STS, 18 de Diciembre de 1992
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1992:13998 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.946.-Sentencia de 18 de diciembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Posesión compartida para el autoconsumo atípico.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 del Código Penal .
DOCTRINA: Se reduce a una posesión colectiva para el propio consumo, lo que excluye del factor
tendencia! de transmitir la droga a terceras personas ajenas a dicho grupo que venía así a funcionar
como unión de hecho frente a terceros.
En la villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el acusado Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez Mulet.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Valencia incoó procedimiento abreviado con el núm. 122 de 1989, rollo 131/1989, contra Eloy , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la mencionada capital que, con fecha 12 de abril de 1990. dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1." resultando: Que el día 27 de agosto de 1988, cuando el acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales circulaba en el vehículo matrícula D-....-UD , propiedad de su madre, en compañía de dos amigos por la carretera del Saler de Valencia, fue sorprendido por la Guardia Civil en un control, ocupándosele una bolsita de plástico con un polvo blanco escondida en la documentación del vehículo, cuatro papelinas de la misma sustancia, que después del oportuno análisis resultó ser Bupremorfina, incluida en el anexo II del Convenio Internacional sobre Psicotrópicos, y dieron los siguientes pesos: 6,08 gramos la bolsita y las papelinas 0,46, 0,42, 0,39 y 0,51 gramos, sustancia que había comprado el acusado por la cantidad de 25.000 ptas. al objeto de distribuirla entre sus compañeros de servicio militar para celebrar el licenciamiento. Que al ser detenido su compañero Pedro Antonio arrojó al suelo una caja de cerillas, en cuyo interior había 15 dosis de LSD, que era de su propiedad y destinaba a su consumo.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos al acusado Eloy , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 5.000.000 de ptas., con sesenta días de arrestosustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Eloy , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Don Juan Luis Pérez Mulet Suárez, Procurador, en nombre y representación del acusado Eloy , interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por conculcación del art. 344 del Código Penal , doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla, al considerar delictiva la compra de una cantidad de anfetamina por el recurrente para autoconsumo de varios consumidores. 2.º Por infracción de ley del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por conculcación del art. 24.2.º de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de diciembre de 1992.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso, por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende infringido el art. 344 del Código Penal al considerar delictiva la compra de una cantidad de anfetamina (Bupremorfina) por el recurrente para autoconsumo del mismo y de varios consumidores, con ocasión de que todos ellos al licenciarse del servicio militar quisieron organizar una fiesta de celebración para lo que encargaron al recurrente la compra de la droga de autos destinada a ese consumo colectivo.
Entiende el recurrente que no estamos, en el caso sub judice, ante un típico caso de favorecimiento o difusión de la droga, sino de un autoconsumo entre amigos con ocasión de una fiesta, sin propósito alguno de menoscabar a nadie. Si en lugar de comisionar a un compañero para comprar la droga -dice- hubieran ido todos los interesados a comprar simultáneamente la sustancia psicotrópica, su conducta ordenada a satisfacer su propio consumo hubiera sido atípica. Resulta risible, dice, que el encargo de la compra a uno de ellos le convirtiera en traficante y sujeto por ello del delito.
Trae a colación para reforzar su tesis tres fallos de esta Sala, de los que el tercero, particularmente, Sentencia de 25 de mayo de 1981, encara un hecho muy análogo al ahora enjuiciado, en el que se consideró atípica la conducta del comprador de la droga (hachís) por haberlo hecho no en nombre propio sino de los demás que le cometieron el encargo, de modo que siendo todos ellos futuros consumidores, el hecho quedaba excluido del tipo penal.
Ciertamente, el caso contemplado por la Sentencia de 25 de mayo de 1981 guarda estrecha analogía, por no decir identidad con el que ahora se juzga. Como en aquel, también aquí existe una bolsa común aportada por el recurrente y sus compañeros de servicio militar para celebrar conjuntamente el fin de dicho servicio, por lo que Eloy era mero encargado de realizar la compra común de "speed» que se trocó por el vendedor en Butremorfina, por lo que en el momento de ser detenido por la Guardia Civil el portador de la droga, su tenencia era ostentada no sólo en propio nombre sino en nombre y al servicio de los demás -en la parte que habían sufragado-, los cuales venían a ser también poseedores de la anfetamina aunque no tuvieran una relación de contacto con la misma, y como todos eran consumidores de la droga una vez distribuida la bolsita y las cuatro papelinas con un total que no llegaba a 7.5 gramos, ello se traduce en posesión colectiva para el propio consumo, lo que excluye el factor tendencial de transmitir la droga a terceras personas ajenas a dicho grupo que venía así a funcionar como unión de hecho frente a terceros.
Puede decirse, por otra parte, que este caso-límite, se diferencia de otros aparentemente análogos incluidos por la jurisprudencia en el tipo penal del art. 344 del Código Penal y considerados como consumo compartido entre adictos (Sentencia de 6 de abril de 1989, ad exemplum). pues en tal supuesto, la cantidadde heroína ocupada (400 miligramos) estaba destinada a ser entregada gratuitamente a los amigos del poseedor, lo que es claro que resultaban terceros ajenos a la tenencia inicial de la droga incautada.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El segundo motivo, por la vía del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invoca la presunción de inocencia del art. 24.2.º de la Constitución Española , por atribuir al recurrente el ánimo tendencial y la finalidad proselitista de promover el consumo de drogas, queda ya contestado con el examen del anterior motivo que excluye dicho ánimo, por lo que se hace ocioso insistir en la misma tesis, lo que implica, por redundancia, la estimación de este motivo.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Eloy , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 12 de abril de 1990 , en causa seguida contra el mismo, por un delito contra la salud pública: y en su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia, con declaración de las costas de oficio.
Comuniqúese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de Valencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Valencia, procedimiento abreviado con el núm. 122/1989, rollo 131/1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por un delito contra la salud pública contra el acusado Eloy , con documento nacional de identidad núm. NUM000 , hijo de José y de María Angeles, nacido en Carcagente el día 18 de agosto de 1968, y vecino de Valencia, con domicilio en avenida DIRECCION000 , núm. NUM001 , NUM002 .a, de estado soltero, de profesión estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, y por la cual se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de abril de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Único: Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el art. 344 del Código Penal por las razones ya expuestas en la sentencia de casación.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Eloy , con todos los pronunciamientos favorables, debiendo declararse las costas de oficio.
ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamentejuzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
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