STS, 30 de Noviembre de 1992
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:1992:13663 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.713.-Sentencia de 30 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Heroína. Cantidad de notoria importancia.
NORMAS APLICADAS: Artículos 344 y 344 bis a) 3.º del Código Penal .
DOCTRINA: La cantidad de droga ocupada tenía una grado de pureza equivalente al 60 por 100, lo
que permite deducir, en osa simple operación aritmética, que la cantidad de heroína pura ocupada
ascendía a (9 gramos y 838 miligramos, lo que sitúa el lote por encima de los Daremos mínimos
señalados por esta Sala.
En la villa de Madrid, a treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley qae ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó a los procesados Humberto y Carlos , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para !a votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don José Antonio Martín Pallín
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 instruyó sumario con el núm. 38/2987, contra Humberto y Carlos , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 15 de diciembre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1." resultando: Probado, y así se declara, que siendo sospechosos Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, de haber realizado diversas operaciones de tráfico de estupefaciente entre la Península y Mallorca, fue objeto de vigilancia y seguimiento por parte del Grupo Antidrogas de la Guardia Civil, cuando eran las veintitrés horas del día 9 de febrero de 1987, fecha en que había llegado a Palma procedente de Barcelona, e iba circulando en un turismo en unión de otras tres personas no identificadas, fueron todos ellos detenidos y conducidos a las dependencias policiales para ser sometidos al oportuno registro, y como sea que no dio resultado positivo fueron estos tres puestos en libertad enseguida, y el Sr. Carlos permaneció unas horas más en espera de verificar si ocultaba droga en su intestino, siendo también puesto en libertad tan pronto como se comprobó que no había droga entre sus heces. No obstante, continuó siendo objeto del oportuno seguimiento y vigilancia policial, por existir fundadas sospechas policiales que se hallaba en posesión de droga; y esto dio como resultado el descubrir que el mismo se venía alojando en un apartamento del piso NUM000 , puerta NUM001 , del edificio DIRECCION000 , en la PLAZA000 , en Palma de Mallorca, del cual era aquél arrendatario, y en el que se alojaba también Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había llegado a Palma a últimas horas del día 10 de febrero, utilizando un billete de avión a nombre de José
; y así, cuando eran sobre las once cuarenta y cinco horas del día 11 de febrero de 1987, fue detectado esteúltimo al salir de tal edificio, y fue inmediatamente detenido y cacheado, hallándose en uno de sus bolsillos la cantidad de 116,398 gramos de heroína, de una riqueza aproximada del 60 por 100, y con una valoración de 2.328.000 ptas., y cuando se hallaba éste detenido en el vestíbulo del edificio, juntamente con los guardias civiles actuantes, se presentó Carlos , quien bajaba del apartamento referenciado, siendo detenido igualmente; y seguidamente se procedió a registrar tal apartamento con la presencia de dichos dos ocupantes, hallándose allí un termo con restos de tierra y con el fuerte olor a vinagre típico de la heroína de color marrón, así como una piqueta y una paleta de albañil, que también contenían restos de tierra, y asimismo una balanza Resnet de precisión, de 30 gramos. Como se sospechase acerca de que esta droga ocupada, o alguna otra posible cantidad, pudiese estar enterrada en un jardín inmediato, se hizo empleo de un perro especialmente adiestrado para la localización de la droga, el cual marcó o señaló en un determinado lugar en el que se advertía la existencia de un pequeño agujero, sin que fuese localizada ninguna otra cantidad de droga. Tanto el Sr. Humberto como el Sr. Carlos tenían la droga ocupada con la finalidad de venderla y distribuirla en la isla de Mallorca.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Humberto y a Carlos , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, pero sin ser de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de cuatro años de prisión menor y multa de 300.000 ptas., con arresto sustitutorio para el caso de impago de un día por cada 2.000 ptas o fracción que quede impagada; a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.
Abonarles para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa.
Reclamar del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho.
Dar a la droga y demás objetos intervenidos el destino reglamentariamente establecido.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de párrafo 2.º del art. 344 del Código Penal, en la redacción de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .
Interpuesto por el Ministerio Fiscal el recurso la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de noviembre de 1992.
Fundamentos de Derecho
Primero y único: El Ministerio Fiscal interpone un solo motivo al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación deL párrafo segundo del art. 344 del Código Penal en la redacción de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .
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Según la sentencia que se recurre el día 11 de febrero de 1987 Se fueron ocupados a los procesados 11638 gramos de heroína que poseían con la finalidad de venderla. La cantidad ocupada debe ser considerada como de "notoria importancia» a los efectos de llevar aparejada la pena superior en grado a la señalada para el tipo básico de los delitos contra la salud pública.
La intangibilidad del hecho probado nos lleva a valorar en exclusiva los datos que se desprenden de su contenido y que nos dicen que la droga fue ocupada a uno de los procesados cuando salía del apartamento en el que vivía.
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Como ha expresado una reiterada jurisprudencia existe una cierta dificultad para precisar de una manera fija y estable la frontera que separa la cantidad de "notoria importancia» de otras dosis que no reúnen esta condición agravatoria.El ejercicio de limitar las cantidades a cifras exactas está rodeado de una cierta dificultad, por lo que realmente la jurisprudencia ha acudido a determinar unas cantidades a partir de las cuales se puede considerar que la posesión reviste la notoria importancia exigida por el Código Penal para incrementar la pena.
Según los baremos utilizados por las numerosas sentencias que se han dedicado a calibrar y deslindar esta línea fronteriza, se puede situar en el límite en cuanto a la ocupación de heroína se refiere entre los 60 y 80 gramos.
Cierto es que una línea jurisprudencial ha tomado en consideración la cantidad neta ocupada, descontando los aditivos o adulterantes, por lo que es necesario previamente conocer el grado de pureza para airear la fórmula porcentual que permita calcular el peso neto de la heroína ocupada. Del contenido del hecho probado se desprende que la cantidad de droga ocupada tenía un grado de pureza equivalente al 60 por 100, lo que permite deducir en una simple operación aritmética, que la cantidad de heroina pura ocupada ascendía a 69 gramos y 838 miligramos, lo que sitúa el lote por encima de los haremos mínimos señalados por esta Sala.
No obstante no se puede desconocer que otras resoluciones han apuntado con certeza que desde el punto de vista del bien jurídico protegido, que no es otro que la salud pública, su lesión viene determinada por la cantidad de dosis que se pueden preparar con la cantidad total ocupada. La comercialización y distribución de las dosis se hace añadiendo aditivos de diversa naturaleza a la droga pura aumentando su potencialidad destructiva de la salud humana y proporcionando un mayor beneficio económico a los que comercian con la vida y la integridad física de los consumidores. Por ello el reproche penal debe tener también en consideración estos factores a la hora de la determinación de la pena.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser estimado
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la Sentencia dictada el día 15 de diciembre de 1988 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra Humberto y Carlos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-José Antonio Martín Pallín.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3. con el núm. 38/1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública, contra los procesados Humberto y Carlos , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de diciembre de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.Fundamentos de Derecho
Único: Se da por reproducido el fundamento de Derecho único de la sentencia antecedente.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Humberto y Carlos , como autores responsables de un delito contra la salud publica referido a sustancia que causa un grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 50.000.000 de ptas., manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a ¡a presente.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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