STS, 22 de Abril de 1992

Ponente:JUSTO CARRERO RAMOS
Fecha de Resolución:22 de Abril de 1992
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Núm. 1.329.-Sentencia de 22 de abril de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto

constitucional.

MATERIA: Asesinato. Falta de claridad en los probados. Contradicción. Error de hecho. Presunción

de inocencia.

NORMAS APLICADAS: Artículo 406.1º del Código Penal .

DOCTRINA: El asesinato es un tipo agravado de homicidio y en este caso cualificado por la

alevosía. Los demás elementos del homicidio, incluido el animus necandi, se desprenden

claramente del hecho descrito en el factum. La sentencia ha razonado la alevosía en su forma de

súbita o inopinada. En efecto, el ataque sin previa discusión fue repentino, sorpresivo, inesperado

por la víctima que así no tuvo ocasión de intentar una posible defensa, ni aun de esquivar la cuchillada mortal, estando por otra parte inerme.

En la villa de Madrid, a veintidós de abril de mil novecientos noventa y dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el procesado Jose Daniel , y por la acusación particular Estefanía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, que condenó a dicho procesado por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados el procesado por la Procuradora Sra. Collado Camacho, y la acusación particular por el Procurador Sr. Estévez y Fernández Novoa.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza instruyó sumario con el núm. 25 de 1989, contra Jose Daniel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, que, con fecha 18 de junio de 1962, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: Sobre las seis y treinta horas del día 25 de mayo de 1989, el procesado se encontraba con otra persona no identificada en el recinto de las ferias, en donde se habían instalado varias casetas con motivo de la celebración de "La Feria de Sevilla en Zaragoza», encontrándose asimismo en el lugar un grupo de amigos del que formaba parte Ángel , nacido el 29 de junio de 1962, soltero, quien, en compañía de Luz y Ricardo , después de permanecer en la caseta denominada "Tres gritos» y viendo que comenzabaa amanecer, decidieron volver a sus domicilio, saliendo de la misma y dirigiéndose hacia el final del recinto ferial, manifestando Ángel que iba a hacer sus necesidades detrás de una "roulotte», acompañándole Ricardo , pasando por las inmediaciones el procesado y su acompañante, quienes se quedaron mirando a lo dos amigos, comentando Ángel : "Estos se han quedado conmigo», acercándose entonces el procesado y diciendo: "Qué pasa», dirigiéndose hacia Ángel , sacando rápidamente una navaja del bolsillo trasero del pantalón y, sin mediar palabra alguna, sujetándolo con la mano izquierda por el hombro derecho, le asestó con gran fuerza y ánimo de matarlo una puñalada en la región esternal, penetrante, que tras perforar el esternón llegó al corazón, incidiendo en el pericardio y ventrículo derecho, causándole una hemorragia masiva y shock hemorrágico que determinaron su muerte casi instantánea, sin que Ángel , dado lo imprevisto de la agresión y la ausencia de discusión previa, tuviera oportunidad de defenderse, a pesar de que practicaba artes marciales. El procesado Jose Daniel era mayor de edad y con antecedentes penales.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a Jose Daniel , como autor responsable de un delito de asesinato cualificado por la alevosía sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, así como a que abone a los herederos de Ángel 8.000.000 de pesetas como indemnización de perjuicios. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.»

Voto particular

El Iltmo. Sr. Magistrado don José Esteban Rodríguez Pesquera, habiendo disentido del parecer y criterio de la mayoría en la votación de la anterior sentencia, formula el siguiente voto particular de acuerdo con lo dispuesto en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Acepta y da por reproducidos el encabezamiento y antecedentes fácticos de la sentencia de la Sala.

No acepta la relación de hechos probados que la sentencia contiene y discrepa de los fundamentos jurídicos y del fallo, debiendo ser sustituidos por los siguientes: Hechos probados: Sobre las seis y treinta horas del día 25 de mayo de 1989, dos personas conocidas entre sí y no identificadas se encontraban en el recinto de las ferias, en donde se habían instalado varias casetas con motivo de la celebración de "La Feria de Sevilla en Zaragoza», encontrándose asimismo en el lugar un grupo de amigos del que formaba parte Ángel , nacido el 29 de agosto de 1962, soltero, quien en compañía de Luz y Ricardo , después de permanecer en la caseta denominada "Tres gritos» y viendo que comenzaba a amanecer, decidieron volver a sus domicilio, saliendo de la misma y dirigiéndose hacia el final del recinto ferial, manifestando Ángel que iba a hacer sus necesidades detrás de una "roulotte», acompañándole Ricardo , pasando por sus inmediaciones las dos personas no identificadas, quienes se quedaron mirando a los dos amigos, comentando Ángel : "Estos se han quedado conmigo», acercándose entonces uno de los procesados y diciendo: "Qué pasa», dirigiéndose hacia Ángel , sacando rápidamente una navaja del bolsillo trasero del pantalón y, sin mediar palabra alguna, sujetándolo con la mano izquierda por el hombro derecho, le asestó con gran fuerza y ánimo de matarlo una puñalada en la región esternal, penetrante, que tras perforar el esternón llegó al corazón, incidiendo en el pericardio y ventrículo derecho, causándole una hemorragia masiva y shock hemorrágico que determinaron su muerte casi instantánea, sin que Ángel , dado lo imprevisto de la agresión y la ausencia de discusión previa, tuviera oportunidad de defenderse, a pesar de que practicaba artes marciales. Mientras acaecían estos hechos estaba lloviendo y no se ha acreditado la participación en los mismos del procesado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El Iltmo. Sr. Magistrado don José Esteban Rodríguez Pesquera estima que la sentencia recaída debiera haber acogido el siguiente: "Fallo: Absolviendo al procesado Jose Daniel del delito de asesinato que se le imputaba, declaramos de oficio las costas procesales.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Jose Daniel , y por la acusación particular Estefanía , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de la acusación particular Estefanía , basó su recurso en los siguientes motivos: 1.º Con base en el art. 849.2.°, por error de hechos en la apreciación de la prueba. 2.º Por el cauce del art. 851. núm. 1.º, de la Ley procesal , al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.Motivos aducidos en nombre del procesado Jose Daniel : 1.º Por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus tres incisos. 2.º Por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Norma Fundamental , invocando expresamente para basar tal vulneración constitucional, el contenido del apartado 4 del art. 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 3.º Por infracción de ley, del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba. 4.º Por infracción de ley, del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido en la mentada sentencia preceptos penales de carácter sustantivo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó la inadmisión de los motivos

  1. " y 4.º del recurso del procesado, quedando conclusos los autos de señalamiento para vista, cuando por turno correspondiese.

Sexto

Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día 9 de abril del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente en nombre de la acusación particular el Sr. Jimeno García, quien informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos, y en representación de Jose Daniel , el Sr. Alvarez de Monsoto, que informó también en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte sentencia de acuerdo por sus pedimentos; la acusación particular informó a continuación sobre la defensa hecha por la representación del procesado; y del Fiscal Excmo. Sr. Martín Cosallo, que impugnó la totalidad de los motivos de casación alegados por ambas representaciones.

Fundamentos de Derecho

Primero

El segundo motivo del recurso do la acusación particular que, por sistemática procesal debe estudiarse primero ( art. 901, bis a) se alega bajo el cauce del art. 851, núm. 1.º, de la Ley procesal , sin precisar por cuál de sus tres incisos, lo que ya seria causa de inadmisión (art. 884, núm. 4.°, en relación con el 874). Puede interpretarse por su breve desarrollo que sería por el primero, la falta de claridad, por omisión de hechos probados, ya que es palpable que se reitera la misma cuestión analizada en el motivo primero que veremos después subrayando aquí el beneficio económico que debió obtener la entidad organizadora de la Feria; lo que no es razón para que tenga que asumir la indemnización por hechos totalmente ajenos. La Sala se remite al fundamento siguiente.

Pero, sobre todo, hay una causa de inadmisibilidad flagrante y es que lo que impugna este motivo expresamente es el fundamento de Derecho cuarto, in fine, porque "incide en el fallo». Naturalmente que todos los fundamentos de Derecho de todas las sentencias inciden en el fallo, si no serían fundadas.

El art. 851, núm. 1. por su propio texto se refiere (y tiene que ser aplicado consiguientemente) a los hechos y nunca a los fundamentos jurídicos. Por lo que este motivo no se ajusta al cauce que lo encabeza (art. 884, núm. 1.°). Los fundamentos jurídicos han de impugnarse por el núm. 1.º del art. 849.

Inadmisibilidad que en esta sentencia justifica su desestimación.

Segundo

El primer motivo de casación del recurso interpuesto por la acusación particular se ha amparado en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba demostrado por documentos obrantes en autos.

La pretensión de la recurrente es que la sentencia de instancia tenía que haber recogido las medidas (o más bien la insuficiencia de ellas) de seguridad y vigilancia existentes en la "Feria de Andalucía» organizada por la correspondiente Casa Regional en Zaragoza. Reconoce el recurso que ya consta en la sentencia que la Casa de Andalucía fue la organizadora pero desearía que se recogieran también las subvenciones que recibió para ello, los ingresos que obtuvo, cuándo se retiró la Policía Municipal, qué servicio de vigilantes jurados existía, etc.

Para que prospere este motivo se requiere no sólo que obren los documentos y que tengan este carácter sino además que evidencien error de hecho en la sentencia y que sea esencial y causal del fallo.

Y esto es lo que no se aprecia en los datos que pretende el motivo adicionar.

La sentencia no ha recogido esos particulares porque ha considerado que carecían de relevancia y operatividad. Y en efecto no conducen a ningún resultado decisivo no sólo respecto a responsabilidad en la producción del hecho en sí sino en cuanto al tema que preocupa a la recurrente. Al parecer se trata debuscar un motivo de negligencia en la prevención del delito que origine responsabilidad civil subsidiaria. Pero ni en el art. 21 ni en el 22 del Código Penal cabría incluir nunca el supuesto rogado por el recurso.

Aun en el caso de que la sentencia hubiera recogido esos particulares que se invocan no se aprecia relación causal que impidiera al Tribunal a quo llegar a la misma conclusión a que llega en el fundamento jurídico cuarto; que la entidad organizadora de la Feria ninguna relación guarda con la actuación del procesado ni cabe imputarle la omisión de deberes incumplidos que facilitaran la producción del resultado.

Lo primero es inobjetable, ninguna culpa cabe en que entre dos asistentes al festejo surja un incidente. Si en lo que más hincapié hace el motivo, o sea la escasez de policía y vigilancia, hubiera habido muchos más agentes no puede sostenerse rotundamente ni que hubieran detenido a quien hasta entonces no había dado motivo para ello y menos que pudieran vigilar a todos los asistentes en todo momento si, como el recurrente afirma en sus datos, en el recinto había nada menos que 70 casetas, se requeriría un ejército de vigilantes. Mas aunque hubieran estado presentes algunos por coincidencia en la caseta próxima, no hubieran seguido a quienes se desenfilaron detrás de ella para hacer una necesidad y, en todo caso, como el ataque fue súbito, inesperado, sin previo altercado, tampoco hubieran podido impedirlo. En resumen, el hecho aparece totalmente ajeno a la organización sin otro vínculo que el de ocurrir en ese amplio recinto; sería como responsabilizar al Ayuntamiento de todo delito en la ciudad, o a la empresa de un teatro porque dos espectadores se agredieran, etcétera.

Así ni se evidencia error en los hechos, ni la omisión denunciada es esencial, ni aunque se adicionaran aquéllos con esos datos numéricos impedirían al Tribunal llegar después a la misma conclusión que llegó. Por lo que el motivo no puede prosperar ni con él este recurso de acusación.

Tercero

El recurso del procesado denuncia en su primer motivo quebrantamiento de forma, por la vía del art. 851, núm. 1.º, segundo inciso, de la Ley procesal penal , o sea que debería señalarse contradicción entre los hechos probados, o sea interna del apartado correspondiente.

Sin embargo, como dice expresamente el desarrollo del motivo, lo que se impugna es una contradicción entre los hechos y "la realidad fáctica» y eso no cabe en la motivación elegida por lo que de acuerdo con el núm. 1, del art. 884 el motivo, inadmisible de suyo, debe ahora desestimarse.

Por otra parle, el tema de los supuestos antecedentes penales correspondería al error de hecho (art. 849, núm. 2.º) y, efectivamente, se plantea correctamente en el motivo tercero, por este cauce y allí se analizará.

En cuanto al error sobre la fecha de la vista, 11 de mayo en vez de 14 de junio, aparte de ser intrascendente y no esencial, ni causal de calificación y fallo, tiene el carácter de mera errata material (explicable porque señalado el juicio para la primera fecha hubo de suspenderse por enfermedad del procesado y se convocó y luego celebró en la segunda). Como error material pudo y debió pedirse su subsanación por vía de aclaración, si es que tenían algún interés: su subsanación puede hacerse en cualquier momento ( art. 267, núm. 2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). No es tema propio de la casación y además tampoco se trata de contradicción entre los hechos probados donde no figura.

Son pues alegaciones ajenas a la motivación. No hay el quebrantamiento de forma que se denuncia.

Cuarto

El tercer motivo de este recurso discurre por el cauce del art. 849, núm. 2. y por afectar a los hechos probados se estudia prioritariamente.

Aquí sí tiene su lugar el error de hecho sobre la existencia de antecedentes penales, que está evidenciado documentalmente y el dato erróneo consta en los hechos probados. Hay pues demostración documental y no contradicha.

Pero falta otro requisito para que este motivo prospere y es que sea causal de la calificación y fallo. No es así, en el fundamento de Derecho tercero se afirma en la sentencia que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y lo mismo se repite en el fallo; y consecuentemente el Tribunal ha aplicado en la mínima extensión del grado mínimo la pena fijada al delito en el art. 406. El error no repercutió penalmente.

Luego la estimación del motivo carecería de toda practicidad y sólo tendría efectos dilatorios que a un reo en prisión tampoco beneficiaría. El Tribunal Constitucional (Sentencia 44/1987 ) tiene dicho que los errores de motivación que no tienen trascendencia en el fallo carecen de la relevancia a efectos deestimación.

Por lo que no se estima esta alegación a efectos casacionales.

El resto del motivo se basa en la invocación de prueba pericial que no es prueba de documentos por lo que no puede ser operativa a estos efectos. Pero aunque se tomara como tal (la autopsia es notoriamente una diligencia sumarial y no un documento producido fuera de la causa y aportado a ella), no demuestra error alguno en los hechos probados que recogen sobre la herida de la víctima todos los datos coincidentes con dicha diligencia e informe médico forense c incluso en éste se infiere que no hubo resistencia de la víctima, como también la descarta el relato probado.

No hay pues evidencia de error en dicho relato, que es a lo que tiene que referirse el motivo.

Quinto

El segundo motivo de este recurso alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo cabe distinguir en él dos temas diferenciados, uno de supuesto de vulneración de garantías procesales y otro sobre la insuficiencia de prueba por lo que conviene tratarlos por separado.

Respecto a la primer cuestión todo el alegato gira en torno a supuestas ilegalidades de la actuación policial. El primer vicio que se denuncia es que la Policía intervino un teléfono de un primer sospechoso con el fin de comprobar sus sospechas. Resulta que: a) la intervención se hizo con mandamiento judicial conforme al art. 18.3 de la Constitución (folio 32); b) dos semanas después, desvanecidas las sospechas, la Policía dio cuenta al Juez, cesando la escucha, que por lo tanto no ha producido consecuencia alguna: c) el vigilado era un tal Fernando , sin relación alguna con el procesado. Luego ni hubo vulneración de garantías ni el recurrente está legitimado para accionar sobre este tema que nada le afectó.

La Policía, cumpliendo su función, tanteó pues las pistas posibles: el escrito a mano recibido con firma de mujer, no identificable (por lo que mal podía hacerse reconocimiento de letra) no es que se valorara como denuncia pues pese a dar nombre del acusado y domicilio y acusación concreta no se tomó medida inmediata contra el señalado, limitándose a investigar esa pista más, lo que no es vituperable, no había por qué desdeñarla a priori sólo por la anómala vía denunciativa de suyo no fiable. De esa investigación resultó que el señalado había estado detenido por tenencia de heroína y que su Documento Nacional de Identidad tenía que ser falso porque el servicio correspondiente no había expedido ese número (tal falsedad ha sido reconocida después por el procesado en el juicio oral) y finalmente, hubo una confidencia (ésta no anónima) de que se dedicaba a venta de doga y la vigilancia de movimiento parecía confirmarlo. Es entonces y por estos motivos cuando la Policía procedió a la detención, un mes después de la denuncia (anónima de facto) relativa al crimen. No hay pues actuación movida sólo por esta "denuncia» no ajustada a los arts. 265 y siguientes de la Ley procesal (folio 59). El registro practicado por mandamiento judicial y con testigos dio por resultado el hallazgo de 200 grs de heroína, el Documento Nacional de Identidad falso, temas ajenos al hecho aquí enjuiciado, y varias navajas y puñales uno de ellos tipo machete (folio 61), lo que despertó más sospechas, dado que sus características presentaban similitud posible con el arma que según el informe médico forense debió haber causado la herida mortal (folio 5), y como los rasgos físicos también podían coincidir con la descripción dada por el testigo presencial más próximo al hecho de la agresión, ya, justificadamente, la Policía profundizó en esta pista y ello fue conforme a su obligación profesional y no es ilegal.

Respecto a las ruedas de reconocimiento del atestado, tuvieron lugar primero una para cada uno de los testigos presenciales, y luego otra variando la posición de los cinco componentes para el testigo que reconoció; las tres con presencia de Letrado. Dicho testigo no había hecho reconocimiento fotográfico del inculpado antes de las ruedas. Ambos testigos se ratificaron ante el Juez en ese reconocimiento el uno y en no haber podido reconocer la otra, nada obligaba a que en esta ratificación de testigos hubiera Letrado. Finalmente ante el Juez se celebró una tercera rueda (con componentes distintos) ante el Letrado designado por el procesado y en ella rotundamente volvió el primer testigo a reiterar su reconocimiento, como lo haría más tarde en el juicio y nunca estuvo dubitativo.

De todo lo dicho se concluye que no ha habido ninguna vulneración de garantías procesales.

Sexto

Esto sentado, procede examinar la otra vertiente del motivo o sea la invocación de la presunción de inocencia. Tal presunción iuris tantum se desvirtúa por la existencia de pruebas de culpabilidad y, si las hay legalmente practicadas y suficientes de cargo, su valoración compete al Tribunal de instancia en su convicción basada en la inmediación ( art. 741 de la Ley procesal ), sin que a esta Sala de casación le incumba sino verificar la existencia de ese acervo probatorio.

Pues bien, sólo hubo tres testigos presenciales del hecho enjuiciado, los dos amigos queacompañaban a la víctima y el que acompañaba al autor del crimen, este último descartado porque no ha podido ser identificado (el hermano del procesado negó haberle acompañado y no hay prueba contra él). De aquéllos, la chica se quedó apartada mientras iban a orinar y por ello no vio de cerca al autor, desde su primera declaración puso en duda poder reconocerle y, en efecto, no ha podido; cerca de los antagonistas pues estaba el testigo Ricardo que dijo que podría reconocer al autor porque se enfrentó con él y éste le amenazó para que se apartara. Y en las ruedas y el juicio le identificó con el procesado. Reiterando en juicio la razón de su dicho por haberle visto de frente cuando quiso interceptar al autor y éste le amenazó.

Frente a esta prueba está la negativa del acusado, que al principio alegó una coartada de estancia en Madrid conviviendo con una chica en su casa de la que no pudo dar ni apellido ni señas y luego en el juicio se contradijo admitiendo haber estado en Zaragoza con nueva versión de situación similar con otra chica, la que compareció en ese acto a avalar la fecha exacta de la noche de autos (sin haberlo hecho en todo el tiempo anterior, transcurrido un año). De la credibilidad del procesado puede dar idea el que ante el Juez dijo conocer a Vicente "del trabajo» y no sólo vivían juntos sino que resulta que son hermanos, y así lo admitió en el juicio. Queda el tema de la estatura del autor en la primera descripción del testigo de cargo, explicable porque discrepa en unos centímetros más y el pelo como se ve en la foto levantado y la luz crepuscular, etc.

En resumen, ha habido prueba, revalidada en el juicio oral, practicada legalmente y valorable por el Tribunal a quo, que ha razonado con buena lógica en la sentencia por qué es más verosímil el testimonio de cargo que el de coartada. El Magistrado discrepante a su vez, rechazando también la credibilidad de la testigo de descargo, encuentra dudosa la certeza del testimonio de cargo y en definitiva en la duda prefería absolver. La discrepancia, pues, se refiere a valoración de la prueba no a inexistencia o ilegalidad de la misma.

Así los términos de la cuestión no cabe negar que hay prueba suficiente de cargo y que en la sentencia se motivó con criterios de sana lógica. A esta Sala no le corresponde suplantar esa valoración que compete al Tribunal de instancia.

Este motivo de casación no puede prosperar.

Séptimo

El cuarto y último motivo se ha articulado conforme al 849, núm. 1.º, por infracción de ley, alegando la indebida aplicación del art. 406, núm. 1.º, del Código Penal, y ya, de paso, el 1.°, 3.°, 12, 14, 19, 23, 27, 33, 49, 58, 61, 72, 78, 101, 102, 103, 104, 109, 110 y 111 del mismo Cuerpo Legal Así como los 9.°.3, 10.2, 17.3, 24.1, 24.2 y 96 de la Constitución, y el 6.º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , nada más 842

Pero todo esto, en el desarrollo del motivo queda reducido a sólo dos alegaciones: la de vulneración de garantías, y en especial la falta de pruebas, y a la de inexistencia de la alevosía del núm. 1.º del art. 406.

Respecto a la primera cuestión esta Sala se remite a los dos fundamentos que preceden al presente para evitar repeticiones.

Hay que recordar, además, que esta motivación obliga a respetar la declaración de los hechos probados y al no hacerlo se transmuta en desestimación la inadmisibilidad ordenada en el art. 884, núm. 3.°.

Queda pues por examinar el tema del tipo penal aplicado. Sabido es que el asesinato es un tipo agravado del homicidio y en este caso en la sentencia se ha aplicado por estimarlo cualificado por la alevosía. Los damas elementos del homicidio, incluido el anbmis neveandi, se desprenden claramente del hecho descrito en el factum de la sentencia. Al discutirse expresamente el tema de la alevosía procede examinarlo con fundamento en los hechos.

La sentencia ha razonado la agravante específica en su forma de súbita o inopinada. En efecto, el ataque sin previa discusión fue repentino, sorpresivo e inesperado por la víctima que así no tuvo ocasión de intentar una posible defensa, ni aun de esquivar la cuchillada mortal, estando por otra parte inerme; todo ello habla en favor de la tesis del Tribunal. La sentencia se ajustó a Derecho y el motivo no puede prosperar.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por el procesado Jose Daniel , y por la acusaciónparticular Estefanía , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 18 de junio de 1990 , en causa seguida a dicho procesado, por delito de asesinato. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos que constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal oportuno.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Francisco Soto Nieto.-Eduardo Moner Muñoz.-José Antonio Martín Pallín.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.