STS, 25 de Noviembre de 1992

El Juzgado de Instrucción de Villagarcía de Arosa instruyó procedimiento abreviado con el núm. 562 de 1989, contra Juan Manuel y cinco más, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que, con fecha 19 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "El Tribunal declara, como hechos probados: 1. El 9 de junio de 1988 el acusado Juan Manuel poseía en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , de Marín, 5,711 gramos netos de heroína que guardaba a su disposición con fines de ulterior distribución entre eventuales adquirientes. 2. No consta acreditado que dicha cantidad de heroína fuese adquirida en Portugal y desde allí introducida en territorionacional ni por el acusado citado ni por otras personas actuando en común acuerdo con el mismo. 3. El mismo día indicado se ocupó en el domicilio del acusado Cesar una papelina conteniendo 0,736 gramos de heroína que no consta que este poseyese con finalidad de ulterior destino al tráfico. 4. Tampoco consta que dicha droga hubiese sido adquirida en Portugal y desde allí introducida en territorio nacional por el acusado u otras personas actuando de acuerdo con el mismo. 5. No consta suficientemente acreditado que los acusados citados Juan Manuel y Cesar hubiesen acordado con los coacusados Claudia y Manuel , ambos mayores de edad y de los que no constan antecedentes penales, la realización de diversos viajes a Portugal con la finalidad de obtener allí de terceras personas y portear hasta territorio nacional sustancias drogas tóxicas o estupefacientes ni, en todo caso, que dichos acusados Claudia y Manuel fuesen conscientes de que la mercancía eventualmente transportada por ellos tuviera tal naturaleza. 6. Consta probado que dichos dos acusados Claudia y Manuel convinieron con el coacusado Cesar y con Juan Manuel realizar varios viajes hasta la localidad de la Línea de la Concepción donde recibían de personas no identificadas cantidades no determinadas con precisión, pero superiores a los cuatro kilogramos de hachís, que porteaban los acusados Claudia y Manuel siguiendo las instrucciones de los citados Cesar y Juan Manuel , siendo en alguna ocasión acompañados por Cesar . Dichos viajes se realizaron en fechas no precisadas pero de los meses de abril y mayo de 1988. 7. La sustancia así obtenida era posteriormente llevada por los acusados Claudia y Manuel hasta la ciudad de La Coruña donde la entregaron a persona no identificada, sin que conste que el acusado Jaime fuese dicho receptor. 8. También fue llevada por dichos acusados hasta Ferrol, en cuya localidad parte de dicho hachís lo entregaba, siguiendo las instrucciones y acuerdo con Cesar y Juan Manuel , a Iván quien lo recibía para su posterior distribución y transmisión a terceros. 9 No consta probado suficientemente que los acusados Claudia y Manuel poseyesen cocaína en la casa que ocupaban en el domicilio por ellos usado en la localidad de Pazo Santo Tome de Nogueira, en el Ayuntamiento de Meis, casa cuyo arriendo les procuro y pagaba el coacusado Juan Manuel En dicha vivienda guardaba Juan Manuel instrumentos usados para la preparación de la sustancia antes referida: una balanza con pesas y un molinillo, instrumentos que se completaban con los que el mismo coacusado Juan Manuel guardaba en un taller de su disposición en la localidad de Curro donde poseía una sustancia compuesta de glucosa, una pesa correspondiente a la báscula citada y bolsas de celofán. Al tiempo de ser detenido Juan Manuel tenía en su poder la cantidad de 1.430.000 ptas que en modo alguno consta que fuese dinero percibido por actos concernientes al tráfico de las sustancias estupefacientes y tóxicas a que se viene haciendo referencia. 10. Los acusados Claudia y Manuel , habían formulado llamadas telefónicas en el mes de mayo a agentes policiales manifestando que eran utilizados en actos de tráfico por personas que en ese momento no identificaron sin que facilitasen datos suficientes que permitiesen el descubrimiento de concretas acciones delictivas. Sin embargo, con ocasión de una intervención policial, ajena a la persecución de estos delitos, ocurrida el 8 de junio de 1988, procedieron a informar a agentes policiales de la existencia de los hechos aquí declarados probados sin que en ese momento se hubiese incoado procedimiento judicial y sin que conste que la espontánea actuación de confesión obedeciese a motivos diversos que los de su voluntad de denuncia, con el que coincidía el deseo de no sujetarse a las instrucciones de los coacusados.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Manuel como autor de un delito de tenencia de drogas tóxicas y estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento, y 10.000.000 de ptas de multa, con arresto sustitutorio, caso de impago, por seis meses. Asimismo condenamos al citado Juan Manuel , como autor criminalmente responsable de otro delito de tráfico de drogas tóxicas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y a la de 51.000.000 de ptas de multa, con iguales accesorias y arresto sustitutorio, en su caso. Como coautor de igual delito contra la salud pública de droga que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, condenamos a Cesar a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y a la de 51.000.000 de ptas de multa, con iguales accesorias y subsidiaria privación de libertad caso de impago de la multa. Como coautores de igual delito contra la salud pública de droga que no causa grave daño en cantidad de notoria importancia, pero concurriendo la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo, condenamos a Manuel y Claudia a la pena, a cada uno de ellos, de cinco meses de arresto mayor y a la de 600.000 ptas de multa, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento y arresto subsidiario, caso de impago de la multa, de tres meses de privación de libertad. Debemos condenar y condenamos a Iván , como autor de un delito de tenencia para el tráfico de droga tóxica de las que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año y un día de prisión menor y a la de 1.000.000 de ptas de multa, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento y arresto sustitutorio, caso de impago de la multa, por cuatro meses. Debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan Manuel , Cesar , Claudia y Manuel del delito de contrabando, con declaración de oficio de las cinco décimas partes de las costas, y al acusado Jaime del delito contra la salud pública de que venía acusado, con declaración de oficio de una décima parte de las costas. Cada uno de los cuatro acusadoscondenados pagará una décima parte de las costas. Se decreta el comiso de la droga, báscula, glucosa y bolsas ocupadas. Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa

Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Juan Manuel y dos más, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los procesados Juan Manuel y Cesar se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Se aboga en este motivo por don Juan Manuel . Se formula al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley pues el fallo de la sentencia viola, por falta de aplicación, el art. 24. punto 2, de la Constitución Española , al penar a Juan Manuel , como autor de un delito de tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, tipificada en el art. 344 del Código Penal . 2.º Se aboga en este motivo por Juan Manuel y por Cesar . Se articuló por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido, al aplicarse indebidamente, el art. 14, núm. 1. del Código Penal al penar a mis representados como autores del delito del art. 344 del mismo Cuerpo legal, tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia (núm. 3 del art. 344 bis a) del Código Penal ).

El recurso interpuesto por la representación de la procesada Iván , se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley, del art. 24, párrafos primero y segundo, de la Constitución Española, en relación con el art. 14.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Efectivamente, se han violado los derechos constitucionales de mi representado, al haber sido juzgado por un Tribunal, que a tenor de lo dispuesto en nuestra legislación vigente, no era el competente para enjuiciar los presentes actos delictivos que se le imputan a mi representado. 2.º Por infracción de ley con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por falta de aplicación el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con los arts. 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque se ha aportado al proceso pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales como son utilización de pruebas obtenidas sin los requisitos que exige la Ley, incurriéndose en indefensión por parte de mi representado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la deliberación prevenida, se celebró la misma el día 13 de noviembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso del procesado Iván .

El primero de los motivos de este procesado se fundamenta en la infracción del art. 24 de la Constitución Española en tanto éste garantiza el derecho a ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley Sostiene el recurrente que la droga habría sido recibida en El Ferrol o en un pueblecito cercano que se denomina Fene y que consecuentemente lo debería haber juzgado la Audiencia de La Coruña y no -como ha ocurrido- la de Pontevedra.

El motivo deber ser desestimado.

La impugnación de la defensa carece de fundamento tanto por razones formales como materiales.

El sumario de la presente causa fue instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villagarcía de Arosa. Este lo remitió a la Audiencia de Pontevedra el 22 de septiembre de 1989. En ningún momento el recurrente planteó la cuestión de incompetencia de jurisdicción de estos órganos judiciales, por lo que cabe suponer que al haber dejado transcurrir el plazo que establece el art. 667 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consintió la jurisdicción del Tribunal que lo juzgó.

Por otra parte, el recurrente fundamenta su recurso considerando que el lugar de comisión del delitoes el de recepción de la mercancía, sin tener en cuenta que también se comete el delito en los lugares por donde se transporta la droga y donde se le transmite a terceros, sin que sea necesario que esas acciones hayan sido realizadas personalmente por el acusado. En efecto, el lugar de comisión de delitos con participación de varias personas en distintas jurisdicciones se debe considerar cometido en todas ellas según los postulados de la teoría de la ubicuidad, que rige en esta materia.

El restante motivo del recurso de este procesado se basa en la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , pues el recurrente sostiene que se han aportado al proceso pruebas obtenidas infringiendo los arts. 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En particular sostiene la defensa que la única inculpación que existe contra este procesado proviene de un reconocimiento fotográfico realizado por la coprocesada Claudia que seria nula de pleno Derecho por no haber estado asistida de Letrado.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente, un reconocimiento fotográfico no reúne los requisitos de un reconocimiento en rueda de personas, según los arts. 368 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento Criminal . Sin embargo, constituye un elemento que -convenientemente controlado en el juicio oral- permite identificar a una persona y precisar de esa manera las imputaciones contenidas en una declaración testifical. La Ley procesal no determina la ilegalidad de formas menos precisas de reconocimiento, no reguladas en su texto de una manera expresa. A ello se debe agregar que la testigo en el juicio oral insistió en sus declaraciones, inculpando al recurrente como la persona a la que entregaba la "mercancía" en El Ferrol. Por lo tanto, además del reconocimiento fotográfico, el Tribunal a corto contó -en el juicio oral- con la declaración de la procesada Claudia que reiteró en él lo ya manifestado en el sumario con detalles precisos.

2. Recurso de los procesados Juan Manuel y Cesar .

Alega en primer término la defensa de estos procesados que Juan Manuel ha sido condenado por dos delitos de tráfico de drogas, cuando, en realidad sólo había sido acusado por un único delito del art. 344 del Código Penal . Tal decisión sería -dice la defensa- contraria al principio acusatorio y por lo tanto, le habría causado la consiguiente indefensión. En apoyo de su tesis el recurrente cita el art.

24.2.º y el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo debe ser desestimado.

1. El Fiscal formuló su acusación contra el procesado Juan Manuel , sosteniendo que este y el procesado Cesar "venían dedicándose a distribuir en diversos puntos de Galicia, hachís, cocaína y heroína que traían o hacían traer a otras personas desde Andalucía y Portugal». Tal hecho fue calificado como constitutivo de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Asimismo se acusó al procesado por un delito de contrabando ( art. 1.4.º de la Ley Orgánica 7/1987 ) (Cfr folio 147 vuelto). El Fiscal solicitó por el primero de los delitos la pena de nueve años de prisión mayor y 101.000.000 de ptas de multa y tres años de prisión menor y 1.0Ü0.000 de ptas de multa por el segundo.

   La Audiencia condenó a Juan Manuel a cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y

   10.000.000 de ptas de multa por un delito de tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, y por otro previsto en el mismo art. 344 del Código Penal , pero de drogas que no causan grave daño a la salud a otros cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 de ptas.

2. Tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional vienen sosteniendo en reiterada y conocida jurisprudencia que no cabe apreciar una vulneración del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando en la sentencia el Tribunal de instancia se ha apartado de la calificación realizada por el Fiscal, pero realizando, a su vez, una calificación homogénea y aplicando una pena que no supere la solicitada por la acusación. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983 ). En el presente caso, la calificación realizada por la Audiencia es homogénea, dado que ha aplicado la misma disposición legal, que fundamenta la acusación a los mismos hechos, aunque discrepando en lo referente al delito continuado, que el Fiscal, implícitamente, entendió aplicable. Por lo tanto, es indudable que la calificación realizada por la Audiencia no difiere esencialmente de la del Fiscal. Asimismo, es también indudable que la Audiencia aplicó una pena menor que la solicitada por la acusación pública respecto de! delito de tráfico de drogas, dado que la suma de las dos penas aplicadas (cuatro años, dos meses y un día) no alcanza a los nueve años solicitados por el Fiscal y las multas acumuladas por 61.000.000 de ptas tampoco superan los 101.000.00(1 de ptas requeridos por la acusación pública.Cuarto: El restante motivo, que afecta a ambos recurrentes, se fundamenta en la infracción del art. 14.1.º del Código Penal . La defensa estima que los procesados recurrentes no son "autores materiales., del delito de tráfico de drogas, sino simplemente cómplices del art. 16 del Código Penal . Básicamente, sostienen los recurrentes que la adquisición de droga en La Línea fue hecha por los procesados Claudia y Manuel y que ellos nada habían tenido que ver con tales actos.

   El motivo debe ser desestimado.

   La Audiencia entendió que Juan Manuel y Cesar era coautores (Cfr fundamento jurídico undécimo b) de la sentencia recurrida) pues tenían a su cargo funciones decisivas en el conjunto de la operación. En este sentido se atribuye a Cesar determinar el lugar de adquisición de la droga por los otros procesados y a Juan Manuel "adoptar las resoluciones que trasladaba a los coencausados», así como -dice la sentenciaque llevaba a cabo los contactos telefónicos, tanto con el proveedor como con el destinatario de la droga con quien se efectuaba el tráfico.

   De esta manera la Audiencia ha hecho una aplicación correcta del criterio del dominio del hecho para determinar la autoría en el sentido en el que aquél viene siendo empleado por la jurisprudencia, dado que los procesados compartían el dominio del hecho organizadamente, es decir, mediante una distribución de funciones concluyentes en una finalidad común conocida y aceptada por todos. Los recurrentes, por el contrario pretenden una caracterización de la acción de los coautores según el criterio de la llamada teoría formal objetiva, que no ha sido adoptada por la jurisprudencia pues, en verdad, carece de posibilidades de captar adecuadamente tanto los casos de realización conjunta del tipo penal, como su realización mediante otra persona (autoría mediata), impidiendo, por lo tanto, la aplicación de la Ley a supuestos que desde el punto de vista de su significación penal son equivalentes a la autoría individual del delito.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por las representaciones de los procesados Juan Manuel , Cesar y Iván contra la Sentencia dictada el día 19 de enero de 1990 por la Audiencia Provincial de Pontevedra , en la causa seguida contra los mismos y otros por un delito de tenencia de drogas tóxicas y estupefacientes.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubieren constituido.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Antonio Martín Pallín.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.