STS, 13 de Mayo de 1992
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1992:14608 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.558.-Sentencia de 13 de mayo de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública. "Notoria importancia» de la cocaína según su grado de
pureza.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344.2 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 21 de septiembre de 1989, 19 de octubre de 1990 y 12 de junio de 1991 del Tribunal Supremo .
DOCTRINA: Se requiere la fijación del grado de pureza de la sustancia base, salvo en aquellos
supuestos en que la cuantía o - peso total sea tan absolutamente superior al módulo diferencial en
que la fijación de tal dato sea irrelevante. De lo contrario y en casos como el presente en que la
cifra es sólo aproximadamente del doble no cabe, si no consta el grado de pureza, la aplicación del
subtipo agravado, pues ello equivaldría a basar la condena en simples sospechas o conjeturas y el
hecho de que la cocaína viniera de Colombia no significa que la pureza fuera absoluta, pues envíos
recientes desde Colombia la establecieron en un 79,8 por 100 o en un 76 por 100.
En la villa de Madrid, a trece de mayo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Carlos María contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Molina Santiago.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona instruyó sumario con el núm. 38 de 1988 contra Carlos María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 3 de febrero de 1989. dictó sentencia que contiene los siguientes: "Hechos probados: 1. Se declara probado que el procesado Carlos María , de veintitrés años de edad y sin antecedentes penales, puesto previamente de acuerdo con persona no identificada a la cual proporcionó el procesado una dirección de la ciudad de Barcelona y el nombre de la moradora en dicho domicilio, acordó el envío por dicha desconocida persona ydesde Colombia de un paquete dirigido a "Sra. Marí Trini y familia María, calle DIRECCION000 , NUM000 , escalera C, NUM002 NUM003 . Barcelona, 08, España", figurando también el número de teléfono NUM001 en el envoltorio y, como remitente, " Antonieta ", ton domicilio en Calí (Colombia), y paquete este que contenía algunas prenda de ropa, y disimulado dentro de un cojín cosido a mano, un plástico conteniendo un polvo prensado de color blanco que analizado resultó consistir en el estupefaciente cocaína, con un peso total neto de 266,270 gramos, y estupefaciente la existencia del cual en el paquete conocía el procesado el cual, destinaba dicha cocaína al tráfico. Habiendo recibido el paquete su destinataria Marí Trini el 9 de abril de 1988 y descubriendo ésta y su marido la referida sustancia purulenta blanca la entregaron a la policía, acudiendo infructuosamente el procesado el 15 de abril de 1988 al domicilio referido de DIRECCION000 núm. NUM000 , en busca del paquete y el estupefaciente que éste contenía.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos María , como autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y multa de 30.000 ptas. con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de las cosías procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en el ramo correspondiente. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a la misma el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone, declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra. Notifíquese a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma a interponer ante esta Secretaría y que se sustanciará en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, teniendo para ello el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Carlos María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 344, párrafo segundo, inciso último, del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de abril del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El motivo único del recurso se apoya procesalmente en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el último inciso del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal conforme a la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/1983. de 25 de junio , vigente al cometerse los hechos. El motivo parte de dos datos fácticos relevantes: a) Que la cantidad intervenida de la sustancia cocaína tenía un peso de 266.270 gramos, b) Que el primer fundamento jurídico de la sentencia ahora sometida a recurso expresa con valor fáctico y por ello integrador del relato histórico con arreglo a constante doctrina de esta Sala que no consta el grado de pureza del componente activo dentro del referido peso. De ambos datos deduce el recurrente que era inexistente el soporte fáctico preciso para la subsunción dentro de la norma indicada en su específica cualificación de la droga como de "notoria importancia». Frente a ello, el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del presente recurso, justifica la aplicación del tipo cualificado en base a las consideraciones de que la cantidad ocupada superaba en más del doble el módulo fijado por constante doctrina jurisprudencial para establecer el dintel cuantitativo (cantidad superior a 20 gramos) que separa el tipo base del cualificado por este concepto jurídico indeterminado y que al tratarse de un envío desde Colombia no era lógico deducir que el producto se hallase adulterado, como ocurre en los supuestos de venta en la calle o en establecimiento, con las dosis ya distribuidas.
El motivo debe ser estimado. Cierto es que constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, Sentencias de 20 de enero de 1989, 29 de junio de 1990 y 12 de junio y 19 de septiembre de 1991) viene fijando el referido módulo; pero no menos exacto es que para ello requiere la fijación del gradode pureza de la sustancia base (Sentencias de 29 de junio y 21 de septiembre de 1989, 19 de octubre de 1990 y 12 de junio de 1991). salvo en aquellos supuestos en que la cuantía o peso total sea tan absolutamente superior al indicado módulo diferencial en que la fijación del dato sea irrelevante. De lo contrario y en casos como el presente en que la cifra es sólo aproximadamente del doble no cabe, si no consta el grado de pureza, la aplicación del subtipo agravado, pues ello equivaldría a basar la condena en simples sospechas o conjeturas, lo que es inviable en materia penal (Sentencia de 29 de noviembre de 1990), aparte que la deducción verificada por el Ministerio Fiscal tampoco puede estimarse de experiencia general, ya que existen supuestos recientes de envío desde Colombia en que el grado de pureza no es absoluto, al establecerse en un 79,8 por 100 (Sentencia de 7 de julio de 1990) o en un 76,1 por 100 (Sentencia de 5 de noviembre de 1990), por citar sólo algún ejemplo. En consecuencia, procede la estimación del motivo.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso 1.558 de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Carlos María , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de febrero de 1989 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Antonio Martín Pallín.- Francisco Huet García.-Rubricados.
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SAP Zaragoza 50/2007, 1 de Febrero de 2007
...y el otro de pie a 1 o 2 m; había comprobado 15 minutos antes la máquina y no estaba forzada"; es suficiente según sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1992, para que sea posible la condena pasada su declaración, si ésta crea en el Juez la convicción de la existencia de los hecho......