STS, 3 de Abril de 1992

El Juzgado de Instrucción de Llanes instruyó sumario con el núm. 15 de 1988 contra Augusto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que, con fecha 20 de noviembre de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Que el acusado Augusto , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, sobre las diez horas del día 17 de septiembre de 1985 se presentó en el cuartel de la Guardia Civil de Blanes denunciando que en su domicilio de Pancar-LIanes le había sido sustraída una escopeta marca Franci, modelo Sant, calibre 11 mm., núm. NUM000 , lo cual era incierto, haciéndolo el procesado con el propósito de mantener en su poder el arma ante la posibilidad de que le fuese retirado el permiso de la misma dando lugar a las diligencias previas 396/1985 del Juzgado de Blanes que fueron sobreseídas provisionalmente por no haber autor conocido,presentando el acusado un cuadro sicótico cronificado que le afecta de manera parcial las facultades volitivas e intelectivas estando sujeto a tratamiento ya desde el año 1975 y resultando igualmente que el acusado sobre el 16 de mayo de 1988 procedió a recortar los cañones de la escopeta anteriormente reseñada y el día 19 de mayo, sobre las diez horas, se dirigió al domicilio del Dr. Lucas , sito en Llanes, portando la repetida escopeta cargada con cinco cartuchos uno de ellos en la recámara, llevando otros seis en el bolsillo y dos cananas con 20 cartuchos más, teniendo la intención de matar al aludido Dr. Lucas , no consiguiendo su propósito al ser reducido por dicho doctor y varios obreros que se hallaban próximos al lugar y, acaeciendo, que en el registro efectuado posteriormente en el domicilio del acusado, se encontró una pistola calibre 7,65 de la que carecía de licencia y guía correspondiente, la cual, estaba en perfecto estado de funcionamiento, actuando el acusado en todos los supuestos con las facultades intelectivas y volitivas limitadas como consecuencia de la sintomatología anteriormente señalada.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Augusto , como autor de un delito de simulación de delito, de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de tentativa de homicidio ya definidos con la circunstancia atenuante del art. 9.1 en relación con el 8.1 del Código Penal a la pena por el delito de simulación de delito de un mes y un día de arresto mayor con accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de 15.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio de cuatro días en caso de impago de la multa; por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos meses de arresto mayor con accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y por el delito de tentativa de homicidio a la pena de tres años de prisión menor con accesorias durante el tiempo de duración de la condena y al pago de las costas del juicio, decretándose el comiso de las armas, dándoles el destino legal y abonándole al acusado el tiempo de prisión preventiva sufrido durante la tramitación de la causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Augusto , lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.2 que declara la inviolabilidad del domicilio sino es mediante resolución judicial y con las formalidades previstas en el título VIII del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Breve extracto de su contenido: Hemos denunciado la infracción del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio toda vez que la sentencia condenatoria se basa en lo que al delito de tenencia ilícita de armas se refiere, en un registro practicado de forma irregular. Esta irregularidad fue denunciada por la defensa al impugnar en el acta del juicio, la documental del folio 16 del sumario que recoge el acta de entrada y registro. 2.º Por inexistencia de prueba amparado en el art. 24.2 de la Constitución . Breve extracto de su contenido: La sentencia recurrida al condenar al recurrente como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, incurre en el motivo de casación enunciado al declarar probados en el facíum de la misma los elementos del delito (tenencia con ánimo de dueño, carencia de licencia y guía de pertenencia y funcionamiento de las armas) sin que dichos extremos se hubiesen probado con las debidas garantías procesales. 3." Por inexistencia de prueba, amparado en el art. 24.2 de la Constitución y en el 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Breve extracto de su contenido: La sentencia recurrida al condenar a Augusto como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa incurre en el precepto constitucional citado por cuanto que no existe prueba incriminatoria sobre el animus necandi. 4.º Por infracción de ley, amparado en el núm. 1 del art. 849 de la LECr . Breve extracto de su contenido: La sentencia incurrida incurre en infracción de ley por inaplicación del art. 493.2.° del Código Penal, en relación con el 3 y 51 del mismo texto legal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 24 de marzo de 1992, con la no asistencia del Letrado recurrente en defensa del acusado Augusto , pese a estar notificado en legal forma; y con la comparecencia del Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso de contrario.

Fundamentos de Derecho

Con base en el art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se aduce infracción del art. 18.2 de la Constitución Española que declara la inviolabilidad del domicilio, salvo que medie resolución judicial y siempre con las formalidades previstas en el titulo VIII del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello dado que la sentencia se basa, en lo que al delito de tenencia ilícita de armas se refiere, enun registro practicado de forma irregular, cual resulta del acta de entrada y registro (f. 16). El registro domiciliario contó con la autorización judicial que dictó el correspondiente Auto en fecha 19 de mayo de 1988 (f. 15), que si bien no aparece notificado a nadie al procederse a la práctica de aquél, al no encontrarse persona alguna de entre los familiares que conjuntamente lo ocupaban con el inculpado (Cfr. fs. 29 y 104), el mismo tuvo conocimiento de él, e, incluso, estuvo presente en el desarrollo de la diligencia, transcurridos unos minutos de su iniciación, "el cual presenció junto con los testigos el registro» (f. 16 v.). Se aduce no hacerse constar que el domicilio que se registra es el domicilio familiar de todos los hermanos Augusto ; pero es lo cierto que no se dice que lo fuera exclusivamente del inculpado y que es la propia Guardia Civil la que participa la común domiciliación de familiares en su oficio (f. 29).

La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el art. 18.2 de la Carta Magna , no pudiéndose efectuar ninguna entrada o registro en el mismo sin el consentimiento de! titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , proclama en el art. 12 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio... Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), dispone en su art. 8.º.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y en el apartado 2 que "no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

El art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encabezando el título correspondiente, sintoniza con el principio constitucional, dejando a la oportuna regulación legal la previsión de los casos y formas en que podrá efectuarse la entrada domiciliaria. El Juez instructor podrá ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, precediendo siempre el consentimiento del interesado o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado ( art. 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Aunque el art. 563 de la citada Ley procesal permite al Juez delegar en cualquier autoridad o Agente de la Policía Judicial, se exige -salvo el caso del consentimiento del titular- la presencia del Secretario y de dos testigos -art. 569- que han de incrementarse con otros dos más en el caso de que el interesado o la persona que legítimamente le represente no fueran habidos o no quisieran concurrir y no asista un individuo de su familia mayor de edad a la citada diligencia. Si bien, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya no se hace precisa la intervención de los testigos instrumentales que habían de secundar al Secretario, ya que de conformidad con lo dispuesto en el art. 281.2 de aquélla, los actos del Secretario Judicial gozarán de la plenitud de la fe pública sin necesidad de la intervención adicional de testigos (Cfr. Sentencia de 3 de diciembre de 1991). El auto del Juez y consiguiente mandamiento judicial se erigen en requisito básico y condicionante de la constitucionalidad de la medida o diligencia, elementos habilitantes de la misma que conjuran la lesión del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. La entrada en domicilio con mandamiento judicial constituye la salvaguarda necesaria que impide la irrupción de los Agentes policiales en los domicilios particulares por propia iniciativa. Si se llevase a término antedicha diligencia ausente el mandato o autorización judicial -no tratándose de supuesto exceptuado-, la nulidad de pleno derecho de la actuación verificada y su inoperancia absoluta, viene impuesta conforme a los arts. 5.º.1, 11.1 y 238.3.º de la Ley Orgánica de! Poder Judicial . Esta prueba ilícitamente obtenida no ha de surtir efecto y podrá dar origen a la responsabilidad personal de los activamente intervinientes.

La diligencia de entrada y registro domiciliar, ya la realice el Juez por sí mismo, ya se efectúe por Autoridad o Agente Policial por delegación de aquél, requiere inexcusablemente la asistencia del Secretario Judicial -o de Oficial habilitado que orgánicamente le sustituya-, sin que resulte factible su sustitución por alguno de los agentes que intervengan. Los arts. 281, 282 y 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial son corroboradores de ello. La jurisprudencia lo ha venido resaltando de modo insistente, suponiendo su ausencia una corruptela inadmisible (Cfr. Sentencias de 29 de enero, 4 de octubre, 12 de noviembre, 3, 10 y 16 de diciembre de 1991 y 3 de febrero de 1992). El registro efectuado sin el Secretario no incorpora la fe pública quedando privada el acta del valor de prueba preconstituida. La falta de asistencia del fedatario devalúa el acto, tornándole irregular y dejándole sin valor probatorio. La preceptiva intervención del mismo no sólo tiene un aspecto ritual sino que, yendo más lejos, imprime autenticidad a la diligencia, invistiéndola de una cierta judicialidad que la sitúa en un primer plano estimativo en el orden procesal. La falta de intervención del Secretario tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total falta de virtualidad aefectos probatorios de cuanto se relate en ella (Cfr. Sentencias de 29 de enero y 16 de diciembre de 1991).

Ahora bien, ello no es óbice, no afectando la falta de Secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que, merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas (Cfr. Autos del Tribunal Constitucional de 11 y 16 de marzo de 1991 ). Tal el supuesto de reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveración de ello por los testigos y funcionarios que corporeizaron la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral, no puede descartarse; corresponderá al Tribunal sentenciador apreciar y valorar la idoneidad y significación intrínseca de esta prueba en función de las circunstancias concurrentes en el caso (Cfr. Sentencias de 18 de octubre de 1990, 12 de noviembre de 1991 y 3 de febrero de 1992).

Lo decisivo es hacer constar que la existencia de las armas por cuya tenencia se juzga a Augusto , está plenamente reconocida. Sin discusión la escopeta de cañones recortados, con la que abordó al médico Sr. Bordas y que le fue ocupada. Y en cuanto a la pistola calibre 7,65, y munición que se describe, deviene indiscutible su hallazgo en el domicilio, en el desván y dentro de un baúl bajo llave en doble fondo. El acusado, reconociéndolo, manifestó que dicha arma "perteneció a su padre, el cual falleció en el año 1965 y desde entonces se encontraba en las mismas condiciones que la dejó en dicho lugar» (f.

17); ratificándose a presencia judicial (f. 24). En consecuencia, no existe vulneración de derecho constitucional. Y si bien la ausencia de fedatario judicial impide el reconocimiento del acta como documento público, con la fuerza y el carácter de prueba preconstituida, la existencia de las armas en cuestión no puede ser puesta en entredicho en mérito a las pruebas adyacentes y complementarias que han sido referidas. El motivo ha de decaer y ser desestimado.

El segundo de los motivos, amparado también en el art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , se basa en supuesta inexistencia de prueba; la sentencia recurrida, al condenar al recurrente como autor de un delito de tenencia ilícita de armas -se dice-, incurre en la infracción denunciada; al declarar probados en el factum los elementos del delito (tenencia con ánimo de dueño, carencia de licencia y guía de pertenencia y funcionamiento de las armas), lo verifica sin que dichos extremos se hubiesen probado con las debidas garantías. No se compadece la alegación que antecede con la realidad de datos obrantes en la causa. La existencia de las armas es algo indiscutido; la escopeta de cañones recortados no sólo poseída de modo prolongado sino utilizada por el acusado en la dinámica del otro delito que se le imputa. La pistola, a juzgar por su declaración, bajo su esfera posesoria, sin perjuicio de que los familiares pudieran participar de algún modo en tal posesión. Nada obsta que hubiera pertenecido a su padre, si sabedor de que se hallaba en el baúl y de la carencia de guía y licencia, no dio al arma el destino debido ni legalizó aquella tenencia. Bien conocida es la doctrina jurisprudencial de que basta para la consumación del tipo con la presencia de un corpus unida a un animus possidendi, o simplemente detinendi, no siendo indispensable un animus domini o rem sibi habendi, lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente (Cfr. Sentencias de 28 de junio de 1989 y 15 de junio de 1990, por cita de algunas). En cualquier caso, para la estimación del delito que nos ocupa bastaría con la tenencia de la escopeta.

Es reiterada la doctrina de esta Sala de otorgar carácter y condición de arma a las escopetas de cañones recortados, al dejar de ser, en virtud de semejantes manipulaciones, instrumentos aptos para la práctica de deporte cinegético y convertirse en armas letales integrantes de las prohibidas ( art. 6.M del Reglamento de Armas de 24 de julio de 1981 ), con tal de que su funcionamiento ser correcto (Cfr. Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1988, 12 de marzo y 20 de junio de 1990). Nada supone, como es obvio, la subsistencia de una documentación legitimadora referida a la escopeta antes del recorte de sus cañones. Tales armas en caso alguno pueden ser autorizadas con guía o licencia ni, por supuesto, podían beneficiarse de mejor tratamiento penal que el dispensado a las armas que carecen de tales requisitos administrativos.

Las armas se hallaban en perfecto estado de funcionamiento, según resulta de los informes técnicos obrantes en la causa, y confirman los guardias civiles que depusieron en el acto del juicio oral, atestiguando que fueron probados por el equipo de investigación. Obran en el sumario los informes técnicos de escopeta y pistola (f. 33 y ss.) y del Centro de Investigación y Criminalística (f. 107). En el primero de aquéllos se concluye que "ambas armas de fuego se encuentran en perfecto estado de funcionamiento y, por ende, aptas para el disparo de los proyectiles referidos» (f. 36). El recurrente era conocedor de los mismos y, pese a ello, no propuso prueba alguna al respecto en su escrito de calificación provisional. Dictámenes cual los que nos ocupan ostentan carácter oficial, viniendo encomendados a personas capacitadas, con conocimientos técnicos especializados, que no están a merced de designación de laspartes. De ahí su constancia en autos, que permite su valoración y contradicción en juicio (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989, 20 de septiembre y 16 de octubre de 1990 y 127/1990, de 5 de julio, del Tribunal Constitucional ), con marcado predominio de prueba documental. Los interesados pueden adoptar iniciativas tendentes a someter aquellos dictámenes a contradicción, ya en la fase sumarial, ya en la del juicio oral, provocando, incluso, la comparecencia de los peritos intervinientes, y, desde luego, haciendo objeto las conclusiones ofrecidas de debate público en el seno del juicio oral. No existe, pues, indefensión alguna, ni violación del derecho a la presunción de inocencia. El motivo debe ser desestimado.

El tercero de los motivos, amparado en el art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el art. 24.2 de la Constitución Española , expone que la sentencia recurrida, al condenar a Augusto como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, incurre en infracción del precepto constitucional citado por cuanto no existe prueba incriminatoria sobre el animus necandi. El ánimo o intención de matar, base subjetiva del homicidio, ordinariamente ha de ser deducido a través de los factores objetivos y puntuales acumulados en la causa. Los hechos probados vienen referidos a los mismos y la intangibilidad del factum no trasciende de ese marco de datos alineados a través de iter probatorio desarrollado. Sobre ellos se monta el juicio axiológico o de valor que, a la luz de criterios lógicos, infiere de los elementos externos constatados, el auténtico ánimo impulsor de la conducta del agente; juicio de valor revisable en casación, si bien por la vía del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencias de 14 de junio de 1988, 14 de febrero y 11 de octubre de 1989, y 15 de enero de 1990, entre muchas). La presunción de inocencia ciñe su ámbito a los hechos básicos que sirven de apoyo al raciocinio del Tribunal.

La variedad y multiplicidad de datos reveladores del propósito del encausado, no puede ser puesta en duda y a ellos hace referencia la sentencia que se impugna. La conclusión -se dice en la mismase infiere de la actitud del acusado antes del ilícito criminal, con intimidaciones de muerte, que se exteriorizaron, en conversación con el taxista que le trasladó hasta las cercanías del inmueble donde residía la víctima, en clara referencia a la misma, la actitud de intimidación y coactiva en relación con la esposa de Lucas , el propósito vindicativo por parte del acusado al achacarle a aquél ser causante de la muerte de su madre, el empuñar el arma - instrumento o medio de potencia letal- con la intención de dirigirla a su oponente, lo que no consiguió por la rápida intervención del médico y las personas que impidieron al acusado realizar su propósito con la misma, datos todos que justifican la calificación de los hechos como tentativa de homicidio.

Todo ello es claro y fiel reflejo de cuanto obra en la causa. Ricardo , taxista que le desplazó, declara que el inculpado le manifestó que iba a matar al médico "por haber matado a su madre», y que salió del vehículo 1 con la escopeta en la mano (fs. 6, 48, y acta del juicio oral). Los testigos Serafin y Alejandro (fs. 5, 75, 7, 51, y juicio oral), oyeron de labios de Augusto que tenía que matar al doctor ya que él había matado a su madre y tenía que vengarse de la muerte, ratificando que la escopeta estaba cargada, ya que la Guardia Civil la descargó, quitándole los cartuchos que llevaba introducidos en la misma. Las conclusiones del Tribunal no son ilógicas ni absurdas, ni contrarias a las reglas de la experiencia. No tienen su base exclusivamente en datos indiciarios, sino que cuentan con apoyaturas con sesgo de prueba directa.

El motivo ha de decaer y ser rechazado, al igual que el cuarto en el que, por infracción de ley y cita del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se acusa de infracción de ley por inaplicación del art. 493.2.º del Código Penal , en relación con el 3 y 51 del mismo texto legal, en cuanto la prosperabilidad del motivo se conecta con el anterior y parte de la modificación del faclum, con eliminación de cualquier intención de matar por parte del acusado, y sí solamente de amenazar a la victima, asustándola y privándola de sosiego.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley c infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Augusto contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 20 de noviembre de 1989 , en causa seguida contra el mismo, por delitos de simulación de delito, de tenencia ilícita de armas y de tentativa de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 ptas., si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto.- Francisco Huet García.- Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.