangre, de secreción vaginal, el contenido rectal y tierra de la zona genital del cadáver de la víctima se sometieron a análisis y dieron como resultado, como consecuencia del proceso científico a que dichas muestras fueron sometidas por una institución de prestigio como lo es la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Zaragoza, el que las mismas eran de esperma e investigados los correspondientes marcadores genéticos de las secreciones y por tanto del esperma se obtuvieron las características del individuo así como la frecuencia que tienen en la población gallega y aragonesa, respectivamente, segúnfigura en los autos.

Las conclusiones fueron que en las muestras tomadas en el curso de la autopsia de Gema (la víctima) procedentes, como ya se ha dicho, de vagina, recto y tierra de zona genital, daban resultado positivo de esperma de la especie humana, coincidiendo los marcadores presentes tanto en el esperma encontrado en la vagina como en el recto, lo que puede significar que se trata de esperma del mismo individuo. La probabilidad de que en la población exista un individuo portador de esos marcadores genéticos encontrados en el esperma-problema, es de 1,28 por 100 si se utilizan las frecuencias de la población aragonesa, es decir, poco más del 1 por 100, como luego se verá.

El esperma encontrado en vagina y recto de la víctima es coincidente, a su vez, con los marcadores presentes en las manchas de esperma del trapo estudiado (reconocido como propio por el imputado ahora recurrente) (el paréntesis es de esta sentencia).

Como corresponde a un estudio científico en profundidad, la conclusión equilibrada que se obtiene es que es permitido indicar que el esperma podría pertenecer al mismo individuo.

Es, como tantas veces se ha dicho, la grandeza y la servidumbre de la ciencia que distingue perfectamente bien entre posibilidad, probabilidad, en los términos ya previstos, y certeza absoluta, expresión que casi nunca puede utilizarse y que en el campo del Derecho es sustituida por la de certeza jurídica que es la certidumbre a la que el Derecho, a través de sus Jueces, puede llegar.

Como se ve, se trata de conclusiones científicas plenamente responsables y serias. Es cierto que el mayor progreso se ha conseguido, a través de las correspondientes evoluciones en este orden de cosas, al poderse descifrar el código genético de la persona humana por un grupo de investigadores estadounidenses de la Universidad de Cambridge, entre cuyos hallazgos y los actuales en progresión hay un enlace muy preciso.

Los científicos de Zaragoza, no uno, sino varios especialistas, estiman que se ha obtenido un grado de probabilidad extremadamente alto en la identificación del esperma y que no era presumible esperar más en aquellos momentos de la técnica que proponía la defensa. No hay, por otra parte, nuevos y definitivos datos en este orden de cosas. Aún hoy parece que, a pesar de la eficacia, algunos científicos expresan sus inquietudes respecto a la prueba de la llamada "huella genética» en los procesos judiciales. La genética es, sin duda, una ciencia esencial en nuestros días pero que, en la actualidad, plantea importantes problemas e interrogantes. La prueba que se solicitó no era, por consiguiente, necesaria. El conjunto probatorio aportaba una convicción que, en el estado actual de la Ciencia, podría considerarse completa y sin reservas.

Procede la desestimación.

Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la denegación de la prueba pericial consistente en la comparecencia de dos químicos especialistas de la Guardia Civil, para que analizasen la composición de diversos pelos procedentes de la cabeza de la interfecta (región occipital), pelos procedentes del suelo del vehículo pertenecientes al procesado y, finalmente, las fibras de tapicería de este vehículo para que el resultado de dicho análisis fuera expuesto en el acto del juicio oral, denegación efectuada por la Sala sentenciadora, se dice, sin ningún tipo de motivación. Pero el problema ha de resolverse a través de la contemplación general de un procedimiento extensísimo en el que está presente una especial sensibilidad, dada la gravedad de los acontecimientos, por acumular toda la prueba razonablemente eficaz para descubrir la verdad real.

En otras ocasiones esta Sala ha tenido que resolver situaciones análogas, frente a un dictamen pericial se pretende otro y frente a los dos se pretende un tercero, y así sucesivamente. Es lógico. El problema que plantea el recurrente se resolvió a satisfacción por la Sala: la no constancia de filamentos de color azul en el primer examen que se realizó y que consta a los folios 90 y 91 del sumario, no supone que no existieran los pelos a los que se ha hechos referencia, sino que el informe respondía a lo que se preguntaba: si existía sangre humana, si ésta pertenecía a grupos distintos, a la existencia de semen y a la determinación, en lo posible, de las manchas observadas.

Cuando se examine el motivo referido a la presunción de inocencia todavía se verá más clara la situación. El primer análisis de la Guardia Civil no excluye la presencia de filamentos en el pañuelo, el informe de identificación del correspondiente Gabinete de la Jefatura Superior de Policía (folios 171 a 175) y el del Gabinete Central de Identificación (folios 199 a 202) lo ponen así de relieve.Sucede entonces, y no hay en ello crítica alguna para nadie, que las defensas o las acusaciones por unas u otras razones, pretenden frente a un informe, otro u otros en los términos ya señalados. Ello es práctica diaria, respecto de testigos, a veces ilocalizables, de peritos, de documentos, etc.

El Juez o Tribunal han de proceder con especial cautela en defensa siempre del cumplimiento del fin esencial del proceso penal que no es otro que, como tantas veces se ha dicho, el del descubrimiento de la verdad histórica o verdad real, con el límite de la legitimidad material y formal de la prueba. Una vez más hay que acudir al principio de proporcionalidad, inherente al valor justicia que da vida al proceso.

Con toda evidencia todo cuanto contribuya al esclarecimiento de la verdad, ha de ser incorporado al quehacer del Instructor o de la Sala, pero, practicadas todas aquellas diligencias proporcionadas y proporcionales al tema perseguido, no es hacedero una continuación ilimitada de las mismas hasta el infinito. Siempre puede quedar, como ya se indicó, alguna diligencia en el número de testigos, en las pericias, en los reconocimientos, etc. Alguna vez hay que detener la investigación cuando el fin perseguido se alcanzó y ello ha de acontecer cuando en virtud de este principio se pueda decir razonablemente que la investigación está cerrada, aunque en este caso en Londres, en el Gabinete de Policía Científica, se pudiera practicar un análisis más completo y aunque varios gabinetes, tantos como los existentes en España, pudieran informar. No hay en estas expresiones ninguna referencia crítica a las peticiones, como ya se ha dicho, sino la intención de razonar por qué cuando un problema está resuelto es conforme a Derecho que el Tribunal sentenciador pueda decidir no dar lugar a nuevas pruebas en cumplimiento de exigencias constitucionales.

Procede la desestimación.

Con el mismo apoyo procesal se denuncia indebida denegación de la prueba pericial consistente en el "informe y comparecencia en el acto del juicio oral de dos especialistas pertenecientes al Gabinete Criminalístico de la Guardia Civil, contraída la pericia al estudio y análisis de un pelo encontrado en una prenda hallado por la Guardia Civil en comparación con muestras de pelos recogidos de la zona pubiana del cadáver para dictaminar sobre el diagnóstico, especie, edad, sexo y, en definitiva, si ambas muestras son de la misma identidad y pertenecen a la misma persona».

Toda la evolución de esta prueba está igualmente bien recogida en las actuaciones. Se produce el hallazgo de una braga el día 24 de marzo de 1988, según consta al folio 61, y como, en principio, son las amigas de la víctima quienes pueden atestiguar si dicha prenda era o no de la misma y éstas están ausentes, no se procede al correspondiente reconocimiento (folio 62). No obstante, esta prenda, con un pelo hallado en la misma, se remite al Centro de Investigación y Criminalista de la Guardia Civil que, en su informe, indica que a través del sudor que impregna la braga objeto de reconocimiento se deduce que el grupo sanguíneo es el A, sin que nada se pueda decir respecto del pelo sobre el que no podían efectuar cotejo con otros de la víctima.

La defensa insiste en el reconocimiento de la prenda como de la víctima, en escrito de 7 de noviembre de 1988 (al folio 236v), a través de la testifical de las compañeras, y la prueba se deniega por resolución de 9 de noviembre, es decir, a los dos días (folio 243). Se formula recurso de reforma y subsidiario de apelación (folios 253 a 260) se desestima el primero por auto de 2 de diciembre (folio 264), pero la Sala, conociendo del recurso de apelación, acordó la práctica de la prueba y ordena, caso de resultar positiva, que se procediera al examen del pelo a los efectos interesados por la defensa.

Se practica, en efecto, la prueba testifical, a los folios 330 a 332, y la prenda no es reconocida como de la víctima, ya que ni siquiera era de las que ésta usaba normalmente.

Paralelamente hay que poner de relieve que una de las testigos había recibido una llamada telefónica de la hermana de la víctima, advirtiéndola que se iba a practicar la diligencia a la que estamos haciendo referencia. Las reflexiones respecto de esta llamada no es momento procesal para llevarlas a cabo, sin duda el Tribunal de instancia las tendría en consideración como un dato más para formar su convicción.

Pero es que además, determinado el grupo sanguíneo A por el sudor, depositado en dicha prenda íntima femenina, se evidencia la no pertenencia de la misma a la víctima y, en último término, se acredita que, desde luego, nada demuestra respecto a la posible relación sexual con individuo de aquel grupo sanguíneo y, por consiguiente, en todo caso el problema será ajeno al tema que ahora se enjuicia.

Con igual fundamento procesal -el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - se denuncia haberse denegado la prueba solicitada por la defensa, hoy recurrente, consistente en el examen ycomparación de la huella genética ADN o DNA, según el idioma utilizado, del esperma hallado en el cadáver, por una parte, y el procedente del procesado, por otra.

El rechazo de esta prueba constituye, en líneas generales, de acuerdo con la tesis de la defensa, de la que hay que señalar que hizo el mayor de los esfuerzos para mantenerla, lo que siempre es positivo y elogiable, la vulneración de preceptos constitucionales básicos: el derecho a un juicio justo y el derecho, entre otros, de igualdad de oportunidades. Se invoca la Constitución Española y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . La prueba era pertinente y necesaria, faltaba también la bilateralidad efectiva, la proporcionalidad, la presunción de inocencia y la propia seguridad jurídica.

Se trata, y enlazamos ahora con el motivo primero referido a la prueba llamada de la huella genética (prueba, en definitiva, que al exteriorizar el Código Genético, expresión del patrimonio personalísimo, excluye cualquier otra identidad de otra persona) en cuya virtud cada persona dispone de una huella genética, como dispone de una huella dactilar, exclusiva y excluyente.

En un principio la prueba se interesaba, como se adelantó, para que se practicara en Londres, en los Servicios de la Policía londinense, después las posibilidades de realización de la prueba se ensancharon y parece que también podía practicarse en otros centros.

El tema es tan importante que es necesario detenerse otra vez en él. En primer lugar, hay que recordar que esta prueba necesita un material indubitado (que vendría constituido por el semen del recurrente) y otro indubitado: el hallado en el cuerpo de la víctima. Podía entenderse que era cuerpo indubitado el esperma de la camiseta que al procesado se ocupó en el vehículo y con la que se limpiaba después de las eyaculaciones o coitos que realizaba en el vehículo, según él mismo manifestó y reconoció. Y aunque el procesado, en el uso legítimo de su derecho, declaró que sobre las muestras de semen tenía que consultar a su Abogado, posteriormente se puso a disposición del Tribunal en cuanto a la obtención de dichas muestras.

En primer lugar, hay que advertir, como ya se ha dicho, que se pretendía por la defensa que los peritos del Instituto de Toxicología rebatieran las pruebas de marcadores de la Cátedra de Medicina Legal de Zaragoza. Pero lo importante es, dirigiéndonos a la finalidad esencial de las pruebas (respecto al examen de dicha institución londinense y de la Cátedra de Medicina Legal de Santiago de Compostela, que se califica, sin duda con acierto, en centro pionero de esta materia y el único homologado internacionalmente en este tipo de pruebas, según la manifestación del propio recurrente, a pesar de que, como luego se verá, también tiene esta especialidad la Cátedra de Medicina Legal de Zaragoza) es que esencialmente la prueba ya estaba practicada aunque en otros términos.

En efecto, al folio 81 y siguientes están unidos los informes de la Cátedra de Medicina Legal y Toxicología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza con el siguiente resultado respecto de sus conclusiones: 1.º En las muestras procedentes de la autopsia de la víctima, nominadas como "frotis vaginal», "anal» y "tierra», se ha investigado la presencia de esperma, con resultado positivo, esperma de naturaleza humana que puede proceder del mismo individuo. 2.º Las manchas analizadas están compuestas por esperma humano, con la probabilidad respecto de estos cuatro marcadores en relación con la población general del 35,5 por 100. 3.º De los marcadores estudiados sobre las manchas de esperma resulta igualmente la probabilidad de que un individuo de entre la población general posea esos mismos marcadores es del 1,53 por 100.

Estos resultados se cotejaron con los de la Cátedra de Santiago de Compostela, por entender que se trataba de un peritaje especialmente delicado y porque este último laboratorio tiene una experiencia más larga, aunque una y otra están homologadas e integradas en un Grupo de "Hemogenética Forense de Europa» para cuya integración y aceptación tuvieron que acreditar en Zaragoza el rigor de sus técnicas. El escrito termina ofreciendo ampliar los informes, si hubiera lugar a ello.

Parece, pues, que se trata de dos instituciones al más alto nivel de especialización. El deseo lógico de la defensa de repetir las pruebas, puede y debe tener un control judicial: puede no ser asumible que a instancia de la defensa y a cargo de todas las Cátedras de Medicina Legal, si dispusieran hoy de material y de la especialización correspondiente, se practicada la misma prueba o alguna otra de análoga significación.

Con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia denegación por la Sala de instancia de la prueba consistente en que un detective privado, don Baltasar ., pudiera actuar en el mayor esclarecimiento de los hechos y exponer ante el Tribunal las líneas de investigación que hubiesen seguido en su trabajo como tal detective.Se acordó su declaración como testigo, no como detective, porque no es atendible una investigación paralela a la judicial, a cargo de personas ajenas a la Policía y a los Juzgados y Tribunales (ver Orden de 20 de enero de 1981, especialmente los artículos 8.º y concordantes).

Con idéntico apoyo procesal se denuncia denegación de la prueba pedida por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales consistente en la plasmación por escrito de las averiguaciones llevadas a cabo por el Servicio de Información de la Guardia Civil sobre un sospechoso identificado al folio 267 del sumario.

Recientemente se viene insistiendo, como se ha recordado con anterioridad, en el principio de proporcionalidad como rector de la actividad probatoria del proceso penal.

La admisión de pruebas, ya se ha dicho y repetido, no puede tener un carácter ilimitado e incondicionado. Es verdad que todo cuanto contribuya al esclarecimiento de la verdad y desde luego con mayor motivo a evitar la condena de un inocente ha de ser asumido activamente, pero con los límites de la eficacia. Si la posible participación de un sujeto se descarta por evidencias prácticamente absolutas, no es ya procedente mantener una línea de investigación sobre el mismo porque hacerlo, no sólo puede ser absolutamente ineficaz, sino, lo que es más grave, atentatorio a la persona sobre la que la investigación se mantiene innecesariamente, descartada que ha sido la participación en un determinado hecho delictivo. Pero también el respeto a la intimidad de las personas y su respetabilidad en relación con la participación en un hecho penal, ha de ser considerada y valorada por los Jueces.

Pero es que, además, esa línea de investigación, se mantuvo el tiempo necesario y se profundizó en ella. Hay referencias en la declaración testifical del juicio oral (folios 5 y 5 vto del acta del juicio) y en la propia sentencia en el apartado 20 de los hechos declarados probados a los que nos remitimos.

A través de la prueba descubierta -un calzoncillo- se investigó (folio 89 y siguientes) en el Gabinete Central de Investigación y Criminalista de la Guardia Civil y se obtuvieron las conclusiones que obran al folio

90. La muestra de sangre, una vez estudiada por el sistema que se reseña, no ofrece resultado fiable desde el punto de vista del grupo. En cuanto al sudor, de él, se obtiene la conclusión que corresponde al grupo sanguíneo O, el grupo del semen resulta A y respecto del pelo no se hizo cotejo por no disponer de otros de la víctima, pero, como se ve, el resultado ya obtenida era concluyente.

Con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al no existir, se dice, prueba de cargo suficiente.

Aunque la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, tan constante y reiterada, relevan de un estudio de la teoría general que la preside, no obstante, la exigencia de una tutela efectiva para quien la solicita, como en este caso, la defensa, obliga a unas consideraciones previas: 1.° Sólo una prueba inequívocamente de cargo, puede servir de cobertura a una condena penal. 2.° La prueba puede ser directa o indirecta, llamada también circunstancial o de indicios. 3.º El concepto de presunción de inocencia, no puede tomarse en un sentido normativo sino fáctico, es decir, hay que probar que el hecho se produjo y que en él intervino el imputado. Los problemas de interpretación del sistema jurídico, giran por otros derroteros.

4.º Sólo la prueba relativa a los hechos producida con absoluto ajuste al ordenamiento jurídico, ha de ser tenida como tal. La llamada prueba prohibida ha de quedar, tan pronto se constate su naturaleza, expulsada del proceso. 5.° Si se trata de una prueba indiciaría es obligado: a) que existan indicios, en plural; b) que se prueben como habrían de probarse los hechos penales; c) que de un proceso intelectual de reflexión razonable, conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia y a los principios científicos, se infiera motivadamente el correlato indicios-conclusión. 6.° Existiendo prueba de cargo, directa o indirecta, es al Tribunal juzgador de instancia a quien corresponde su valoración, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que así interpretado es absolutamente conforme con nuestra Ley Fundamental, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Con toda evidencia una cosa es la presunción de inocencia, en los términos acabados de expresar, y otra la indefensión. Puede existir vulneración de aquel principio sin indefensión y puede darse ésta, sin violación de aquélla, pero también con toda obviedad, una y otra institución guardan una estrecha relación. A medida que la prueba de cargo es más extensa e intensa puede hablarse menos de indefensión, en tanto aquélla ofrece caracteres de debilidad o de duda (se utilizan las palabras para tratar de ser expresivos) la exigencia de practicar diligencias de prueba acreditativas de que el hecho existió o no, o de que existiendo hubo o no participación del imputado, ha de ser mayor.En este caso, un hecho está absolutamente acreditado: la muerte violenta de la joven y la penetración vaginal y anal. Había de probarse, por consiguiente, sólo la participación del procesado.

Las pruebas de que dispuso el Tribunal de instancia fueron las que a continuación se van a señalar, según se constata por las manifestaciones que se contienen en los fundamentos de Derecho y por el estudio pormenorizado que de las actuaciones ha hecho esta Sala, en el ejercicio de los deberes judiciales que impone esta invocación de la defensa, debiendo destacar una vez más la precisión y la exactitud del contenido de la sentencia impugnada, hasta tal punto que en ella se encuentran también los complementos indispensables a las denunciadas carencias motivacionales que alega la defensa, si de alguna manera estaba ausente la correspondiente motivación en los autos citados en el recurso: 1.º Momentos antes de que la víctima saliese del centro universitario, se encontraban en dicho lugar el turismo Y-....-Y , y al volante el mismo el acusado, hecho probado según el testimonio de Julia , alumna y compañera de Gema víctima de estos hechos. 2.º Esta última tenía intención de desplazarse a Zaragoza, donde estaba citada con otra amiga, Araceli , según consta probado por el testimonio de la misma. 3.° Gema sale del recinto universitario e instantes después ya no es vista. Paralelamente deja de ser visto el procesado con su vehículo según el testimonio de Claudia y Emilia . 4.º El procesado que niega haber estado en aquel lugar en el momento al que la sentencia se refiere, llevaba en la guantera de su automóvil un trapo, una camiseta vieja, impregnada de semen propio porque con ella se limpiaba después de hacer el acto sexual o de masturbarse, según su propia declaración. 5.º En el vehículo en el que se descubrieron tres o cuatro pequeñas motitas de sangre casi imperceptibles a simple vista, lo que hacía imposible su análisis, se encontró un cojín con manchas de sangre que el procesado manifestó procedían de la menstruación de una mujer separada de su esposo con la cual mantenía relaciones sexuales, manifestando que el grupo sanguíneo de la misma era el O negativo, coincidente con el de la fallecida, lo que no era cierto, dato que el Tribunal pudo valorar dentro de la más absoluta ortodoxia. Se encontró también un cordón o cable eléctrico de varios metros de largo para conectar a la batería cuyo dictamen pudo corresponderse con la marca del dogal, según la Policía (véase folio 94 y siguientes), aunque este dato no ha sido relevante desde el punto de vista del razonamiento judicial por las razones que sean. 6.° El procesado reconoce que ha llevado algunas veces a chicas de Zaragoza, que en una ocasión se masturbó delante de una joven, que hace el acto sexual una vez por semana, casi siempre en el asiento de atrás del coche, que las manchas de sangre del cojín eran de Gloria, mujer separada del marido con la que mantenía relaciones sexuales, así como con otra mujer también separada, reconoce que el trozo de camiseta vieja ocupado en la guantera de su coche el mismo día del cojín, invadido de manchas orgánicas con aspecto de semen, lo utilizaba, como queda dicho, para limpiarse después de hacer el amor y seguramente cuando se masturbó. En el Juzgado, en presencia también de Letrado, ratifica los viajes realizados a la Universidad Laboral, manifiesta que no recuerda lo que hizo el día 8 de marzo, que no ha subido nunca a Gema al coche ni la conoce, que se confundió al dar el grupo sanguíneo de Gloria, que le han ocupado efectivamente un trapo con restos de semen y que está dispuesto a que se le practique la prueba de dicho semen (folio 123). 7.° Dicha muestra del semen obtenido del trapo ocupado en el vehículo fue analizada y se detectaron los ocho marcadores genéticos que a continuación se indican, presentes también en el interior de la vagina y en el año de la víctima y, asimismo, en la sangre del procesado: ABO, Alfa-1-Antitripsina, Transferrina, Gliosalasa, Adenildeaminasa, Adenilkinasa, 6.PG. Dehidrogenasa, Alfa-Fucosi-dasa, Fosfoglucomutasa, Esterasa y Fosfatasa acida. La probabilidad de que en la población exista un individuo portador de esos marcadores genéticos (los encontrados en el esperma problema) es, dentro de las apreciaciones científicas y del lógico margen de apreciación, del 1,23 por 100 si utilizamos para el cálculo las frecuencias de distribución de la población gallega, y de 1,28 por 100 si utilizamos la población aragonesa, es decir, en el segundo caso que es el que nos interesa, de cada 100 personas segregadoras de semen, sólo en el 1,28 por 100 se cumpliría el análisis efectuado, esto es, de cada 1.000 el 10,280. Lo que a su vez supone que, de 1.000 personas que hubieran pasado por aquel lugar, eliminando las mujeres y las personas del género masculino no segregadoras de semen, era reducidísimo el número de valoraciones en los que el análisis se cumplía, siendo por consiguiente el porcentaje de error prácticamente inexistente. 8.° La tapicería del vehículo Y-....-Y conducido el día de autos (el 8 de marzo de 1988) por su propietario, el acusado, está compuesta por un conjunto de pelos de origen animal teñido de color azul y de idénticas características son los pelos encontrados en un pañuelo que portaba la víctima.

Inferir de todo ello, como lo hace con acierto la sentencia de instancia, la autoría del procesado, constituye la consecuencia de una reflexión llena de lógica y conforme a las reglas de la experiencia, donde prácticamente nada queda a la duda o incertidumbre. Procesado y víctima salen juntos en el vehículo del primero, en el cuerpo de la segunda se encuentra semen que coincide, en los términos expresados, con el que corresponde al procesado. Finalmente, los pelos de origen animal de la tapicería del coche del procesado son hallados en prendas de la víctima.

Se puede prescindir de todo lo demás y prescindimos del hallazgo de la azada y de quién fuera el comprador, del cordón ocupado, etc. De las manifestaciones del acusado en el sentido de cuál era el gruposanguíneo de la amiga con la que frecuentemente realizaba el acto carnal en el coche, haciéndolo coincidir con el que habría de encontrarse en su vehículo, pese a no ser así, sino pertenecer a la víctima, aunque se pudieran obtener conclusiones complementarias, y la Sala acaso las obtuvo.

Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los documentos siguientes obrantes a los folios 82, desconocimiento del sistema ABO en el semen dubitado, 159 dictamen informe de la Cátedra de Medicina Legal de 17 de mayo y 15 de junio de 1988, sobre resultado de conclusiones de la Cátedra de Santiago de Compostela, 202 en relación a las conclusiones segunda y tercera del informe emitido por el Gabinete Central de Identificación de la Dirección General de Policía, sobre cálculo de probabilidades del DNA, y por último, folio 87 respecto al informe del Gabinete de la Guardia Civil, en relación con la existencia de un pelo no analizado.

No existe tal error. A veces, y ello es explicable, se identifica error de hecho con no aceptación de un presupuesto fáctico, derivado de una u otra prueba por el Tribunal sentenciador. En este caso, se trata de conclusiones que la defensa, desde su punto de vista parcial, obtuvo pero que no alcanzó el Juzgador de instancia.

Con amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Con independencia de las irregularidades procesales que pone de manifiesto el Ministerio Fiscal y que se obvian en aras precisamente de la tutela judicial que se invoca, difícilmente puede entenderse que se haya producido esta carencia, más allá de lo indicado en aquellos motivos referidos a la denegación de prueba que han constituido en lo esencial el contenido de esta sentencia.

Ya se ha dicho, y a caso convenga repetir, dada la importancia del problema, que se ha practicado una prueba extensa, que los resultados son, a todas luces, científicamente correctos, dentro de los parámetros en que la propia Ciencia, que nunca llega a la absoluta verdad, se mueve, teniendo en cuenta que todavía se carece de estudios suficientes y de un banco de datos amplio.

El retraso, que también se alegó "in voce», trae fundamental causa en el propio comportamiento procesal, lo que no se dice como reproche, sobre todo, en el trámite de casación, del procesado que habiendo tenido un Abogado defensor cualificado, como el que ha mantenido el recurso, mantuvo una postura igualmente respetable de no hacer designación, dando lugar al nombramiento de dos Abogados que no encontraron motivos de impugnación hasta que, posteriormente, el recurso se formalizó.

Toda la prueba conduce inexorablemente a la corrección de la sentencia de instancia. La sabiduría popular dice con frecuencia que los hechos hablan, aquí hablaron también; el semen en el trapo propiedad del procesado y Í)or él reconocido, encontrado en la vagina y en la zona anal de la víctima, as pruebas científicas de sangre y de semen, los testimonios de las amigas, el esfuerzo considerable de los Cuerpos de Policía, en sentido amplio (Guardia Civil, etc.), en los términos expuestos, datos que descubren la realidad trágica de este hecho penal que dentro de lo que es la certeza jurídica, cumple todas las exigencias, incluido el principio de proporcionalidad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el procesado Octavio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 3 de enero de 1990 , en causa seguida al mismo por delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Antonio Martín Pallín.-Carlos Granados Pérez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.